Sentencia Civil 429/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 73/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se da respuesta a las pretensiones formuladas en las dos demandas que dieron lugar a los juicios ordinarios nº 377/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Cangas y nº 53/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cangas, acumulados en un solo procedimiento.

En el primero de ellos se ejercitaban por los actores acciones confesoria de servidumbre de paso, confesoria de tendido eléctrico y telefónico, de constitución forzosa de servidumbre de paso de tuberías de saneamiento, y de división de cosa común, todas ellas frente a Doña Soledad. Posteriormente se desistió de todas las acciones, con excepción de la última, que fue estimada íntegramente en la sentencia.

En el segundo de ellos se ejercitaban por los actores acciones confesoria de servidumbre de paso, confesoria de tendido eléctrico y telefónico, y de constitución forzosa de servidumbre de paso de tuberías de saneamiento, frente a Don Eduardo, hijo de Doña Soledad, acciones que también fueron estimadas.

Recurren en apelación tanto Doña Soledad como Don Eduardo.

La primera articula su recurso a través de los siguientes motivos:

1.- Infracción del art. 218 de la LEC. Alega que, al haberse desistido de tres de las cuatro pretensiones ejercitadas, la estimación de la demanda es parcial, por lo que deben ser impuestas a la parte actora las costas respecto a tres cuartas partes de la petición.

2.- Infracción del art. 218 de la LEC. Alega que en el fallo de la sentencia existe una discordancia entre lo solicitado en la demanda, y lo concedido, puesto que incluye un trámite obligatorio diferido para la ejecución de sentencia, exista o no exista acuerdo entre las partes para la adjudicación del bien, que no se había solicitado. Ello implica que se ha producido una incongruencia extra petita, puesto que se ha concedido cosa distinta de la solicitada, y no se han estimado todas las pretensiones efectuadas en el suplico de la demanda.

3.- Infracción de los arts. 300, 392, 406, 661, 989, 999, 1068 y 1232 del Código Civil y error en la valoración de la prueba. Alega que no se ha probado la aceptación y adjudicación de la herencia de Don Abilio, causante de actores y demandada, a quien pertenecía la finca que se pretende dividir. Añade que el procedimiento adecuado era una división judicial de patrimonios, puesto que no existe una cuota de copropiedad de los actores que autorice el ejercicio de la acción de división de cosa común, sino que son coherederos en una herencia indivisa, en la que, sólo cuando se proceda a su división y adjudicación, se concretará la titularidad del bien.

4.- Infracción de los arts. 348, 609, 618, 623, 633 y 659 del Código Civil. Alega que no existe título que ampare el ejercicio de la acción de división de cosa común, pues no se ampara el derecho de propiedad esgrimido; y que entendiendo una de las comuneras (la apelante) que la acción no es beneficiosa para la Comunidad, la sentencia debe ser revocada.

5.- No procede la imposición de costas de la segunda instancia, puesto que, al haberse desistido de tres de las cuatro acciones ejercitadas, por no ser propietaria la apelante, sino su hijo, existe temeridad en su ejercicio. Alega, además, dudas jurídicas en relación con lo planteado en el tercer motivo del recurso.

El segundo articula su recurso a través de los siguientes motivos:

1.- Infracción de los arts. 218 y 394 de la LEC. Alega que en el fallo no se estima en su totalidad lo solicitado por la parte demandante porque en la demanda se solicitaba que el paso se estableciese por el centro del predio sirviente y en la sentencia se ha concedido por el Oeste, rechazando aquella pretensión, de forma que, siendo la estimación de la demanda parcial, no es procedente que se le impongan las costas.

2.- Infracción de los arts. 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al paso y a sus circunstancias.

Alega que no consta que se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres de Don Abilio, ni a la adjudicación de la herencia de su padre, por lo que se valora de forma incorrecta el cupo de aquel, en el que, al describirse la finca litigiosa no se materializa el paso por el Oeste establecido en el testamento de aquel.

