Sentencia Civil 890/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 78/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO: a)La sentencia del Juzgado acordó la disolución por divorcio del matrimonio, sin establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Filomena.

Tras citar la Ley 105 FN, señalando que, si la causa extintiva de la pensión compensatoria concurre en el momento de valorar la procedencia de su fijación, la consecuencia no puede ser otra que su no establecimiento, la juez de familia examina la prueba practicada y considera probado que la Sra. Filomena mantiene una relación afectiva con tercera persona que ha de tener como efecto la no fijación de la pensión compensatoria en aplicación de la doctrina de Tribunal Supremo.

Para llegar a esta conclusión tiene en cuenta que en su interrogatorio aquélla reconoció la relación sentimental con una nueva pareja, el Sr. Jose Manuel, "que además compareció como testigo con una exposición muy parecida en cuanto al carácter de la relación que mantienen",y aunque alegue que la situación de convivencia ha sido impuesta por las circunstancias que le llevaron a salir de la vivienda familiar, la jurisprudencia "tiene claro que no hay necesidad de convivir al modo antes previsto para poder hablar de una relación análoga a la marital que tenga efectos extintivos",estableciendo "una concepción menos estricta, o si se quiere más flexible",acorde con la realidad social a que se refiere como parámetro el art. 3 CC, de manera que "esa relación sentimental es compatible con situaciones de convivencia fragmentaria o circunstancial sin compartir domicilio diariamente y no puede equipararse al proyecto de vida estable a un matrimonio que puede disolverse unilateralmente y sin causa con sólo tres meses de duración, conforme dispone el art. 81"CC , estando probado que "la relación lleva un tiempo, un año según reconocen", sus amigos les reconocen como pareja, su hija también conoce al Sr. Jose Manuel, "es una relación afectivo sexual cuyo encaje se sitúa como bien dijo Dña. Filomena en vivir el día a día aun cuando se llevan bien y están bien en este momento" y le "gustaría seguir teniendo la relación con su actual pareja, pero no imponer una convivencia que ha debido aceptar por las circunstancias vividas",a lo que cabe añadir que "aun cuando sea por las circunstancias lo cierto es que ambos conviven y comparten los gastos de la vivienda".

b)En el segundo motivo del recurso la apelante solicita se reconozca una pensión compensatoria vitalicia de 600 euros.

En apoyo del motivo realiza una serie alegaciones para sostener que no concurre la causa de extinción de la pensión compensatoria, en síntesis, las siguientes:

- La Sra. Filomena y el Sr. Jose Manuel aclararon en el acto de la vista que su relación no es de "pareja estable", sino que se trata de una relación de amistad "especial"que como mucho está iniciándose, sin mayor compromiso que el devenir del día a día.

- No concurre ni el elemento subjetivo (los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma), ni objetivo (convivencia estable) a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 42/2012, de 9 de febrero.

Inmersos en un proceso de separación y reciente divorcio respectivamente, en ningún momento se habían planteado formalizar su situación, ni mucho menos convivir, sino que "sencillamente están conociéndose y disfrutando mutuamente de la compañía",y "lo último que tenían en mente era precisamente iniciar una relación sentimental estable con unas obligaciones y responsabilidades de las que recientemente se habían desprendido, siendo el motivo por el que su entorno conozca la relación, tal y como manifestaron en el acto de la vista, sencillamente que el Sr. Jacinto se lo ha dicho".

- Por otro lado, "no existe una convivencia estable, sino una convivencia forzada".

El auto de medidas provisionales de 9 de mayo de 2023 no es recurrible, por lo que necesariamente creó en la Sra. Filomena una verdadera necesidad habitacional que trató de solucionar como pudo mientras se quedaba en el domicilio de amigos y conocidos, solución que en un inicio funcionó pero que no podía mantenerse en el tiempo puesto que ya no pernoctaba únicamente sino que permanecía todo el día, y realizaba todas las comidas, lo que evidentemente supone una interferencia mucho mayor en las vidas de sus acogedores, habiendo ofrecido el Sr. Jose Manuel ante lo precario de la situación acoger provisionalmente a la Sra. Filomena en la habituación que tenía alquilada y donde estuvo pernoctando hasta el día de la vista oral, con la esperanza de mejorar su situación tras la misma.

- La sentencia apelada básicamente castiga a la Sra. Filomena por haber encontrado quien le ayude, por intentar superar la ruptura y realizar vida independiente, perdiendo por ello todos los derechos adquiridos durante casi 30 años de dedicación a su familia, en una interpretación que lejos de ser conforme a la realidad social actual, lo es a una realidad más que desfasada en la que se obliga a una mujer dependiente económicamente de su esposo a pasar a ser dependiente económicamente del primer hombre que esté dispuesto a ayudarla, independientemente de lo formal de su situación y de la naturaleza de su relación, como si toda su dedicación estos años pasados a la familia y a la casa se disolvieran con el primer amigo íntimo que aparezca en su nueva vida de soltera.

