Sentencia Civil 441/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 73/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de los demandantes frente a la sentencia dictada en la instancia, alegando como motivos del recurso, resumidamente:

I) Error en la aplicación del derecho:

a) Error al calificar el contrato, como opción a compra, cuando en realidad se ha formalizado privadamente un contrato de compraventa ( artículo 1450 Código Civil) ; y

b) Error por aplicación incorrectamente del artículo 1454 Código Civil, al calificar como arras penales, la entrega de dinero a cuenta del precio.

II) Error en la valoración de la prueba:

i) Por admitir manifestaciones sin respaldo probatorio, en contra de los medios de pruebas aportados al procedimiento que acreditan el acuerdo verbal del Promotor con mis clientes.

ii) Al manifestar que su mandante se hallaba en situación de incumplimiento de pago.

III.- Vulneración de derechos fundamentales.

Como antecedentes relevantes relata que las partes suscriben contrato de compraventa con precio aplazado (aunque lo llaman opción de compra), de vivienda, plaza de garaje y sótano en construcción (documento 1), conforme al cual los pagos debían realizarse en tres plazos: el primer plazo en el momento de la firma del contrato; el segundo en noviembre de 2008; y el tercero en el momento de elevación a escritura pública del contrato privado suscrito. Por situaciones económicas del Promotor, paraliza la obra a mediados del año 2008, en las condiciones en que se encontraba. Expone esta representación que durante la construcción y paralización total de la obra, se formaliza acuerdo verbal entre sus clientes (compradores) y el Promotor de la Obra (vendedor), para terminar la vivienda comprada en fontanería, asumiendo tanto la mano de obra como el material necesario, que se descontaría del precio final. En el año 2017, los demandantes adquieren otra vivienda, lo que comunican verbalmente a la Promotora a través del Sr. Ambrosio dueño de la empresa y, de común acuerdo, pactan la entrega de una plaza de Garaje y un trastero, en compensación del importe pagado en el primer plazo y los gastos realizados en los trabajos de fontanería en la vivienda comprada, inmueble que se reintegraría a la Promotora con la accesión de los trabajos y mejoras ejecutadas. Añade que extrajudicialmente realizan reclamaciones verbales, que luego formalizaron en Burofax (documentos 5 -13/12/2019- y 7 de la demanda -3/01/2020-), reclamando la resolución del contrato existente, devolución de las cantidades entregadas y cantidades invertidas en la mejora de la vivienda comprada. Expone asimismo las alegaciones de contrario efectuadas en el escrito de contestación en el que se interesó la desestimación de la demanda, absolviendo al demandado de la reclamación formulada y subsidiariamente, y para el supuesto de reconocimiento de la vigencia del contrato privado, que se estime la cláusula penal establecida de devolución del 50% de las cantidades entregadas por los demandantes, que se establece en 3.150,00 €.

Considera la apelante que la Sentencia dictada infringió los artículos primero, tercero y siete de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda en relación con la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, al no aplicarlos a la relación jurídica en litigio. Denuncia esta parte que tampoco aplica el Texto refundido de la LGDCU. Aduce el error de calificación del contrato inicialmente suscrito en septiembre de 2007, que la sentencia califica como opción de compra, cuando es un contrato de compraventa, si atendemos a la fijación del objeto y precio, conforme el artículo 1.450 Código Civil; y el error por aplicación incorrecta del artículo 1.454 Código Civil, al calificar como arras penales, la entrega de dinero a cuenta del precio. En todo caso, considera que la estipulación octava del contrato de compraventa, sería nula de pleno derecho ( artículo 6.3 Código Civil) , por ser contraria a normas imperativas como es Ley 57/1968, de 27 de julio, en relación con la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que obliga a la devolución y faculta al comprador a resolver la venta antes de la terminación de la vivienda, con devolución de lo entregado más un 6% de interés desde que se entregó el importe.

Argumenta extensamente sobre el error en la valoración de la prueba, particularmente respecto a la practicada sobre el acuerdo verbal alcanzado y los trabajos de fontanería sufragados por los actores en la vivienda objeto del contrato, recordando que las obras se paralizaron a mediados de 2008, como reconoce en el interrogatorio el representante de la demandada. Analiza las declaraciones testificales de D. Alejandro y D. Porfirio que corroboran la ejecución de los trabajos de fontanería, cuya ejecución advierte esta parte que no ha sido negada de contrario, aunque se niegue el acuerdo verbal. A su juicio, otro hecho que acredita el acuerdo verbal, es los gastos de materiales e instalación de fontanería, ocurridos en septiembre y octubre de 2008, por valor de 7.326,28 € (documentos 3 y 4). Reitera que en el 2017, sus clientes adquieren una vivienda distinta a la de esta promoción, interesando la resolución del contrato y gastos incurridos en obra de fontanería, lo que se materializó en un segundo acuerdo verbal: resolución del contrato, con entrega de plaza de garaje y trastero, en compensación a los gastos e inversión ejecutados en la vivienda objeto del contrato de compraventa. Como prueba de ese segundo acuerdo verbal aportó en la audiencia previa el Auto dictado en Diligencia Previa 463/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1, que da fe de la existencia de acuerdo verbal y su contenido. Además, estima que existen otros hechos de los que se infiere ese acuerdo verbal por los que se reconoce los gastos e inversión en la vivienda con anuencia de los promotores y su compensación económica:

- La permanencia pacifica de sus mandantes en posesión de plaza de garaje y trastero, desde 2008 hasta el febrero de 2020, que es cuando conoce que hubieron de cambiar el bombín de la puerta para no permitir su entrada.

- La inexistencia de acciones extrajudiciales o judiciales, para reclamación de la cantidad entregada a cuenta y gastos e inversiones ejecutadas, desde 2008 hasta el 13 de diciembre de 2019.

- Y la inexistencia de reclamación alguna por parte de la mercantil vendedora a su cliente como comprador, para exigir el cumplimiento del contrato suscrito.

Aborda seguidamente la representación de los apelantes el motivo de apelación consistente en el error en la apreciación de la prueba, al manifestar que su mandante se hallaba en situación de incumplimiento de pago. No es controvertido que sus clientes cumplieron su obligación de pago del primer plazo estipulado; la obra se paralizó a mediados de 2008, por tanto, la obligación del 2º plazo de pago queda suspendida por imposibilidad sobrevenida de entrega o cumplimiento por vendedor. La obra se reanuda en julio de 2020 pero, con anterioridad, en 2017, a raíz de la compra de vivienda distinta a la promoción, sus clientes interesaron la resolución del contrato e indemnización por los gastos e inversiones por la obra de fontanería en la vivienda en construcción. Añade que en Diciembre de 2019 cambian las circunstancias, realizándose una llamada de un sobrino del Promotor para que entregaran la Plaza de Garaje y Trasteros en su posesión, por lo que sus mandantes, deciden enviar Burofax con fecha 13 de diciembre de 2019, comunicando a la promotora de forma fehaciente la decisión de Resolver el contrato. Concluye que no existió incumplimiento del contrato por sus mandantes.

Por último, aduce la vulneración de derechos fundamentales por falta de motivación de la sentencia.

Termina suplicando a la Sala que que, en su día, dicte Sentencia estimando el presente recurso de apelación, revocando la decisión de 1ª Instancia y acordando la resolución del contrato formalizado el 02 de noviembre de 2007, condenando al demandado al pago a su mandante de las cantidades siguientes:

- 6.300,00€ (Seis mil trescientos euros, incluye el Igic).

- Seis por ciento del interés anual de esa cantidad, contado desde que se entregó.

- 7.326,28€ (Siete mil trescientos veintiséis con veintiocho céntimos).

- Costas procesales.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada apelada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y, además, formuló impugnación de la sentencia recurrida. En la oposición al recurso, sucintamente expone la correcta valoración de la prueba practicada respecto a inexistencia de obras de fontanería, compartiendo esta representación la afirmación de la sentencia al concluir que la versión del testigo D. Alejandro es confusa, vaga y sin recordar detalles determinantes. Sobre la infracción normativa, pone de relieve esta parte que el apelante introduce una nueva alegación al considerar que la sentencia no aplica la norma especial sobre cantidades adelantadas en compraventa. Precisa que dicha alegación no fue objeto de debate ni en la demanda, ni en la audiencia previa, que fueron fijados los hechos controvertidos. Considera correctamente calificado el contrato como de opción de compra.

Como motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia, alega esta parte que la sentencia no analiza el incumplimiento de los demandantes en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del contrato privado suscrito, incumpliendo la obligación que tenían de entregar una suma de 29.700 euros en noviembre de 2008. Destaca que dicho incumplimiento se produce con antelación a la paralización de las obras. Estima que la sentencia debió considerar la excepción de no cumplido, por lo que en las obligaciones recíprocas la mora no comienza si el otro no cumple. Destaca que en el procedimiento queda acreditado que son los demandados quienes adquieren otra vivienda en 2017 y por ello comunican en 2019 su desinterés en la nueva promoción de viviendas. Denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre la prescripción alegada en la contestación a la demanda que, reitera, debió ser aplicada por el transcurso del tiempo, así como la aplicación de la teoría del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Termina suplicando a la Sala que, previa tramitación legal, por el Tribunal se dicte sentencia por la que estimando totalmente la impugnación formulada se revoque la resolución recurrida estimando la desestimación de la demanda por la excepción de contrato no cumplido y prescripción de la acción.