Añade que no existe prueba de que entre 1992, momento en que Don Abilio accede a la titularidad de la finca, y 2008, se haya realizado paso por su finca, ni por oeste, ni por el centro, de forma que no existe prueba del título constitutivo ni de la usucapión; que tampoco existe prueba de que en ese período la parcela hubiese tenido un destino agrícola y ganadero, y que si se hubiese querido dejar un paso de vehículo el testador lo habría hecho constar.

Alega también que no se le puede imponer la carga de probar que Don Abilio residió en la casa hasta su fallecimiento, prueba que incumbe a la parte actora.

Señala que en el título de propiedad de Don Eduardo se hace constar que el paso se realiza por el este, sin que en la partición por la que adquirió la transmitente, Doña Soledad, se estableciera por donde hay que realizar el paso, siendo el linde este por donde menos perjuicio se le causa.

Combate también la decisión adoptada de establecer un ancho de 3 metros, conforme al anexo 8 del dictamen pericial, pues en dicho anexo se alude en uno de sus apartados a 7 metros de ancho, lo que es contrario al art. 540 del Código Civil, al no constar por título ese ancho, sin que la prueba practicada justifique el ancho establecido.

3.- Infracción de los arts. 537, 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, infracción del art. 217 de la LEC, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la servidumbre de tendido eléctrico y telefonía.

Alega que no se ha probado la fecha en que se colocaron el cableado y los postes de sujeción mencionados en la sentencia, por lo que no existe título constitutivo de tales servidumbres, y menos que la ampare por el viento oeste, pues en el plano nº 7 del informe del Sr. Marino discurre por el viento este, que es el punto menos perjudicial por el predio sirviente, observándose en las fotografías del informe pericial judicial un poste de suministro eléctrico por el viento este en la vía pública, sin que exista rastro de instalaciones destinadas al suministro eléctrico o la telefonía por el viento oeste, sólo un poste de telefonía caído al suelo, por lo que, al establecerse en la sentencia su trazado por el oeste, se infringe el art. 217 de la LEC, ya que se da por probado un hecho huérfano de cualquier tipo de prueba.

Añade que tendría que haberse demandado a todos los lindantes para valorar opciones menos gravosas, y que en el cupo particional no se estableció ninguna carga o servidumbre.

Insiste que no existe prueba de que Don Abilio, y antes su padre, habitaran y residieran en la casa de la finca, lo que el apelante no admitió, infringiéndose así el art. 537 de la LEC.

4.- Infracción de los arts. 537, 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, infracción del art. 217 de la LEC, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la constitución forzosa de una servidumbre de desagüe.

Alega que no se ha acreditado que el Ayuntamiento haya exigido la conexión a la red municipal, por lo que no puede imponerse la servidumbre; y que la casa posee una servidumbre de acueducto para suministro de agua potable, que no discurre por la parcela del apelante, sino por la parcela lindante por el este.

Alega que existe litisconsorcio pasivo necesario, pues debió llamarse al litigio a los propietarios de las parcelas lindantes para identificar cual era el paso menos perjudicial.

Finalmente, con carácter subsidiario, alega que debe proceder la indemnización establecida en su informe por el perito judicial.

5.- No procede la imposición de costas de ambas instancias, puesto que no se estima en su totalidad lo solicitado por la parte demandante, ya que en la demanda se solicitaba que el paso se estableciese por el centro del predio sirviente y en la sentencia se ha concedido por el Oeste, rechazando aquella pretensión, de forma que la estimación de la demanda es parcial.

Alega, además, dudas de hecho derivadas de la inexistencia de prueba de los momentos en que se han constituido las servidumbres, de los momentos en que se han empezado a utilizar, y de que Don Abilio o sus antecesores hubieren vivido y muerto en la casa de la finca de los actores, lo que hace razonable la oposición formulada.

Alega, además dudas de derecho puesto que el único título es el aportado con la contestación, lo que da razonabilidad a su oposición.

Los apelados se oponen a los recursos, al compartir lo razonado en la sentencia recurrida.