Augurar que una relación de amistad con contenido afectivo sexual como la que actualmente tiene la Sra. Filomena va a desembocar en una relación estable y consolidada similar al matrimonio es del todo inapropiado, puesto que el tribunal sobre lo que lo debe trabajar es sobre hechos probados y actuales y no sobre futuribles.

c)Estas alegaciones se estiman.

c.1 La Ley 105 FN establece que la "pensión compensatoria se extinguirá por (.) el matrimonio o constitución de pareja estable del acreedor o por su convivencia marital con otra persona".

De la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 566) se desprende que, si esa causa de extinción concurre cuando se plantea la demanda de separación (o divorcio), la consecuencia es que no procede reconocer un derecho a la pensión compensatoria.

Pero en contra de lo que parece entender la juez de familia, los hechos a valorar no son los concurrentes a la fecha en que se dicta la sentencia de divorcio, en el caso ahora enjuiciado el 4 de noviembre de 2023, sino a la fecha en que se solicita su reconocimiento, es decir, en el caso enjuiciado, cuando la Sra. Filomena presentó su demanda reconvencional (28 de abril de 2023).

Esto es así porque como se infiere del apartado 4º del art. 752 LEciv, las previsiones contenidas en sus tres primeros apartados no son aplicables a las pretensiones que "tengan por objetos materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable",entre las que se encuentra la fijación de la pensión por desequilibrio económico [ SSTS 4 noviembre 2011 ( RJ 2012, 1248), 30 abril 2013 (RJ 2013, 4607)], lo que determina que le sean aplicables los principios de rogación de parte y dispositivo, razón por la cual para resolver sobre la compensación compensatoria ha de estarse a la situación de hecho existente a la fecha de presentación de la demanda reconvencional [ SSTS 30 noviembre 2005 (RJ 2006, 35) 28 septiembre 2007 (RJ 2007, 8620) y 30 junio 2010 (RJ 2010, 3903)], sin que puedan tomarse en consideración los hechos ocurridos con posterioridad al 28 de abril de 2023.

De ahí que, al alegar el Sr. Jacinto en su escrito de contestación a la demanda reconvencional que la Sra. Filomena mantenía una relación marital con otra persona "desde hacía muchos meses",la juez de familia debió limitarse a examinar este concreto hecho, teniendo en cuenta que la carga de la prueba recaía sobre aquél, ex art. 217.2 LEciv, pero al no hacerlo de esta forma, ya que valora hechos acaecidos con posterioridad, la conclusión que obtiene no es válida.

c.2 Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 5 mayo 1997 ( RJ 1997, 3669), 11 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3540) y 21 marzo 2018 (ECLI:ES:TS:2018:963)], sólo está limitada la valoración de la prueba en casación, pero no en la segunda instancia, señalando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 (RJ 1996, 4828) que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

En el mismo sentido esta Sección viene señalando que el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", pero advirtiendo que el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].

Por ello, esta Sección ha procedido a valorar la prueba practicada para determinar si el Sr. Jacinto ha acreditado que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional la Sra. Filomena había constituido pareja estable o tenía convivencia marital con otra persona, teniendo en cuenta que estando relacionada la "razón de ser"de la pensión compensatoria con la comunidad de disfrute entre dos personas (unidas por matrimonio) de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio, la pensión compensatoria se extinguirá "cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona",como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2736).

La conclusión que se obtiene es que ese hecho alegado por el demandante reconvenido aparece como dudoso, razón por la cual no puede tenerse por acreditado, al recaer sobre dicha parte la carga de la prueba, ex art. 217 LEciv ( STS 4 marzo de 2004 [RJ 2004, 810]).

Difícilmente puede tenerse por acreditado que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional la Sra. Filomena convivía maritalmente con el Sr. Jose Manuel y existía entre ellos una "comunidad de disfrute (.) de una determinada posición económica",similar a la existente en el matrimonio, si sólo contamos con su declaración, en la que lo negaron y se conocían sólo "desde hace meses"(hecho reconocido en el escrito de contestación a la demanda reconvencional).

Debe tenerse en cuenta, además, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre ( RJ 1996, 8938), 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",habiendo podido desplegar la parte demandada reconvenida una mayor actividad probatoria, como, por ejemplo, aportar un informe de detective o proponer la declaración de la hija común o de otros testigos, para con ello acreditar, entre otros hechos, que el Sr. Jose Manuel era conocido por la familia de la Sra. Filomena y no sólo por la hija común (lo que ambos declararon en el juicio) y que su relación era pública en actos sociales.

c.3 Por tanto, el caso ahora enjuiciado nada tiene que ver con el supuesto de hecho resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 (RJ 2012, 2040), que consideró que la convivencia tuvo el carácter de "vida marital"a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el art. 101 CC, por las siguientes razones:

"1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. (.) en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida".