Dado traslado de la impugnación a la parte apelante inicial, se presentó escrito por la representación de dicha parte actora en el que se contestó a las alegaciones de contrario. Aduce así esta parte que la impugnación se fundamenta en dos cuestiones no analizadas en la sentencia, que, por no producir perjuicio a los demandados, debieron pedir aclaración de la misma. Sobre la alegación de que la sentencia no analiza el incumpliendo de los demandantes en el cumplimento de las obligaciones en virtud del contrato suscrito, que debían haber abonado en noviembre de 2008 (segundo pago), expone que la demandada en su contestación sitúa la paralización de la obra en Julio de 2009, aportado como prueba un documento bancario (documento 2 de la contestación) interpretando su contenido como acreditación de la paralización de las obras. Tal documento no fue tomado en consideración en la sentencia porque constituye un documento bancario con el objeto de acreditar el cierre de la cuenta de crédito, no la paralización obra de mercantil demandada, como se pretendió de contrario. Expone que la sentencia no fijó fecha de paralización de obra, sino que imputó incumplimiento de pago a los compradores para aplicar las consecuencias del contrato de noviembre de 2007. Refiere esta parte que, sin embargo, de forma contradictoria, la sentencia razona: "No consta acreditado en el procedimiento notificación alguna por parte del Ofertante hacia el Optante, debiendo ser estimada parcialmente la solicitud de resolución de contrato de 2 de noviembre de 2007, desde el dictado de la presente con entrega de la cantidad pactada en concepto de indemnización, con intereses legales desde su reclamación". Denuncia que tal previsión no fue llevada al fallo de la sentencia, y estima ilógico y contradictorio el razonamiento que hace inadmisible la impugnación planteada sobre incumplimiento de pago por los demandantes, porque nada afectó la decisión a su interés.

Respecto de la prescripción, reitera que en 2017 ambas partes zanjan la compraventa y convienen verbalmente en la entrega de trastero y plaza de garaje en compensación de lo invertido (pago adelantado a la firma del contrato y mejoras en la vivienda durante la construcción), quedando sus mandantes en posesión de esos bienes, entregando la vivienda comprada, como ha acreditado. En diciembre de 2019, a consecuencias del reinicio de las obras el promotor ocupa los bienes que había entregado verbalmente y que venían estando en posesión de su representado, lo que motivó la acusación penal (documento 1 de la audiencia previa y burofax documento cinco y seis de la demanda), que constan en los autos. Por tanto, alega que no podía interponerse reclamación de lo abonado inicialmente y mejoras en la vivienda comprada, con anterioridad a la ocupación de garaje y trastero por el promotor, por la existencia del acuerdo verbal y posesión de aquellos inmuebles dados en compensación de lo invertido a los compradores; acuerdos verbales que presumía válidos y eficaces por sus clientes. Concluye que, comenzando el cómputo de prescripción con la ocupación garaje y trastero por el promotor en diciembre de 2019, constando que las reclamaciones de los apelantes comenzaron con el burofax de fecha 13 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, al objeto de resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas anticipadamente e importe de la inversión y mejora realizada en la vivienda que describe el contrato, la acción no se encuentra prescrita.

Termina suplicando a la Sala que tenga por formulada petición de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por esta parte, con desestimación de la oposición e inadmitida la impugnación de contrario en virtud de las alegaciones contenidas en el cuerpo de su escrito y costas.

TERCERO.- Para el adecuado análisis del recurso y la impugnación efectuados, es necesaria una nueva valoración de la prueba por el Tribunal. La parte actora aporta como documentos con la demanda los siguientes:

1.- Contrato privado, firmado por todas las partes, los actores y los dos administradores de la mercantil demandada, y que es idéntico al aportado por la parte demandada como documento 1 de la contestación.

Este documento contiene una propia y verdadera compraventa sobre plano de vivienda en construcción ubicada en el DIRECCION001 (que consta de tres dormitorios, dos baños completos uno de ellos en el dormitorio principal, salón, balcón, cocina independiente y solana), con sus anejos de plaza de garaje y trastero, por los demandantes, personas físicas, a la entidad DIRECCION000., promotora de la edificación, puesto que contiene todos los elementos de la compraventa como son el consentimiento sobre la cosa y el precio, así como la forma y plazos de pago y la fecha de terminación de la obra, sin que la perfección de la compraventa quede pendiente del ejercicio de la opción ni se contemple plazo alguno para ello. No reúne así los elementos de la opción de compra, a pesar del nombre que se da al contrato por la empresa promotora, que lo denomina "CONTRATO DE RESERVA CON OPCIÓN DE COMPRA". En el contrato figura que la entidad DIRECCION000. es dueña de una finca urbana, solar en término de Candelaria donde dicen DIRECCION002 o DIRECCION003, sobre cuyo solar se está construyendo un edificio denominado DIRECCION004, que consta de una planta de sótano destinada a plazas de garaje y trasteros y dos plantas sobre rasante destinadas a viviendas y que las obras de esta promoción se ejecutan conforme al proyecto con el n.º de visado NUM000 de fecha 1 de diciembre de 2006, realizado por el Estudio de Arquitectura "Laínez y Asociados, Arquiurban S.L.". De acuerdo a la cláusula novena: "La fecha de terminación de la obra será en Diciembre de 2008".