Comenzaremos por el análisis de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso de Doña Soledad. Dado que una eventual estimación del tercer o cuarto motivo del recurso incidiría en las cuestiones planteadas en los dos primeros, comenzaremos por examinar aquellos motivos, lo que haremos de forma conjunta, ya que entendemos que en el fondo se plantea la misma cuestión, que la inexistencia de división de la herencia implica que tampoco existe la comunidad de bienes que habilite la acción de división de cosa común, si bien en el primero de ellos desde una perspectiva procesal, y en el segundo desde una perspectiva sustantiva. El último motivo se abordará en el último fundamento de esta resolución en el que se resolverá sobre las costas de esta segunda instancia.

Al igual que sucede con el recurso de su madre, en lo que se refiere al recurso de apelación de Don Eduardo, dado que una eventual estimación del segundo, tercero, o cuarto motivo del recurso, incidiría en las cuestiones planteadas en el primero, comenzaremos por examinar aquellos motivos. El primer y el último motivo se abordarán en el último fundamento de esta resolución, en el que se resolverá sobre las costas procesales, ya que, en el último motivo, se reitera el contenido del primero, además de plantear otras cuestiones.

SEGUNDO.-Como decíamos, la apelante alega en los motivos tercero y cuarto de su recurso que no se ha probado la aceptación y adjudicación de la herencia de Don Abilio, causante de actores y demandada, a quien pertenecía la finca que se pretende dividir; y que el procedimiento adecuado era una división judicial de patrimonios, puesto que no existe una cuota de copropiedad de los actores que autorice el ejercicio de la acción de división de cosa común, sino que existe una herencia indivisa, en la que, sólo cuando se proceda a su división y adjudicación, se concretará quien ostenta la titularidad del bien, por lo que no existe título que ampare el ejercicio de la acción de división de cosa común, pues no se ampara el derecho de propiedad esgrimido; y que entendiendo una de las comuneras (la apelante) que la acción no es beneficiosa para la Comunidad, la sentencia debe ser revocada.

En la sentencia de instancia la juzgadora razonaba sobre la primera cuestión que nuestro ordenamiento jurídico admite la aceptación tácita de la herencia y que, desde hace años, los demandantes han venido actuando en el tráfico como herederos de don Abilio y copropietarios de la finca litigiosa, tal y como se desprende del informe de valoración que solicitaron en el año 2016, de las explicaciones del técnico que lo redactó, de la interposición de la demanda, y de la suspensión del procedimiento por encontrarse las partes en vías de acuerdo, lo que entiende la juzgadora que excede de aquellas intervenciones que la ley califica como meros actos de administración de la herencia, en el sentido del artículo 999, párrafo 4º, del Código Civil, y que han de interpretarse como un deseo evidente de aceptar la herencia del causante don Abilio, propietario de la finca litigiosa, con arreglo al cupo que le correspondió de su difunto padre don Torcuato por acuerdo de todos los hermanos en el año 1992.

Compartimos lo razonado por la juzgadora de instancia. Alega la apelante que los dos técnicos que intervinieron a instancias de la parte actora ponen de relieve que Doña Soledad no les encargó ningún trabajo, ni les concedió ninguna autorización, y que sólo conocen a uno de los supuestos herederos. A este respecto que cabe señalar que a los efectos que analizamos es irrelevante que la apelante encargara o autorizara sus trabajos, ya que no se analiza su aceptación, sino la del resto de coherederos. En todo caso, es evidente que ella sí acepta la herencia, como se deriva de su propia posición en el proceso. De no ser así, carecería de la condición de coheredera y no sería necesario el litigio, en cuanto que el resto de coherederos están de acuerdo en la venta del bien. Por otra parte, el tenor de ambos informes evidencia que los trabajos les fueron encargados por Agustín, en su propio nombre, y también en representación de la comunidad hereditaria de Don Abilio, y el hecho de su aportación con la demanda evidencia que era efectivamente así, y que el encargo procedía de todos los actores. En todo caso, la escritura de adjudicación parcial de la herencia de aquel, obrante en autos, no hace sino confirmar la aceptación de la herencia por los actores.