Ni con el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5591), que llegó a la misma conclusión por las siguientes razones:

"1ª La ex esposa demandada y su hija reconocieron en el acto del juicio que la convivencia era real y que tenía una duración de dos años en aquel momento.

2ª Aunque no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, el Sr. (.) había acudido habitualmente a la vivienda de la Sra. (.) no solo para visitarla, sino que también había residido allí muchos fines de semana.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: en el momento de la demanda de la comparecencia en el acto del juicio la demandada y su hija dijeron que en aquel momento la convivencia tenía una duración de aproximadamente dos años.

4ª El entorno de Dª (.) conocía estas relaciones, como lo demuestra la declaración de la propia hija de la recurrente".

SEGUNDO: a)En la demanda reconvencional la Sra. Filomena alegaba que a propuesta del Sr. Jacinto dejó de trabajar en 1998 para dedicarse de forma exclusiva al cuidado de la familia, habiendo estado separada 25 años de la vida laboral por completo, salvo el breve lapso de tiempo que trabajó para el Servicio Navarro de Salud, lo que ha provocado un importante merma en su "desarrollo personal"y "empleabilidad, ya que es mujer, tiene 56 años, carece de formación superior y de experiencia laboral",sin que haya "tenido ni una sola oportunidad en este tiempo",a pesar de encontrarse en búsqueda activa de empleo desde hace años, mientras que el Sr. Jacinto, por el contrario, ha trabajado todos estos años y trabaja en la actualidad percibiendo una nómina de 1.700 euros mensuales, habiendo generado derecho a una prestación de jubilación, a la que ella tampoco tendrá derecho, por lo que al existir un acentuado desequilibrio patrimonial, que implica un serio empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, está fuera de toda duda que tiene derecho a una compensación económica para corregir dicho desequilibrio, que "se mantenga con carácter indefinido ante su falta de independencia económica actual y futura, la consiguiente pérdida de oportunidades y la extraordinaria dificultad para volver a acceder a un empleo, (.) sin que el patrimonio ganancial que pudiera corresponderle tras la liquidación pueda realmente llegar a corregir esta situación".

En el escrito de contestación a la demanda reconvencional, el Sr. Jacinto alegaba que actualmente, tal y como quedó acreditado en la pieza de Medidas Provisionales, aunque no consta de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, la Sra. Filomena desarrolla una actividad de venta de productos de cosmética que le reporta ingresos suficientes para atender sus necesidades, y, además, aunque cuenta con formación para prestar servicios de administrativa, y en dicho ámbito trabajó cuando se incorporó en 2020, puede realizar otros trabajos distintos que no requieran una cualificación concreta, permitiéndole su edad y estado de salud perfectamente "acceder al mercado laboral, percibir un salario y poder cotizar hasta tener sobradamente cubierto el periodo de carencia para acceder en un futuro a una prestación contributiva".

b)El reconocimiento de la pensión compensatoria exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, pero no basta para su concesión la concurrencia de un desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustenta, siendo preciso que traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, no siendo la función de la pensión compensatoria equilibrar e igualar los ingresos de uno u otro cónyuge tras la ruptura matrimonial [ SSTS 23 enero 2012 ( RJ 2012, 1900), 22 junio (RJ 2011, 5666) y 19 octubre 2011 (RJ 2012, 422)].

Valorada la prueba practicada, esta Sección tiene por acreditada la situación de desequilibrio patrimonial en que se encuentra la Sra. Filomena y que la misma trae causa de haber dejado de trabajar en 1998 para dedicarse de forma exclusiva al cuidado de la familia.

En realidad, este último hecho, dedicación al cuidado de la familia, no se discute por el Sr. Jacinto, cuyo motivo principal de oposición al reconocimiento de una pensión compensatoria es alegar que la Sra. Filomena desarrolla una actividad de venta de productos de cosmética que le reporta ingresos suficientes para atender sus necesidades, pero no está acreditado, sino sólo lo que ésta reconoció en su interrogatorio, si se pone en relación con el importe de las facturas de adquisición de productos de belleza a "Mary Kay Cosmetics de España",durante el período junio-septiembre de 2017 (documento núm. 5 demanda reconvencional), la relación de "pedidos"a Mary Kay, "ventas"e "ingresos"aportada en período probatorio y la ausencia de actividad probatoria del Sr. Jacinto tendente a acreditar su alegación.

