/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
En PONTEVEDRA, a doce de septiembre de dos mil veinticuatro.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350/2022, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393/2023,en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. EDUARDO PERDIGUERO BORRELL, y como parte apelada, Pedro Enrique y Almudena, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. JESUS SALVADOR TRUJILLO GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 01 de abril de 2023, cuya parte dispositiva, dice: "Estimar íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez, actuando en nombre y representación de Celestina, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Santos Conde, y
1º) Declarar la nulidad, por abusiva, de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y BANCO PASTOR (actual Banco Santander, S.A.) el 29 de junio de 2.020 ante el Notario de Pontevedra, D. Eduardo Méndez Apenela, bajo el número 2.620 de su protocolo, y su eliminación del contrato, manteniendo éste vigente, y teniéndola por no puesta.
2º) Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora las siguientes cantidades, pagadas en aplicación de la cláusula declarada nula:
e) DOSCIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (212,55 €), por el 50% del importe de la factura de notario abonada por la parte actora por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.
f) CIENTO DIEZ EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (110,05 €), correspondientes al 100% de los gastos de Registro de Registro de la Propiedad, abonados por la parte actora para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
g) DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (295,00 €), correspondientes al 100% de los gastos de GESTORIA también abonados por la parte actora.
h) DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (285,38 €), correspondientes al 100% de los gastos de tasación, abonados por mis mandantes en su integridad.
Estas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales devengados desde la fecha de pago, 28.06.2010 para los gastos de gestoría, 285,38 euros, y desde la fecha de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, para el resto de cantidades reclamadas y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia.
3º) Declarar la nulidad, por abusiva, de la CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y BANCO PASTOR (actual Banco Santander, S.A.) del préstamo hipotecario, relativa a los intereses de demora, por la que se fija dicho tipo de interés en el resultado de incrementar en 10 puntos el último tipo de interés ordinario que estuviera vigente, y su eliminación del contrato, manteniendo éste vigente, y teniéndola por no puesta.
Todo ello con la expresa imposición de las costas a la entidad demandada."
SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de las cláusula de gastos e intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 29 de junio de 2010, reclamando la parte actora aquellos gastos que en su día debieron ser abonados por la entidad bancaria, en concreto, el 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los gastos de gestoría, tasación y Registro. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y alegó, además, la excepción de prescripción, en lo que a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula, cuya nulidad se solicita, respecta, así como retraso desleal en el ejercicio de la acción. No se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora, si bien indicaba que los intereses remuneratorios debían seguir devengándose.
En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de las cláusulas indicadas, y se desestima la excepción de prescripción por entender que el plazo debe computarse desde la declaración de nulidad.
La apelante insiste en su petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones de prejudicialidad civil planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada.
En cuanto al fondo de la cuestión, parte de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, o en todo caso, desde el dictado o la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, y publicada el 21 de enero de 2016, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en razón de su transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos, entendiendo suficiente y adecuado el plazo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria.
Insiste también en su recurso en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.
Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.
TERCERO.-El recurso debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones. Así, a título de ejemplo, la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2023:
"En todo caso, la revisión de las cuestiones que plantea el recurso que nos ocupa ha de partir de la doctrina que el TJUE desarrolla en sus Sentencias de 10 de Junio de 2021, Asuntos Acumulados C-776/19 a C-782/19 y de8 de Septiembre de 2022, Asuntos C-80/21 a C-82/21 .
En ellas, en relación a la protección que a los consumidores otorga la Directiva 93/13/UE Art. 6.1 y 7 , y a efectos de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aquéllos en caso de declaración de abusividad de alguna cláusula, en relación a la posibilidad de empezar a contar, "dies a quo" o inicial, para la aplicación de plazos prescriptivos, ya desde la fecha de aceptación de un préstamo ya desde las fechas sucesivas de abono de cada prestación, lo que concluye el TJUE es que debe partirse de que, en razón de la especial protección y finalidad de dicha normativa ( Directiva 93/13 ), su naturaleza y la importancia del interés público que contempla, se impone a los Tribunales, en primer lugar, el abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas que puedan conocer, al igual que antes a los Estados la obligación de poner medidas adecuadas y eficaces para el cese del uso de cláusulas abusivas en la contratación entre consumidores y profesionales, y por tanto, como refiere el Apartado 38 de STJUE de 10 de Junio de 2021 ,"...procede considerar que, para garantizar una protección efectivas de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el Juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula indebida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción"( el subrayado y la negrilla son nuestras).