2. - Contrato privado reserva de igual fecha, que no llegó a firmarse por todos los intervinientes y que únicamente varía en el precio convenido.

3. - Factura NUM001 de la entidad Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L., de fecha 10 de septiembre de 2008, expedida a nombre del actor, para la obra "Candelaria DIRECCION002", por importe total de 3.587,66 € en relación a trabajos de instalación de fontanería para agua caliente y fría en dos baños y cocina, preinstalación de aire acondicionado, instalación de desagües en dos baños y cocina, dos inodoros, dos cisternas, un bidet, instalación de aparatos sanitarios, etc.

4. - Factura NUM002 de la entidad Rehabilitaciones Teide S.L. de fecha 18 de octubre de 2008, expedida a nombre del actor, para "Candelaria DIRECCION002", por importe total de 3.738,62 € en relación a trabajos de albañilería en dos baños colocación de cenefas, azulejos, gresite y mármol en paredes, y suministro de los materiales (paredes y suelo).

5. - Burofax impuesto el 13 de diciembre de 2019 en nombre de los actores dirigido a la entidad demandada en el cual tras aludir al contrato de reserva de 2 de noviembre de 2007 y a la entrega de 6.300 euros en el momento de su firma, se expone que: dados los problemas económicos que atravesaba la promotora, las partes acordaron que serían los requirentes los que asumirían gran parte de las instalaciones a realizar en la vivienda, tales como la fontanería, azulejos y piezas en los baños y cocina, por importe total de 7.326,28 €; y que las obras se encuentran totalmente paralizadas desde mediados de 2008, sin que se haya dado otra explicación más que "la retirada del aval bancario a la constructora"; que la fecha de la terminación de la obra estaba prevista para diciembre de 2008. Y se requiere a la entidad para que de finalmente por resuelto, por incumplimiento manifiesto de DIRECCION000. el contrato de reserva con opción de compra, aceptando como efectos de dicha resolución la devolución a sus mandantes en término de siete días de las cantidades reflejadas (6.300 euros de reserva y 7.328,28 euros de inversión y mejora realizada por los requirentes y que queda en beneficio de la vivienda) así como los intereses devengados de dichos importes desde la fecha del incumplimiento y la consiguiente entrega definitiva por parte de sus mandantes de la referida vivienda y de sus anejos (garaje y trastero).

6. - Justificante de imposición del burofax.

7. - Burofax impuesto el 13 de enero de 2020 en nombre de los actores dirigido a la entidad demandada en los mismos términos.

8. - Justificante de entrega del burofax el 14 de enero de 2020.

9. - Recibo de pago por parte de los actores de la cantidad de 6.300 € en concepto de reserva con opción a compra de un piso en el edificio DIRECCION004, expedido por "N Y HERMANAS CARREÑO CABRERA S.L.".

10. - Contrato arrendamiento de 6 de junio de 2000 siendo arrendatarios los actores, en relación a la vivienda en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife que figura como domicilio de los actores en el contrato de reserva documento 1 de la demanda.

11. - Contrato arrendamiento de 1 de noviembre de 2010 siendo arrendatarios los actores, en relación a la misma vivienda que el documento anterior, variando la renta.

12. - Justificante transferencia de 37,31 € desde la cuenta de la parte actora en concepto de pago de recibo de agua de la vivienda arrendada de fecha 1 de julio de 2018.

13. - Factura luz a nombre del actor en la vivienda objeto del arrendamiento relativa al periodo de consumo del 8 de mayo al 9 de junio de 2018.

14 y 15. - Resguardos bancarios de ingresos de la renta a favor de la arrendadora de los meses de septiembre y octubre de 2011.

16. - Atestado NUM003 de la Policía Nacional conteniendo la comparecencia denuncia efectuada el 17 de septiembre de 2020 por la actora Dña. Trinidad en relación al cambio de bombín de la puerta de acceso al trastero en Iceste, Candelaria, cedido verbalmente por la empresa DIRECCION000. en el año 2008 para que pudieran guardar sus pertenencias mientras se terminaba la obra de la vivienda que iban a adquirir en la misma calle en el DIRECCION001, sin poder acceder ese mismo día a retirar sus pertenencias del indicado trastero.

17 y 18. - Partidas de nacimiento de los actores expedidas por el Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife, tras adquirir la nacionalidad española por residencia.

La entidad demandada aporta con su escrito de contestación a la demanda los siguientes documentos:

1.- El mismo contrato privado que se aporta como documento 1 de la demanda.