TERCERO.-Sobre la segunda cuestión razona la juzgadora de instancia que la falta de partición de común acuerdo de un bien de la herencia no convierte en improcedente el juicio declarativo para ejercitar la acción de división de cosa común, máxime cuando doña Soledad en su contestación a la demanda manifestó estar a favor de declarar la " DIRECCION000" como bien indivisible y proceder a su división mediante su venta, adjudicándose el importe resultante de dicha enajenación entre los coherederos/copropietarios en proporción a sus cuotas.

Compartimos con la apelante que la acción de división de cosa común es una facultad indiscutible e incondicional, salvo pacto de indivisión, característica de condominio de derecho romano, pero que no cabe en las comunidades de tipo germánico, como lo es la comunidad hereditaria. Así, respecto a los bienes hereditarios pendientes de partición existe un derecho abstracto de los actores sobre la totalidad del patrimonio hereditario indiviso, que no se especificará sobre cada bien concreto hasta que se haya adjudicado ( SSTS de 25 de mayo de 1992, 6 de octubre de 1997, 28 de mayo de 2004, 3 de junio de 2004, 25 de junio de 2008, 21 de julio de 2008 etc).

Sucede que en este caso el resto de los bienes de la herencia ya han sido partidos, quedando únicamente por partir la finca litigiosa. Así lo afirmó la parte actora en la audiencia previa y fue admitido tácitamente por la parte demandada, que no lo negó, no siendo, pues, tal cuestión controvertida ( art. 405.2 de la LEC) . Así pues, si sólo subsiste un bien en el caudal de la herencia, no existe ya comunidad hereditaria, sino copropiedad sobre el bien. La jurisprudencia admite así excepcionalmente el ejercicio de la acción de división de cosa común en el supuesto de que exista un único bien en la masa hereditaria, entendiendo en ese caso la STS de 27 de diciembre de 1957, que cita la de 12 de febrero de 1904, que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición.

Es más, en la STS de 25 de junio de 2008, que cita dichas sentencias, el Tribunal Supremo introduce una excepción a la doctrina general en base a criterios de equidad y por las especiales circunstancias que presentaba el caso sometido a su revisión y permite acudir a la acción de división de cosa común, pese a la inexistencia de partición, aún con más de un bien en el caudal relicto. Así, afirma: " la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal".

Finalmente, ha de señalarse que no sólo no es exigible el consentimiento de todos los comuneros para ejercitar la acción de división de cosa común, sino que, salvo pacto de indivisión, se trata de un derecho de cada uno de ellos ( art. 400 del Código Civil) , que no pueden, por tanto, impedir su ejercicio a los demás, por lo que carecen de sentido las alegaciones de la apelante sobre su consideración de que la acción ejercitada no es beneficiosa para la comunidad.

Procede, en definitiva, desestimar los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación de Doña Soledad.

CUARTO.-En el primer motivo de apelación, alega la apelante que, al haberse desistido de tres de las cuatro pretensiones ejercitadas, la estimación de la demanda es parcial, y no íntegra, por lo que deben ser impuestas a la parte actora las costas respecto a tres cuartas partes de la petición.

El motivo debe ser desestimado pues si, como afirma la propia apelante, la estimación de la demanda es parcial, no cabe imponer las costas de la demanda a la parte actora, dado el tenor del art. 394 de la LEC, que no contempla, como parece pretender la apelante, una decisión sobre costas independiente para cada acción y sus pretensiones, sino una valoración global de todas las pretensiones formuladas. La referencia de la sentencia a una estimación íntegra se refiere a las pretensiones derivadas de la acción que no fue objeto de desistimiento, sin que ello tenga en todo caso incidencia perjudicial para la apelante, pues no se le impusieron las costas derivadas de la demanda frente a ella formulada.

QUINTO.-.Alega la apelante en su segundo motivo de apelación que en el fallo de la sentencia existe una discordancia entre lo solicitado en la demanda, y lo concedido, puesto que incluye un trámite obligatorio diferido para la ejecución de sentencia, exista o no exista acuerdo entre las partes para la adjudicación del bien, que no se había solicitado. Ello implica que se ha producido una incongruencia extra petita, puesto que se ha concedido cosa distinta de la solicitada, y no se han estimado todas las pretensiones efectuadas en el suplico de la demanda.