c)Lo relevante para determinar la duración de una pensión compensatoria no es el dato objetivo del paso del tiempo, ni tampoco las consecuencias que en el plano económico puedan resultar de la liquidación del régimen económico matrimonial, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial [ SSTS 3 octubre 2008 ( RJ 2008, 7123), 27 junio (RJ 2011, 4890) y 3 noviembre 2011 (RJ 2012, 1244), 10 (RJ 2012, 3643) y 23 enero 2012 (RJ 2012, 1900), 24 octubre 2013 (RJ 2013, 7014)], sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justifique la concesión del derecho, razón por la cual la jurisprudencia establece que "la temporalidad no es imperativa"y su admisión exige que "no se resienta la función reequilibradora"de la pensión compensatoria, lo que "obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso",particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico",siendo preciso que "conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión" y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, una "previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad",que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación"[ STS 9 octubre 2008 (RJ 2008, 5685)].

En el caso ahora enjuiciado, atendiendo a la edad de la Sra. Filomena, su experiencia laboral previa, su estado de salud y demostrada actitud para trabajar, cabe pronosticar que podrá acceder a sucesivos trabajos, aunque puedan no tener relación con el trabajo de administrativa, y superar tanto la situación de desequilibrio como la dificultad de acceder a una pensión en atención al tiempo que ha cotizado (8 años, 4 meses y 16 días), si se fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante 8 años, a contar desde nuestra sentencia, sin efectos retroactivos, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio de 2017 (RJ 2017, 3038).

TERCERO: a)La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó al Sr. Jacinto el derecho de uso de la vivienda familiar "hasta el día en que se haya liquidado la sociedad económico matrimonial y en todo caso hasta el día 19 de mayo de 2024 si en ese momento no hay liquidación, quedando la vivienda libre para proceder a su venta o adjudicación".

Tras citar la Ley 104 FN, argumenta la juez de familia que había que estar a "lo razonado y resuelto"en el auto 19 de mayo de 2023, al no haber variado las circunstancias, siendo lo cierto que Dña. Filomena tiene un domicilio en el que reside junto a su pareja.

En el citado auto se razona que la Sra. Filomena ocupa ocasionalmente la vivienda familiar y exhibido a la misma el calendario del año 2023 reconoce que la pernocta es esporádica, constituyendo la necesidad de un lugar para pernocta un criterio importante en la decisión sobre la atribución del derecho de uso y no sólo la diferencia de capacidad económica, habiendo quedado "demostrado a través de los interrogatorios de parte que su necesidad de vivienda en este momento es menor que la del Sr Jon", recayendo sobre la Sra. Filomena la carga de "acreditar con algo más que su meras manifestaciones, (.) sobre todo la falta de idoneidad de la vivienda en la que pernocta para algo más que la referida pernocta", sin que se acredite que en esa vivienda residen más personas, y no es apta para poder residir durante el día.

b)En el primer motivo del recurso la Sra. Filomena solicita se le atribuya el uso de la vivienda familiar, "por lo menos hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de conquistas, momento en el que por contar con algo de efectivo tendrá mayores posibilidades de encontrar una vivienda de alquiler adecuada",al ser su interés "el más merecedor de protección puesto que habiendo dedicado 25 años al cuidado de su matrimonio, su familia y su casa, se encuentra en una situación económica precaria, sin ingresos y con una empleabilidad más que complicada, sobre todo si la comparamos con la del Sr. Jacinto, quien tiene el mismo trabajo desde hace años", no siendo cierto que resida con su pareja en el mismo domicilio, sino que se trata de una "situación de convivencia forzada, más basada en la caridad del Sr. Jose Manuel que en la naturaleza y el momento de la relación" y de una habitación dentro de un domicilio compartido con otras familias, en las que por el momento se le ha permitido pernoctar por su situación pero que no tiene sentido mantener en el tiempo, lo que puede apreciarse en el contrato de arrendamiento.

c)El motivo se desestima.

La Ley 104 del FN establece que cuando los hijos fueran ya mayores de edad el juez puede atribuir el derecho de uso al cónyuge que más lo necesite y en cualquier caso con carácter temporal, sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno"[ STS 5 septiembre 2011 (RJ 2011, 5677), 11 noviembre 2013 ( RJ 2013, 7262), 12 febrero 2014 (RJ 2014, 2090)].

Estando acreditado que por Decreto de 13 de noviembre de 2023, posterior a la sentencia de divorcio, fue aprobado el acuerdo alcanzado por las partes sobre la formación del inventario que precede a la liquidación, carente de complejidad en este caso, y transcurrido el plazo por el que su uso había sido adjudicado al Sr. Jacinto por la sentencia apelada, no se aprecia razón alguna para atribuirlo a la Sra. Filomena, lo que permitirá que no se demore la venta de la vivienda familiar y consiguiente distribución del dinero que se obtenga entre las partes.

CUARTO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.