2.- Certificación expedida por CAIXABANK en relación a la cuenta de crédito con el número que se detalla, constituida el 24 de mayo de 2006 de titularidad de DIRECCION000., con fecha de cancelación de 9 de julio de 2009.

3.- Certificación expedida por el Registrador Mercantil y de Bienes Muebles I y II de Santa Cruz de Tenerife, en relación a la mercantil Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L., del cierre de la hoja registral por encontrarse sin depositar las cuentas relativas a los ejercicios de 2014 a 2018. Figura anotación marginal de baja provisional por mandamiento de 2 de enero de 2017 de la AEAT, en virtud de acuerdo de 10 de noviembre de 2016, practicada el 24 de mayo de 2018.

4.- Certificación expedida por el Registrador Mercantil y de Bienes Muebles I y II de Santa Cruz de Tenerife, en relación a la mercantil Rehabilitaciones Teide S.L.U. del cierre de la hoja registral por encontrarse sin depositar las cuentas relativas a los ejercicios de 2014 a 2018. La sociedad se encuentra de baja provisional en virtud de mandamiento de la AEAT de 14 de febrero de 2008, nota marginal practicada el 6 de marzo de 2008.

En el acto de la audiencia previa al juicio se aportan dos documentos por la parte actora, como Más Documental:

1.- Auto dictado el 26 de marzo de 2021 en las Diligencias Previas 463/2020 seguidas por denuncia de los aquí actores contra Ambrosio por delito de apropiación indebida en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Güímar, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones dejando a salvo las acciones civiles. Este Auto también se aporta por la parte demandada en dicho acto como Más Documental A).

En el fundamento jurídico cuarto apartado I) del Auto se recoge el contrato suscrito entre las partes el 2 de noviembre de 2007 y, en el primer párrafo del apartado II) se afirma que, mientras se ejecutaban las obras, " DIRECCION000 cedió verbalmente a los aquí demandantes el uso de un trastero al que se accede desde la zona de garaje de la edificación que se ejecutaba. Tal cesión de uso fue admitida por Ambrosio". En los apartados IV, V y VI de dicho fundamento se dice:

«IV/ Por distintos motivos que no corresponde aquí analizar y que son objeto del Procedimiento Ordinario n.º 537/2020 del Juzgado n.º 3 de esta población, la edificación no resultó ejecutada en el pazo estipulado, dando lugar a que los diversos interesados que habían contratado con la constructora la entrega de las viviendas resolvieran el contrato, a excepción de los aquí denunciantes, que, tal y como todas las partes declararon, prefirieron esperar la posibilidad de que, finalmente pudiera llevarse a efecto.

V/ Lo que sí es trascendente es que ambas partes admiten que, hasta el año 2017, pactaron que aquella imposibilidad de entrega no conllevaría la restitución del capital invertido por los denunciantes, sino la entrega de una plaza de garaje y del trastero, que, por tal motivo, siguió bajo el uso de los denunciantes.

VI/ Sin embargo, los denunciantes adquirieron otra vivienda en Santa Cruz en el año 2017, motivo por el cual comunicaron a la empresa la voluntad de resolver el contrato, refiriendo Victorino que por tal razón acudió al trastero, a fin de de aprovechar el material que allí guardaba para su nuevo piso. Tomando en dicho momento las fotografías que fueron aportadas a la causa.

Después Victorino sólo acudió al trastero, según admitió, en un par de ocasiones, la última en el año 2019».

2.- Copia de la declaración como investigado recibida a D. Ambrosio en el procedimiento de Diligencias Previas 463/2020 ya referido, el día 25 de marzo de 2021. Entre las manifestaciones que efectúa el declarante, cabe destacar: "Que el declarante en contrató la construcción y entrega de un apartamento a Victorino y Trinidad.

Que esa construcción no se acabó.

Que la empresa cedió el uso de un trastero a Victorino, verbalmente. Que a ese trastero se accede desde la zona de garajes de la construcción.

Que Victorino empezó a dejar cosas ahí desde el año 2008-2009.

Que eran cinco contratos con el de Victorino y Trinidad. Que los otros cuatro se resolvieron devolviéndoles el dinero, que se resolvieron por el año 2008. Que Victorino prefirió esperar y que no le devolvieran el dinero".

Más adelante dice: "Que Victorino y Trinidad hablaron con el declarante para llevarse del trastero algunos materiales porque habían comprado en el año 2017 una vivienda en la zona del hospital y ya no podían quedarse con el trastero.

Que le pedían que con ese dinero, quedarse con el trastero y con una plaza de garaje.

Que el declarante acordó con Victorino y su esposa hace un año.

Que desde el año 2017 les dijeron que no iban a quedarse con el trastero sino que iban a pedir dinero. Que no les pidieron que sacaran las cosas de ahí, que se lo pidieron en diciembre de 2019".