También este motivo debe ser desestimado. Como señala la parte apelada aunque en la sentencia no se diga expresamente, la referencia que se efectúa en el fundamento de derecho segundo a las previsiones de la LEC, evidencia que la enajenación ha de realizarse mediante subasta. Y ello no elimina la posibilidad de que se evite la ejecución judicial por acuerdo entre las partes, pues este siempre es posible, al regir el principio dispositivo no sólo el juicio declarativo, sino también el procedimiento de ejecución, que podrá ser evitado si ejecutantes y ejecutada llegan a un acuerdo para la enajenación del bien, debiendo, en todo caso, aquellos, respetar el plazo de espera mínimo de veinte días para instar la ejecución establecido en el art. 548 de la LEC, lo que posibilita que las partes negocien para alcanzar un acuerdo al menos en ese plazo, y aún durante más tiempo, si tal posibilidad es valorada por la parte ejecutante como seria. No existe, pues, la incongruencia extra petita denunciada.

SEXTO.-Pasamos a analizar, a continuación, los motivos de apelación del recurso de Don Eduardo, comenzando, en consonancia con lo antes indicado, con el segundo de ellos, en el que se invocaba infracción de los arts. 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al paso y a sus circunstancias.

En cuanto a la alegación de que no consta que se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales de los padres de Don Abilio, ni a la adjudicación de la herencia de su padre, hemos de señalar que se trata de una cuestión no planteada en la contestación a la demanda, incurriendo, pues, en mutatio libelli, lo que impide su examen en esta alzada.

Debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 de la LEC que vincula claramente el recurso a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia",de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 de la LEC) , provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

"1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

En todo caso, en cuanto a la negación de que se haya procedido a la adjudicación de la herencia del padre de Don Abilio y Doña Soledad, baste señalar que, tanto en la escritura de 2 de agosto de 2001, en la que Don Eduardo, sus hermanos, y Doña Soledad liquidan la sociedad de gananciales de esta y su difunto marido y parten la herencia de este, como en la escritura de adjudicación parcial de la herencia de Don Abilio, de 8 de febrero de 2011, en la que interviene la madre del apelante, Doña Soledad, se alude a la partición convencional o privada de la herencia de 5 de septiembre de 1992, lo que evidencia lo incierto de aquella afirmación.

En cuanto a la liquidación de gananciales, mostraron conformidad las partes, según consta en las bases de la partición, con la partición intervivos efectuada por la madre de Don Abilio y Doña Soledad, en la que se prescindió de la liquidación de gananciales.

Para analizar las demás cuestiones planteadas hemos de comenzar por señalar que son tres las cuestiones planteadas en relación con la servidumbre de paso. En primer lugar, si existe título constitutivo. En segundo lugar, de entenderse que es así, cual es el trazado de la servidumbre. Finalmente, la anchura de la misma.

Así las cosas, no puede negar el apelante la existencia de título cuando en la citada escritura de 2 de agosto de 2001, en la que Don Eduardo, sus hermanos, y Doña Soledad, liquidan la sociedad de gananciales de esta y su difunto marido, y parten la herencia de este, se hace constar que la finca " DIRECCION001" debe entrada, por todo el lindero este, en favor de la casa y terreno de Abilio ubicada al norte de la finca descrita.

En cuanto al trazado de aquella, aunque en la anterior escritura se alude a que el paso es por el este, lo cierto es que el apelante afirma en la contestación a la demanda (página 4, al final, y páginas 5 y 6) que el paso se constituye a lo largo del lindero Oeste. Por tanto, al sostener en el recurso que el paso ha de constituirse por el lindero este incurre de nuevo en mutatio libelli, lo que veda el examen de la alegación en segunda instancia.