Y sigue considerando el TJUE, tras declarar la imprescriptibilidad anterior, que, en lo relativo a la consideración de plazos prescriptivos respecto de la Acción de Restitución de las cantidades indebidamente abonadas por mor de una cláusula abusiva, que no cabe reproche ni se opone a la Directiva 93/13 (Art. 6.1 y 7 ) en tanto se respeten los principios de equivalencia y efectividad, siempre que se establezcan y conozcan con antelación dichos plazos, siendo por sí mismos suficientes y razonables al objeto de permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo y que, en lo relativo al "dies a quo" o inicial del tiempo prescriptivo para su ejercicio, únicamente es compatible y acorde con el principio de efectividad cuando el consumidor pueda conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr.
SEXTO.- En razón de todo lo supra referido, en la Sentencia de 10 de Junio de 2021 Apartados 26 a 48 el Tribunal de Justicia (Sala Primera ) Declara:
"1) Los Artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:
-a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción.
-a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva".
Y en coherencia y consideración a lo anterior en la Sentencia de 8 de Septiembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 9ª) Declara:
"4) A la luz del principio de efectividad la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva Contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".
Es obvio y se constata que el TJUE concluye que, por un lado, ha de partirse de la imprescriptibilidad de la Acción de Declaración de Nulidad por Abusividad de una cláusula contenida en un contrato entre consumidores y profesionales y, por otro, por mor del principio de efectividad, atendida la razón de orden público y finalidad tuitiva de la Doctrina y sin caer en términos absolutos, la Acción Restitutoria y posibilidad de reembolso de lo indebidamente abonado en razón de aquéllas, anuladas por abusivas, si bien cabe su sujeción normativa a términos prescriptivos, necesariamente los plazos que se contemplan han de ser suficientes para el ejercicio del derecho que se le otorga al consumidor y no podrán empezar a correr sino cuando el consumidor tenía conocimiento o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que genera esa acción restitutoria y derecho de reembolso. En este sentido el Apartado 98 de la STJUE de 8/IX/22 refiere: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase (sentencia de 10 de Junio de 2021. BNP Paribas Personal Finance C-776/19 a C-782/19 , EU; C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".
SÉPTIMO.- En el caso de autos la recurrente insiste en que el "dies a quo", de inicio del cómputo prescriptivo, ha de ser el de abono o pago de los gastos hipotecarios aquí reclamados, planteamiento este en modo alguno acorde o encajable en la doctrina supra relacionada por lo que debe rechazarse tal alegación.
También debemos desestimar la subsidiaria de atención o fijación del término inicial prescriptivo en relación a la STS de 23 de Diciembre de 2015 , porque ni a tal resolución puede achacársele el transcendente impacto mediático y general conocimiento que le arroga la recurrente a tal fin prescriptivo, ni cabe concluir que determine la uniformidad de jurisprudencia que se dice, máxime dado que lo que resulta decisivo y determinante es el efectivo e individualizado conocimiento o posibilidad razonable de conocer, por parte del prestamista obligado, la abusividad de las cláusulas hipotecarias concertadas en su préstamo hipotecario y por ende también la posibilidad de reclamar su derecho restitutorio."
Este criterio se refuerza aún más tras las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentencias cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:
"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
(......)
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
Así las cosas, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de Enero de 2016. El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado en los términos indicados, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.
CUARTO.-En cuanto a las alegaciones relativas al retraso desleal, nos remitimos para rechazarlas a lo ya razonado en anteriores resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023:
"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.
Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.
En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."
Procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera en la STS de 11 de Abril de 2023.
En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