Y añade: "Que no comunicaron a Victorino y a Trinidad que iba a cambiar el bombín, porque se supone que ya habían ido a retirar las cosas y además ellos ya habían comunicado por escrito que estaban solicitando la devolución del dinero".

En el acto de la vista se practica el interrogatorio del representante legal de la entidad demandada en la persona de D. Ambrosio y las declaraciones de los testigos D. Porfirio y D. Alejandro, pruebas todas ellas propuestas por la parte demandante. Del resultado del interrogatorio resulta que el representante reconoce que la promotora recibió el dinero de los demandantes que se refiere en la demanda, así como que cedió el uso del trastero y que las obras se paralizaron a mediados de 2008. Niega que el actor propusiera terminar trabajos de fontanería y albañilería en la vivienda reservada. Reconoce que en 2017 la obras no se habían reanudado aún y también que entonces se negoció por la empresa con D. Victorino que, en lugar de adquirir la vivienda y anexos, adquiriera solo la plaza de garaje y el trastero. Preguntado si en noviembre de 2019 D. Iván llamó por teléfono al actor desdiciéndose de lo acordado respecto a la adquisición del trastero y la plaza de garaje y ofreciéndole el pago de 3.000 € a cambio, responde que en la empresa son actualmente tres personas, porque su hermano se jubiló; que él le hizo un poder a su sobrino para que llevara los temas, y no sabe exactamente, desconoce completamente si le ofreció 3.000 o 6.000, aunque sabe que tuvieron una conversación. Victorino lo que quería en un principio era el trastero y una plaza de garaje, pero no podíamos darle el trastero y la plaza de garaje en principio porque tendríamos que dejar a una de las viviendas sin trastero y sin plaza de garaje. Reconoce que los otros cuatro cuatros de arras se les devolvió a todos el dinero menos a estos señores que prefirieron esperar. La vivienda sigue siendo de la empresa, no la han vendido. SSª pone de manifiesto a la Letrada de la parte actora que como la declaración en las diligencias previas no se ha impugnado que no reitere preguntas. Dice que cuando se paró la obra le pagaron a todos los que habían firmado contratos de arras menos a Victorino y a Trinidad que dijeron que ellos esperaban. A preguntas de su letrado dice que la forma de administración de la empresa es mancomunada. El aval se retira en 2009. Nunca han consentido la entrada de operarios que no fueran de la empresa.

En cuanto al testigo D. Alejandro, refiere que la empresa Rehabilitaciones Teide era suya, que él hacía los presupuestos. Se le exhibe la factura documento 4 de la demanda, la reconoce. Cobró la factura en efectivo directamente de Victorino. No recuerda como se accedía a la vivienda. Preguntado por el Letrado de la demandada sobre el estado del edificio dice que la obra estaba a medias.

El testigo Sr. Porfirio refiere que fue empleado de una empresa del actor Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L. hasta finales del 2008. Recuerda haber trabajado en un piso que iba a ser de D. Victorino en Candelaria, sobre instalaciones de fontanería, agua fría y caliente, aire acondicionado y preinstalación de placas solares. El piso estaba de obra, había unos albañiles de otra empresa. A preguntas del Letrado de la demandada sobre si se hicieron los trabajos en septiembre de 2008 dice que sí que los trabajos se hicieron después de vacaciones.

CUARTO.- Sentado lo anterior y, como ya se ha adelantado, discrepa la Sala en cuanto a la calificación del contrato que efectúa la Juez a quo por cuanto, en principio, el documento suscrito reúne las características de un contrato de compraventa de vivienda sobre plano y no de una opción de compra. Tal documento inicial efectivamente estaría dentro de la órbita de la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda (actualmente derogada con efectos desde el 1 de enero de 2016), aunque la referida norma ni se invocó en la demanda ni ha sido objeto de debate en la instancia, si bien la consecuencia de su aplicación a la controversia planteada en estas actuaciones no puede ser la pretendida (véase que en el recurso se interesa la condena al pago del "Seis por ciento del interés anual de esa cantidad, contado desde que se entregó", que contemplaba la Ley 57/1968 antes de la modificación operada por la Ley de Ordenación de la Edificación -disposición adicional primera apartado c) en su redacción original-, y que implica una modificación de la pretensión de la demanda inicial). Y ello es así por cuanto de los propios hechos relatados en el escrito inicial se desprende que las relaciones entre los litigantes no se reducen a dicho contrato, sino que, una vez acaecido el hecho contemplado en aquella Ley de suspensión de las obras por parte de la promotora, existieron acuerdos verbales entre las partes que perpetuaron una situación consentida por ambas durante muchos años, hasta 2017, en que precisamente se manifiesta por los actores que ya no tienen interés en la adquisición de la vivienda pero sí del trastero y la plaza de garaje y se produce una nueva propuesta con un preacuerdo modificativo, con negociaciones posteriores que, al no llegar a buen fin, provocan la remisión del burofax de los actores a la entidad demandada en diciembre de 2019 interesando la resolución del contrato, la restitución de las cantidades anticipadas y el abono de 7.326,28 € de "inversión y mejora" que queda en beneficio de la vivienda, en los mismos términos que lo pretendido en la demanda inicial presentada en septiembre de 2020.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 que invoca la apelante permite al adquirente de la vivienda sobre plano, una vez transcurrido el término previsto en el contrato para su terminación, pactar con la promotora la prórroga, aunque prevé la incorporación por escrito de una cláusula adicional al contrato. En el presente caso, paralizadas las obras, la promotora procede a la devolución de las cantidades anticipadas a todos los demás adquirentes de viviendas en el edificio en construcción, pero no a D. Victorino y Dña. Trinidad, por ser voluntad de los citados actores esperar al momento en que puedan reanudarse las obras manteniéndose el contrato, sin que se pactara una nueva fecha para ello. Forma claramente parte del acuerdo verbal la suspensión de la obligación de abonar ulteriores cantidades a cuenta del precio, concretamente 29.700 € que, conforme a la estipulación segunda, debían abonarse en noviembre de 2008, en tanto la ejecución de la obra continuara paralizada, así como la cesión del uso del trastero objeto del contrato por la promotora a los demandantes, permitiendo consecuentemente su acceso a la edificación. Ello viene expresamente reconocido o se deriva de actos concluyentes de ambos contratantes que se prolongan durante casi nueve años en los que ninguno exigió del otro el cumplimiento de lo pactado en sus iniciales términos. En el contrato se preveía que la obra terminara en diciembre de 2008 con un prórroga de seis meses. De esta forma, la cancelación del aval se produce, como acredita la parte demandada, el 9 de julio de 2009, es decir, una vez transcurrido el período de terminación de la obra y su prórroga, lo que no implica que fuera en ese momento cuando se produjo la paralización de los trabajos, sino que todo apunta, como así lo corroboran los testigos, a que ya existían los problemas en noviembre de 2008, razón por la cual ni se reclamaron ni se abonaron las sumas pactadas como segundo pago, ni se hizo entonces uso por la entidad promotora de la cláusula octava que le permitía resolver el contrato y devolver exclusivamente el 50% de las sumas recibidas a los adquirentes. Consta probado, además, pues así lo reconoce D. Ambrosio, que la cesión del uso del trastero se produjo a finales del año 2008, lo que se corresponde con la afirmación de la demanda de que fue en el mes de noviembre de dicho año, en el que existía ya un retraso relevante en la ejecución de las obras.

No puede por ello prosperar la alegación que efectúa la parte demandada en su impugnación a la sentencia sobre la excepción de contrato no cumplido, pues queda plenamente acreditado que existió un acuerdo verbal posterior modificativo, viniendo con esta pretensión la entidad demandada contra sus propios actos, de forma contraria al artículo 7 del Código Civil.

También considera la Sala que, efectivamente, D. Victorino ofreció a DIRECCION000. la ejecución por su cuenta, en la vivienda objeto de su contrato, de determinadas obras de albañilería y fontanería para acelerar su terminación y elegir materiales a su gusto, puesto que D. Victorino tenía una empresa del ramo (Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L.), adquiriendo materiales que almacenó en el trastero cuyo uso tenía cedido ya desde finales del año 2008 (lo que obra en las diligencias penales), pero no consta acreditado que llegara a aceptarse válidamente el ofrecimiento o en qué términos, sin perjuicio de contemplar la Sala como verosímil que los testigos efectivamente pudieron realizar algún tipo de trabajo en el inmueble por encomienda del demandante. Y es razonable que, para no perder lo invertido, prefirieran los demandantes mantener el contrato y esperar a que se reanudara la obra.

Ahora bien, después de más de ocho años y con motivo de la compra por los demandantes de otra vivienda, en el año 2017, existió una nueva negociación, comunicando los actores a la promotora que ya no tenían interés en la adquisición de la vivienda reservada y ofreciendo aplicar las cantidades invertidas a la compra del trastero y la plaza de garaje, llegando a este entendimiento con D. Ambrosio, como reconoce este último. Según declaró, su hermano Ignacio fue administrador único de la empresa hasta 2019, en que se jubiló, siendo después la administración mancomunada; después él otorgó un poder a su sobrino Iván para que representara a la empresa. En 2019, con vistas a retomar las obras, que se reinician en julio de 2020, D. Iván habló telefónicamente con los actores, ofreciendo el pago de una cantidad de dinero, que no ha quedado plenamente determinada en estos autos pero que es inferior a la que se solicita en la demanda, para resolver completamente el contrato, puesto que, como declara en la vista D. Ambrosio, no iba a ser factible vender una vivienda sin plaza de garaje y sin trastero (no se ha aportado a las actuaciones pero parece dar a entender la imposibilidad jurídica, como si en la división horizontal tanto la plaza de garaje como el trastero estuvieran ya calificados -o se planeara hacerlo- como anejo inseparable de la vivienda). A raíz de estas conversaciones los actores remiten el burofax aportado con la demanda el 13 de diciembre de 2019, para resolver el contrato, en los términos ya expuestos.

A diferencia del acuerdo verbal modificativo que se produjo en el año 2008, las conversaciones entre D. Victorino y D. Ambrosio en el año 2017 no pueden considerarse como una novación entre la promotora vendedora y los compradores, puesto que no se redactó por escrito ni se firmó por los interesados, D. Ambrosio carecía de representación bastante de la entidad demandada, no existen actos concluyentes de la empresa que respalden la perfección del mismo, y tampoco se conoce si el trastero y el garaje constan como fincas independientes para posibilitar su venta separada. Ahora bien, sí implica que la promotora conocía la falta de interés de los demandantes en continuar con la compra de la vivienda y que, además, conforme a la buena fe, los actores confiaban en la validez de su propuesta de mantener la adquisición del trastero y el garaje, aplicando a dicha compra las cantidades entregadas y del compromiso de la vendedora.

En atención a todo lo expuesto, considera la Sala correctamente ejercitada la acción dirigida a la resolución del contrato por parte de los adquirentes de la vivienda sobre plano, en razón, precisamente, a la falta de terminación de la obra, puesto que si bien el acuerdo verbal inicial implicó una prórroga pactada, aceptando cada parte la suspensión temporal de las obligaciones comprometidas, la falta de determinación de una nueva fecha de reanudación de las obras y de la plasmación por escrito de todo ello en un anexo, dado el dilatado tiempo transcurrido, en perjuicio de las personas físicas compradoras, únicamente puede perjudicar a la promotora, puesto que, de acuerdo con el artículo séptimo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, en vigor a la fecha de la firma del contrato: «Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables».

Procede por ello confirmar la declaración de resolución del contrato y condenar a la entidad demandada a la restitución a los demandantes de la cantidad de 6.300,00 € entregada como anticipo en virtud de dicho contrato, más los intereses legales que, atendido el acuerdo verbal alcanzado inicialmente y reconocido por las partes, por expreso interés de los actores en mantener el contrato, únicamente se devengarán desde la fecha de reclamación extrajudicial a través del burofax remitido por los demandantes a la promotora el 13 de diciembre de 2019, fecha en que consta fehacientemente comunicada a la entidad demandada la voluntad resolutoria de estos, acorde asimismo con lo pedido en la demanda. Ello también habida cuenta de que en el referido acuerdo, además de la suspensión de los plazos de cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada una de las partes (pago de precio, terminación de la obra y entrega de la misma), existió un acuerdo adicional de cesión de uso del trastero que se prolongó al menos hasta la fecha de recepción del burofax.

No procede, sin embargo, acceder a la indemnización que se interesa, por cuanto que, a pesar de la existencia de indicios de la realización de trabajos de fontanería en la vivienda que fue objeto del contrato, el Tribunal no considera suficientemente probado el enriquecimiento injusto que se invoca, ni su importe, no siendo suficiente la aportación de las facturas, una de ellas, además, elaborada por la empresa del propio actor, ni tampoco la declaración de los testigos de la que se bien se deduce que se hicieron trabajos no se concreta su verdadero alcance ni su coste. Además no se conoce qué obra efectivamente quedó en la finca ni tampoco si la misma se ha aprovechado por la promotora en su beneficio. A ello se añade, en cuanto a los materiales que se incorporan a las facturas, que ya en la denuncia penal los demandantes manifiestan que acopiaron material en el trastero y de las diligencias resulta que al adquirir otra vivienda distinta en 2017 retiraron el material del referido trastero para utilizarlo en el inmueble adquirido. Debe recordarse que los posibles trabajos realizados lo fueron sin acuerdo con la promotora, aunque hubiera ofrecimiento como reconoce la propia parte demandante que no invoca al efecto pacto alguno sino la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto. En definitiva, corresponde a la parte actora la prueba de los elementos que fundamentan su pretensión, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, lo que no se alcanza en el presente caso. Y como ya se ha puesto de relieve con anterioridad, los demandantes hicieron uso efectivo del trastero del edificio en construcción durante más de una década, de forma que se desvanece el requisito de que el desplazamiento patrimonial carezca de causa.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y, en aplicación de idéntico precepto, al desestimarse la impugnación de la sentencia que formula la parte demandada, deben imponerse a dicha parte las costas causadas por su sustanciación en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.