En cuanto al ancho de la servidumbre, la juzgadora de instancia justifica de la siguiente forma su decisión, con razonamientos que compartimos y que desvirtúan las alegaciones del apelante sobre la falta de concreción del testamento sobre el ancho:

"Por lo que respecta al ancho de este camino, ha de estarse a la voluntad del causante original, don Torcuato, y a las disposiciones normativas sobre la materia.

En primer lugar, es posible sostener que don Torcuato ya dejó constancia en su testamento de que la propiedad que transmitía a su hijo don Abilio estaba formada por la construcción residencial, pero también por el hórreo y las cuadras, de manera que razonablemente debe entenderse que preveía que el acceso a la parte norte de la finca fuera suficiente para atender a todos los destinos propios de dicho predio, tanto residencial, como agrícola y ganadero. Dado que el testamento fue prestado en 1981, cuando ya existía tanto tráfico rodado como maquinaría motorizada para los trabajos agrícolas y ganaderos, ha de entenderse que se refería a un paso lo suficientemente ancho como para permitir el acceso a la parte norte del predio no solo a pie, sino también mediante un vehículo a motor.

Sobre este extremo, también procede destacar que los peritos fueron unánimes al indicar que la distancia entre el extremo de las cuadras y el extremo del hórreo, es decir, el ancho de este espacio vacío/sin edificación, es suficiente para el tránsito de un vehículo.

Este razonamiento es coherente con la previsión recogida por el legislador en el artículo 90.2 LDCG , del que se desprende el derecho del propietario del predio dominante de adecuar la servidumbre a los avances técnicos que se produzcan en los medios de transporte.

A lo ya indicado procede añadir que el Sr. Marino justificó con precisión y criterios técnicos el ancho de tres metros fijado en su informe. Hizo mención expresa a las disposiciones normativas de carácter urbanístico y de habitabilidad que había tomado en consideración para la fijación de dicho ancho. Con esta conclusión mostró su conformidad el perito designado judicialmente. En consecuencia, el ancho de la servidumbre de paso será de tres metros en la mayor parte de su extensión lineal, salvo en la parte más al norte, que se ampliará para permitir la maniobra de giro y acceso al predio dominante por el espacio vacío entre las construcciones ya existentes al tiempo de la constitución voluntaria de este gravamen sobre el predio sirviente. Todo ello, en los términos reflejados por el perito Sr. Marino en el anexo núm. 8 de su informe."

Alega el apelante que no existe prueba de que entre 1992, momento en que Don Abilio accede a la titularidad de la finca, y 2008, la parcela hubiese tenido un destino agrícola y ganadero. Sin embargo, tal cuestión es irrelevante, pues establecida la servidumbre por el testador al dividir la finca original, lo relevante sería el destino de la finca en aquel momento, evidenciando aquel destino la existencia anterior de las cuadras y el galpón.

Alega también que no se le puede imponer la carga de probar que Don Abilio residió en la casa hasta su fallecimiento, prueba que incumbe a la parte actora. Olvida el apelante que, afirmado tal hecho en la demanda, no fue negado en la contestación, por lo que fue admitido tácitamente por la parte demandada, no siendo, pues, tal cuestión controvertida ( art. 405.2 de la LEC) .

En cuanto a la alegación de que se establece un ancho de 3 metros, conforme al anexo 8 del dictamen pericial, aludiéndose en dicho anexo en uno de sus apartados a 7 metros de ancho, sin que la prueba practicada justifique el ancho establecido, baste reiterar lo ya señalado en la sentencia apelada, en la que, aunque no se concretan expresamente esos 7 metros de ancho, que el perito sitúa en ese anexo al norte del trazado de la servidumbre, se concreta un ancho de tres metros, salvo al norte para facilitar el giro de acceso entre las construcciones: "En consecuencia, el ancho de la servidumbre de paso será de tres metros en la mayor parte de su extensión lineal, salvo en la parte más al norte, que se ampliará para permitir la maniobra de giro y acceso al predio dominante por el espacio vacío entre las construcciones ya existentes al tiempo de la constitución voluntaria de este gravamen sobre el predio sirviente. Todo ello, en los términos reflejados por el perito Sr. Marino en el anexo núm. 8 de su informe."

SÉPTIMO.-En el tercer motivo de apelación se denuncia infracción de los arts. 537, 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, infracción del art. 217 de la LEC, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la servidumbre de tendido eléctrico y telefonía.

Sobre esta servidumbre razonó así la juzgadora de instancia:

"CUARTO.- Servidumbre aérea de tendido eléctrico y telefónico.

Si bien las disposiciones testamentarias de don Torcuato no recogieron mención expresa a estos servicios, los peritos manifestaron que el tendido eléctrico es evidente, que los cables están allí.

La existencia de este cableado y los postes de sujeción se aprecian claramente en las fotografías 15 y 16 del informe pericial del Sr. Marino.

Se desconoce la fecha exacta desde la que esos cables acceden al predio dominante cruzando el predio sirviente, sin embargo, es evidente que se trata de una servidumbre continua, aparente y visible, de constitución antigua.

Ha sido hecho no controvertido en este procedimiento que tanto don Torcuato como su hijo don Abilio habitaron y residieron en la construcción residencial de la " DIRECCION000" hasta su fallecimiento. Por ello, es razonable presumir que la construcción residencial disponía de servicio de telefonía y de suministro eléctrico desde hace décadas. Por ello, incluso por prescripción ( artículo 537 CC ), el predio dominante ha adquirido esta servidumbre a su favor."

Es decir, la juzgadora parte de que, residiendo Don Torcuato y Don Abilio hasta su fallecimiento en la construcción existente en la finca, ha de presumirse que la finca disponía de los servicios de suministro eléctrico y de telefonía, apreciando en todo caso que el cableado es antiguo.

Aunque el apelante insiste en que no existe prueba de que Don Abilio, y antes su padre, habitaran y residieran en la casa de la finca, hechos que no admitió, infringiéndose así el art. 537 de la LEC, hemos de reiterar que, como afirmaba la juzgadora de instancia, estos extremos fueron admitidos tácitamente por la parte demandada, que no los negó, no siendo, por tanto, cuestiones controvertidas en el litigio ( art. 405.2 de la LEC) .

Y aunque alega también que no se ha probado la fecha en que se colocaron el cableado y los postes de sujeción, por lo que no existe título constitutivo de tales servidumbres, lo cierto es que no se desvirtúa el razonamiento de la juzgadora de instancia, de forma que, fallecido Don Torcuato en 1982, ha de entenderse que tales servicios ya existían por entonces, por lo que tales signos aparentes de servidumbre han de considerarse, tras la división de la finca tras su fallecimiento, como consecuencia de lo dispuesto por el testador, como título de constitución de las servidumbres por destino del padre de familia ( arts. 86 de la LDCG y 541 del Código Civil) .

En cuanto a las alegaciones sobre el trazado y ubicación de dichas servidumbres, nada se resuelve al respecto en la sentencia, sin aludir a ello en la fundamentación jurídica, ni resolver nada en el fallo, por lo que nada ha de resolverse al respecto.

Alega también el apelante que tendría que haberse demandado a todos los lindantes para valorar opciones menos gravosas, y que en el cupo particional no se estableció ninguna carga o servidumbre. Estamos otra vez ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia, por lo que no cabe su examen en esta alzada. Estamos, en todo caso, ante una acción confesoria de servidumbre, por lo que basta con demandar al titular del supuesto predio sirviente.

Procede, en definitiva, desestimar también este motivo de apelación.

OCTAVO.-En el cuarto motivo de apelación se alega infracción de los arts. 537, 540, 543, 545 y 565 del Código Civil y de los arts. 85 y 88 de la LDCG, infracción del art. 217 de la LEC, y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la constitución forzosa de una servidumbre de desagüe.

Alega el apelante que no se ha acreditado que el Ayuntamiento haya exigido la conexión a la red municipal, por lo que no puede imponerse la servidumbre; que la casa posee una servidumbre de acueducto para suministro de agua potable, que no discurre por la parcela del apelante, sino por la parcela lindante por el este; y, con carácter subsidiario, que debe proceder la indemnización establecida en su informe por el perito judicial. Se incurre de nuevo en mutatio libelli,pues se trata de alegaciones no introducidas en la contestación a la demanda, esto es, cuestiones nuevas que no pueden ser abordadas en la apelación.

En cuanto a la alegación de que existe litisconsorcio pasivo necesario, por entender que debió llamarse al litigio a los propietarios de las parcelas lindantes para identificar cual era el paso menos perjudicial, hemos de señalar que el auto del Juzgado de 14 de septiembre de 2021 desestimó la excepción formulada y no fue recurrido por el apelante, de forma que devino firme. Y aunque se trata de una excepción apreciable de oficio, compartimos los razonamientos del referido auto y no apreciamos que concurra una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo de apelación examinado.

NOVENO.-En los motivos primero y quinto del recurso alega Don Eduardo infracción de los arts. 218 y 394 de la LEC, dado que, afirma, en el fallo no se estima en su totalidad lo solicitado por la parte demandante ya que, en la demanda se solicitaba que el paso se estableciese por el centro del predio sirviente, y en la sentencia se ha concedido por el Oeste, rechazando aquella pretensión, de forma que, siendo la estimación de la demanda parcial, no es procedente que se le impongan las costas.

Discrepamos. En la demanda se solicitaba, de forma subsidiaria, que, si no se accedía a la petición de que la servidumbre de paso discurriese por el centro del predio sirviente, se acordase que discurriese por el oeste, que es lo resuelto en la sentencia apelada. Por tanto, existe estimación íntegra de la pretensión.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del victus victori o vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor [ SSTS 173/2016, de 17 de marzo; 977/2011, de 12 de enero de 2012; 888/2002, de 4 de octubre; 817/2001, de 18 de septiembre; 1126/1999, de 18 de diciembre; 976/1998, de 27 de octubre; 632/1997, de 11 de julio; 205/1997, de 15 de marzo; 526/1995, de 1 de junio; 450/1994, de 30 de mayo; 1112/1993, de 27 de noviembre y 961/1992, de 29 de octubre, etc.

DÉCIMO.-Don Eduardo alega, además, en el motivo quinto dudas de hecho derivadas de la inexistencia de prueba de los momentos en que se han constituido las servidumbres, de los momentos en que se han empezado a utilizar, y de que Don Abilio o sus antecesores hubieren vivido y muerto en la casa de la finca de los actores, lo que hace razonable la oposición formulada; y dudas de derecho puesto que el único título es el aportado con la contestación, lo que da razonabilidad a su oposición.

Baste para rechazar la alegación señalar que, si no hay prueba sobre determinado extremo fáctico, este no se considera acreditado, con las consiguientes consecuencias, pero que el apelante discrepe de la sentencia considerando que extremos que en esta se consideran probados no lo están, no implica sin más que existan dudas de hecho, las que por las razones expuestas no consideramos que concurran. En cuanto a las alegadas dudas de derecho, no son tales, sino supuestas dudas de hecho sobre la prueba del título y las características de las servidumbres, que, reiteramos, no apreciamos.

UNDÉCIMO.-Por su parte, en el quinto motivo de apelación de su recurso, alega Doña Soledad que no procede la imposición de costas de la segunda instancia, puesto que, al haberse desistido de tres de las cuatro acciones ejercitadas, por no ser propietaria la apelante, sino su hijo, existe temeridad en su ejercicio. Alega, además, dudas jurídicas en relación con lo planteado en el tercer motivo del recurso.

En cuanto a la primera cuestión ya fue abordada y resuelta en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución por coincidir en su planteamiento con lo alegado en el primer motivo de su recurso de apelación. En cuanto a la segunda, nos remitimos a lo razonado en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta resolución, sin que entendamos que existan dudas jurídicas en relación con las cuestiones abordadas en ellos sobre la aceptación de la herencia y la procedencia de este juicio ordinario para abordar la división del bien litigioso.

En consecuencia, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, que establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse los recursos, procede imponer a cada recurrente las costas de su propio recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación