Sentencia Civil 7/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 275/2024 de 13 de enero del 2025

Primero.Se desestima, salvo en la cantidad de 379,50 euros, una demanda formulada en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual derivada de un contrato de obra y de servicios profesionales para la ejecución de una obra de reforma en una vivienda unifamiliar, en la que se reclamaba conjuntamente al arquitecto proyectista y al director de la obra, al arquitecto técnico y director de la ejecución material, y a la empresa contratista una cantidad de 91.249,05 euros por unidades de obra no ejecutadas, por diferencias de lo ejecutado con el proyecto y por defectos. Se trataba de una obra en la que se había facturado según certificación final la cantidad de 258.546,73 euros más IVA, pagados por la propiedad, pero de los que según la demanda solo se deberían haber abonado 184.503,95 euros más IVA, por lo que los demandados, siendo todos ellos solidariamente responsables de la falta o de la mala ejecución, deben devolver la cantidad de 81.447,05 euros, más otros gastos para llevar a cabo las reparaciones, haciendo un total de 91.249,05 euros.

Se trata de una demanda de 52 páginas a la que se acompaña un informe pericial (documento 39) de 163 páginas en el que se van detallando todos los defectos, las unidades no ejecutadas y las diferencias entre lo construido y lo proyectado. Ciertamente la demanda comenzaba diciendo que las principales patologías detectadas por la propiedad eran cuatro: presencia de goteras procedentes de la cubierta, atascos en la red de saneamiento, corrientes de aire por la falta de trasdosado de pladur, y problemas de funcionamiento de la chimenea. Sin embargo, a continuación, y siguiendo el orden del informe pericial, se exponían toda una serie de deficiencias, que no eran solo las cuatro anunciadas, y que ya presagiaban un prolijo proceso donde, en virtud del principio de congruencia, debían examinarse todos y cada uno de los defectos que la parte actora alegaba en su informe.

La sentencia no examina ninguno de los defectos del informe pericial y desestima la demanda considerando que se está ejercitando una acción de responsabilidad de la ley de ordenación de la edificación, y que no hay defectos que comprometan la estructura ni la habitabilidad del edifico, siendo todos ellos defectos de ejecución, y que el único daño aparecido en el plazo de un año desde la finalización de la obra ha sido el gasto por desatasco por importe de 379,50 euros.

Segundo.Ciertamente, en la demanda y con respecto a cada uno de los demandados se citaban los artículos que pudieran serles de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación. Sin embargo, también se alegaba la condición de consumidora de la demandante y su protección por el RDLeg 1/2007 de Consumidores y Usuarios, Y ninguno de los demandados fundamentó su defensa en que no le fuera aplicable la responsabilidad contractual porque el actor no la hubiera pedido, sino más bien en la falta de existencia de los defectos y diferencias, o que los defectos no les eran imputables. Incluso en los informes periciales presentados por las partes demandadas se asumían como ciertos algunos de los defectos, y se procedía a su valoración, lo que hubiera obligado a la sentencia por lo menos a estimar la demanda en esta cantidad, y no solo en los 379,50 euros.

Sobre el ejercicio acumulado de ambas acciones la jurisprudencia ha declarado que tal ejercicio conjunto es posible, y de hecho es lo que con más frecuencia realizan los perjudicados que a su vez son adquirentes de las viviendas. Lo que no cabe, se ha resuelto reiteradamente, es condenar doblemente por ambos títulos de imputación, salvo que la condena se refiera a vicios o daños diferentes, pues acordada la obligación de reparar por una de las acciones, la otra queda ya sin contenido. La consecuencia es que ninguna de las dos acciones puede ser calificada como preferente sobre la otra, obligando al perjudicado a elegir entre ambas, o a dar preferencia a una sobre otra. Por lo tanto, más que de subsidiariedad, de lo que habría que hablar es de petición alternativa. Dicho de otra manera, no es que la acción de responsabilidad contractual se ejercite solo de forma subsidiaria, para el caso de que no proceda la reparación por vicios constructivos, es que en la demanda se ejercitan ambas, de formas que el tribunal puede condenar a la reparación por cualquiera de ellas, con independencia del orden o de la preferencia con la que hayan sido articuladas en la demanda. Al respecto la STS de 11 de febrero de 2008 dice lo siguiente:

"En principio las dos acciones (artículos 1101 y 1591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del artículo 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad «ex» artículo 1591, su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un «genérico incumplimiento contractual», que no puede ser otro que los vicios ruinógenos». Por tanto, el promotor puede ser demandado por una y otra acción, dada su condición de vendedor, con la particularidad de que, tratándose de vicios constructivos, ruinógenos, la responsabilidad del promotor se ajusta al artículo 1591 CC , sin que pueda, por tanto, acogerse la tesis del recurrente que aboga por hacer uso del principio general de lex especialis derogat generalis".

Tercero.Hecha esta precisión, procederá entrar a conocer de todo aquello que no resuelve la sentencia, siguiendo además el esquema que todas las partes demandadas han hecho en sus escritos expositivos, que es descender a cada uno de los defectos y diferencias que alega la parte actora en su escrito de demanda.

Antes de ello conviene precisar que el contrato de obra celebrado entre la demandante y Jofra SL es en principio un contrato de precio alzado donde "el contratista se compromete a ejecutar la totalidad de las obras antes citadas (las del presupuesto y las del proyecto) a tanto alzado y por un precio único, cierto y cerrado de 275.339,43 euros, que incluye el IVA del 10 por ciento, no susceptible de variación alguna (salvo lo indicado en la cláusula quinta) sea cual fure el número de unidades o medición de las mismas se hagan, necesarias para dejar la obra anteriormente descrita completamente terminada, con las calidades y determinaciones previstas en los documentos indicados en la cláusula segunda del presente contrato".

Y la cláusula quinta "modificaciones al proyecto y obras adicionales" precisaba "si durante la ejecución de las obras hubiesen de ejecutarse modificaciones necesarias e imprescindibles al proyecto, así como la utilización de nuevos materiales u obras adicionales no previstas, su precio se hará tomando como base los precios establecidos en el presupuesto económico aceptado".

Bajo la apariencia de un contrato de obra a tanto alzado, en que el precio fijado no puede modificarse, se introduce una amplia facultad de modificación, permitiendo no ejecutar unidades de obra, la modificación de otras o introducir otras nuevas, siempre con el acuerdo de la contrata y la propiedad. La invariabilidad se refiere más bien, como se dice en la cláusula cuarta, a que no se puede variar el precio de cada unidad de obra proyectada y presupuestada, por el hecho de que se certifique un mayor o menor número de mediciones, sobre todo teniendo en cuenta que cuando se trata de reformar un edificio antiguo resulta más difícil precisar de antenado aquellas con exactitud en número de m2, metros lineales, etc...

Cuarto.La segunda precisión que conviene hacer es que, conforme al artículo 4 de la LOE Ley 38/1999, "el proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2 . El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable".Sin embargo, el director de la obra, que puede ser o no el autor el proyecto, "es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto"( artículo 123 LOE) . En su función como director de la obra puede "elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto".

Con lo anterior queremos decir que no solo un contrato celebrado a precio alzado, sino también el proyecto de la obra, puede ser objeto de modificación por el director de la obra, siempre a requerimiento del promotor, que es el demandante, o con su conformidad, cuando sea necesario hacerlo para asegurar el bien fin de la misma.

Desde el punto de vista de la Ley de Consumidores y Usuarios el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas es claro al expresar que "los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, utilización y pago, que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".De acuerdo con esta normativa, que no hace más que aplicar la más general sobre el derecho a la información de la LGDCU, el Tribunal Supremo no ha dudado en afirmar que "el constructor-promotor debe terminar la obra y entregar los elementos particulares y comunes de la misma conforme a lo ofertado, que resulta coincidente en la mayoría de los casos, salvo estipulación en contra, con el Proyecto de Ejecución, y a su vez cumplir con el deber de suministrar las informaciones que establece el Real Decreto de 21 de Abril de 1989, para la venta de inmuebles, -cuyos adquirentes tienen la condición de consumidores o usuarios, conforme al artículo 1-2 de la Ley 26/1984 -, y en particular respecto a las condiciones, características y utilidad de las viviendas e incluso sobre los materiales empleados en su construcción, (incluidos aislamientos). En este sentido la sentencia de 8 de Noviembre de 1996 y las que cita, después de declarar que la jurisprudencia civil se anticipó en múltiples resoluciones a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto a garantizar los derechos que recogería la misma, declara la decisiva influencia de la publicidad sobre los compradores a la hora de contratar, por lo que no cabe prescindirse de lo ofertado públicamente y contemplado en la Memoria descriptiva, ya que la publicidad ha de reputarse integrada en los contratos( sentencia de 04.12.98).

Con base en esta doctrina la parte apelante sostiene en la demanda y ahora en el recurso de apelación que sus defendidos deben ser indemnizados por todas las diferencias entre lo construido y lo proyectado porque si el proyecto se integra en el contrato como contenido normativo del mismo aquel será siempre exigible. Ahora bien, lo que dice la jurisprudencia no es que el proyecto de ejecución de una vivienda en construcción se convierta en parte integrante de las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa, de forma que el comprador pueda exigir siempre aquello que fue proyectado; lo que dice el Tribunal Supremo, porque así lo dice la legislación de consumidores, es que estos tienen derecho a exigir todo aquello que les fuera ofertado por el vendedor porque según el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989 los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, utilización y pago, que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado,y que en caso de duda de cuál fue la oferta se presume que esta es coincidente con lo que se proyectó. Pero esta presunción cede cuando se demuestra que los compradores pactaron una modificación del proyecto, bien de forma expresa, o tácitamente si se les entregó una memoria de calidades referida a cada una de las viviendas que contenía previsiones distintas de las proyectadas, bien en cuanto a la calidad bien en cuanto al número de mediciones.

La tercera precisión guarda relación con los documentos básicos del Código Técnico de la Edificación cuyo incumplimiento se denuncia en el informe pericial de don Eliseo. Como dicen los arquitectos demandados en su escrito de conclusiones los DB son instrucciones sobre los distintos capítulos del proceso constructivo, que incorporan una serie de valores máximos y mínimos permitidos, pero que no son totalmente imperativos si se justifica la bondad de otra solución alternativa.

El artículo 5.1 del capítulo 2 del Código Técnico de la Edificación señala que "para justificar que un edificio cumple las exigencias básicas que se establecen en el CTE podrá optarse por: a) adoptar soluciones técnicas basadas en los DB, cuya aplicación en el proyecto, en la ejecución de la obra, o en b) soluciones alternativas, entendidas como aquéllas que se aparten total o parcialmente de los DB. El proyectista o el director de obra pueden, bajo su responsabilidad y previa conformidad del promotor, adoptar soluciones alternativas, siempre que justifiquen documentalmente que el edificio proyectado cumple las exigencias básicas del CTE porque sus prestaciones son, al menos, equivalentes a los que se obtendrían por la aplicación de los DB".

Quinto.El informe pericial de don Eliseo tiene cuatro partes diferenciadas. En la primera se hace un análisis de la concordancia entre el proyecto inicial y su modificado, este representado por las unidades recogidas en la certificación final de obra, que es la 9 (documento 22 I de la demanda). En la segunda se hace un análisis de los capítulos de la obra que no cumplen con los DBHE del Código Técnico de la Edificación. En la tercera se hace mención al incumplimiento del control de calidad, sobre todo en esos capítulos que incumplen los DBHE. Y en la cuarta se hace una descripción pormenorizada, por capítulos, de las unidades de obra no realizadas, las realizadas de forma diferente al proyecto, y las realizadas con defectos. Es en esa última parte en la que se hace una valoración de todas esas deficiencias para llegar a la valoración que da lugar a la petición de condena que se hace en suplico de la demanda.

Nosotros haremos un examen conjunto de todas estas cuestiones siguiendo el orden del informe pericial, que comprenden los siguientes capítulos y unidades de obra:

- Deducción por la parte proporcional de las puertas pagadas por la propiedad.

- Deducción por la ejecución del suelo incumpliendo el CTE.

- Deducción porque las paredes ejecutadas no cumplen los requisitos de protección contra la humedad.

- Deducción por la instalación de una depuradora de peor calidad.

- Deducción por la falta de dotación del material reglamentario del sistema de agua caliente sanitaria.

- Deducción por necesidad de sustituir la carpintería exterior.

- Deducción por reparación de la escalera exterior.

- Deducción por la falta de ejecución del sistema de ventilación.

- Deducción por la ejecución de una cubierta de menor calidad y reparación de la impermeabilización existente.

- Deducción por la falta de ejecución del trasdosado de pladur.

- Deducción por partidas de la instalación eléctrica no realizadas.

- Deducción por partidas de la instalación de telecomunicación no realizadas.

- Deducción por la modificación del canalón de cobre.

- Deducción por la modificación de las bajantes de cobre.

- Deducción por la necesaria eliminación parcial del falso techo de lamas de madera.

- Deducción por la modificación de la jamba y dintel de piedra en los muros de fachada.

- Deducción por la modificación de la solución de vierteaguas de piedra caliza.

- Deducción por la defectuosa ejecución del remate superior de muros.

- Deducción por la reparación de la red horizontal de saneamiento.

- Deducción por la reparación de la instalación de chimenea y antena TV.

1. Deducción por la parte proporcional de las puertas pagadas por la propiedad(pg. 57)

Se dice en el informe pericial que la propiedad pagó directamente a Carpinterías Pereda dos puertas que eran las contempladas en el capítulo 13.21 del presupuesto. Que el importe de esas dos puertas puede ascender a 480 euros / ud. por lo que procede descontar 960 euros. Y se adjunta en el informe pericial la copia de una factura de Carpinterías Pereda (pg. 57) con un recuadro rojo sobre las unidades facturadas de dos puertas de entrada por importe de 994 euros /ud.

La deducción no procede. Aunque en la unidad 13.21 del presupuesto figuraba el suministro y colocación de 2 puertas de una hoja de 38 mm de espesor (...) sin embargo esta unidad desaparece en la certificación 9, por lo que no se ejecuta ni se cobra. La factura de 14 de agosto de 2019 de Carpintería Pereda, en la que aparecen al principio dos puertas de entrada, facturadas cada una de ellas en 994 euros más IVA, es otra unidad de obra, la 13.1 y la 13.9. Esta factura que parece girada directamente a la propiedad, sin embargo, es pagada por Jofra, como lo acredita con la factura que acompaña como documento 10 con su contestación, en la que consta el pago de 1.183 euros más IVA por una puerta de entrada, habiendo adelantado 2.644,63 euros.

2. Deducción por la ejecución del suelo incumpliendo el CTE(páginas 58-61).

De la solera de la vivienda se dice en primer lugar que no se ha realizado según lo presupuestado y certificado, porque no se ha realizado el encanchado de piedra, porque no se ha colocado la capa impermeabilizante debajo del pavimento, y porque no se ha utilizado hormigón de retracción moderada ni hidrofugación complementaria mediante la aplicación de un colmatador de poros.

Todas estas características de la solera constan en la certificación 9, unidades 4.3 y 4.9, y 9.1 por lo que se han facturado.

Sin embargo, están realizadas. Se aportan fotografías en los informes periciales de don Geronimo y de don Victorino, donde se ve claramente el encanchado de piedra y la lámina impermeabilizante que lo cubre. Y sobre que el hormigón no tenga las cualidades descritas en el proyecto no se ha practicado prueba ni análisis alguno.

En segundo lugar, se dice que la solera no cumple los valores de transmitancia máxima, lo que quiere decir que no está debidamente aislada. A continuación, se hace una relación de estos valores y se toma como base el valor fijado en la DBHE para una zona climática como es el Valle de Mena zona D de 0,60 W / m2K, resultando que todos los valores del proyecto 0,35 (página 112 del proyecto) o 0,58 (página 84 del proyecto) lo cumplen porque están por debajo del 0,60. Sin embargo, seguidamente se cita un Anexo E del DBHE que da un valor máximo del 0,27.

El defecto no se acepta. Según informa don Geronimo (página 43 ss) el Apéndice E fija unos valores de aislamiento que se corresponden con el conjunto de la envolvente del edificio. Pero esos valores no pueden trasladarse sin más a cada uno de los elementos que tienen diferentes valores de transmitancia (suelo, muros, cubiertas). Por ejemplo, el suelo tiene un valor de transmitancia muy alta 0,60 porque no está en contacto con el aire exterior. Además, don Geronimo realiza en su informe un cálculo de la transmitancia del suelo de la vivienda, con un resultado de 0,60.

Finalmente, el valor del Apéndice E que aplica el perito de la actora (página 32) es la Um transmitancia térmica de muros de fachada y cerramientos en contacto con el terreno. La Us correspondiente al suelo tiene un valor superior de 0,34, pero además se trata de suelos con forjados en contacto con el aire exterior, lo que no es predicable de la solera en contacto con el terreno.

3. Deducción porque las paredes ejecutadas no cumplen los requisitos de protección contra la humedad(páginas 66 y 67).

Se dice en el informe que no se ha realizado el enfoscado de cemento por la parte interior de los muros de cerramiento, ni colocado los 4 cms. de poliestireno extruido, ni la cámara de aire. Tampoco se ha colocado en el arranque de fachada que está en contacto con el terreo una banda impermeabilizante.

El defecto no se aprecia. Dese luego, como dice don Geronimo (página 10), se trata de unidades de obra que no se pueden comprobar porque están ocultos por la edificación. Pero se acredita su realización por la falta de humedades en el interior, que necesariamente hubieran aparecido en forma de puentes térmicos si alguna de estas partidas no se hubiera realizado. Por lo demás en alguna fotografía se aprecia que la banda impermeabilizante se coloca por debajo de los bloques de termoarcilla para que no estén en contacto con el terreno.

4. Deducción por la instalación de una depuradora de peor calidad(páginas 69-70)

Se dice en el informe que la depuradora que se ha colocado es de peor calidad que la presupuestada y que además está rota por su parte superior. Es la unidad 3.7 de la certificación 9.

El defecto no se aprecia. Se pactó una depuradora de 1.500 litros y al final parece que se ha colocado una de 2.000 litros según el certificado de la empresa instaladora que se aporta en el informe de Victorino (Tasabur página 16). No aparece ninguna rotura en las fotografías, que además pueden haberse producido con posterioridad a su colocación.

5. Deducción por la falta de dotación del material reglamentario del sistema de agua caliente sanitaria(página 72)

Se dice que las coquillas que protegen los conductos de agua caliente sanitaria ACS tiene un diámetro menor al reglamentario. El espesor debe ser de 25 mm, y así se especifica en el presupuesto y en el proyecto (unidad 16.7). Sin embargo, se ha colocado una protección de tan solo 10 mm.

El defecto lo reconoce tanto don Geronimo como el perito de Jofra don Victorino, quienes dicen que es un defecto de ejecución, por lo que así se debe considerar. Se debe deducir del precio de la obra los 770 euros en que valora este defecto el informe de la parte actora, en lugar de los 594 euros en que lo valora Tasabur.

6. Deducción por necesidad de sustituir la carpintería exterior(páginas 73 ss).

Se alegan varios defectos de la carpintería exterior, que son sobre todo diferencias entre lo ejecutado y lo presupuestado.

- La sección de madera de la carpintería es de 60 mm, menor que lo pactado 78 mm.

- Se ha colocado un solo burlete en lugar de los dos previstos.

- Las puertas de entrada no cumplen los valores de transmitancia, que deben ser 1,6 W / m2k cuando al real es de 2,97.

- No se ha colocado cristal de seguridad en las puertas y ventanas que están a menos de 90 cms., del suelo como exige el DB-SUA.

Como forma de reparación se propone la completa sustitución de toda la carpintería exterior, deduciendo la totalidad de su coste certificado de 25.352,50 €.

El examen de este defecto ha de hacerse teniendo en cuenta que durante la ejecución de la obra fue la propiedad la que encargó a Carpinterías Pereda la clase puertas y ventanas que quería poner, como resulta por lo menos de la factura que se acompaña con la demanda como documento 27. También los peritos manifiestan que la carpintería fue elegida por la propiedad. Así consta además en el certificado de Carpinterías Pereda que se acompaña con el informe de Tasabur (página 14) y que se pidió por la dirección de obra precisamente para acreditar que la modificación de la carpintería había sido una decisión del cliente. No se puede alegar por lo tanto diferencias entre lo ejecutado y lo presupuestado.

En cuanto a los valores de transmitancia de las puertas exteriores, según don Geronimo el valor exigible por el DB de transmitancia térmica en huecos es de 2,70. Muy parecido al que se dice real de 2,97. El valor de 1,6 es el del Apéndice E, del que ya hemos dicho que se refiere al conjunto de la envolvente térmica del edificio.

Y en cuanto a los vidrios de seguridad que se deben colocar en las ventanas y puertas hasta los 0,90 de altura, se trata obviamente de ventanas y puertas que se encuentren a menos de 0,90 del suelo por razones de seguridad, no a las que están en las plantas superiores, que además están protegidas por una verja, como se ve en las fotografías.

7. Deducción por reparación de la escalera exterior(página 84).

Se trata de una unidad de obra que se proyectó durante la ejecución de la obra, cuando se decidió que una parte de la edificación tendría dos plantas para comunicar por el exterior esta segunda panta. El defecto consiste en que la escalera no cumple con las condiciones de seguridad del DB-SUA del CTE que establece que las barandillas laterales no pueden dejar un huevo mayor de 10 centímetros, y en este caso el hueco es de 20 cms, y que el hueco entre la parte inferior de la barandilla y el peldaño no puede ser superior a 5 cms. Y en este caso es de 8 cms.

Los propios peritos de los arquitectos y del director de la ejecución de la obra reconocen el defecto, si bien dicen que es un defecto de ejecución. Se considera por el contrario que es un defecto atribuible al director de la ejecución de obra puesto que es el profesional encargado de recepcionar los materiales, y se trata de una escalera que debe venir así de fábrica.

Se valora la reparación en los 780 euros del informe pericial.

8. Deducción por la falta de ejecución del sistema de ventilación(páginas 85-86).

Se dice en el informe que no se ha ejecutado todo el sistema de ventilación previsto en el contrato. Tan solo se ha ejecutado una rejilla de ventilación en la cocina y dos en los baños.

Sin embargo, siendo cierto que solo se han ejecutado estas tres rejillas, esto es lo único que se ha certificado y facturado. Se trató seguramente de una decisión tomada por la propiedad, que entendió que no era necesario dotar a la vivienda de todo el complejo sistema de ventilación diseñado en un principio. Como dice el Sr. Geronimo (página 20) con las numerosas ventanas del edificio ya se tiene una ventilación suficiente.

9. Deducción por la ejecución de una cubierta de menor calidad y reparación de la impermeabilización existente(paginas 87-96).

En el informe se alegan respecto de la cubierta los siguientes incumplimientos:

- No se han realizado las especificaciones del proyecto, que también se trasladan a la certificación: panel sándwich formado por dos tableros unidos (en la memoria panel de madera), lámina autoadhesiva impermeabilizante, tejadas montadas sobre doble rastrel de acero galvanizado.

- Se incumplen los valores de transmitancia.

- Se ha hecho con una pendiente inferior a la proyectada y a la requerida por la pluviosidad de la región.

Las diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado se explica en el informe de don Victorino (página 12) diciendo que se optó por un panel sándwich prefabricado en lugar de una cubierta montada in situ, lo cual facilita su colocación, sin que se haya probado que una sea de inferior calidad a la otra. Las tejas se colocan sobre rastreles de madera en lugar de rastreles de acero galvanizado, sin que se haya acreditado que exista una diferencia de precio o de calidad.

Sin embargo, sí se ha acreditado y reconocido por todos los peritos que la lámina impermeabilizante no llega hasta su encuentro con el final del tablero en su encuentro con el canalón, lo que ha producido las humedades por entrada del agua que se ven en las fotografías. La solución para por el levantamiento de toda la cubierta para colocar una nueva capa impermeabilizante que cubra toda la superficie. Se valora en el informe pericial en la cantidad de 7.190 euros. en el informe del Sr Geronimo en 10.373,83 euros. Y en el informe de Tasabur en 4.964,96 euros.

Se da preferencia al informe de la parte actora por lo que se deberá descontar del precio final la cantidad de 7.190 euros. Se trata de un defecto de ejecución del que debe responder Jofra.

No se acepta el incumplimiento de los valores de transmitancia. La parte actora aplica el valor del Apéndice E, que son 0,22, pero luego realiza un cálculo del valor real de transmitancia de la cubierta colocado con un resultado de 0,297 que es muy similar. El valor máximo en el DB para las zonas tipo D es de 0,40 muy por encima del valor real de la cubierta colocada.

En el informe pericial de la parte actora se alega finalmente que la pendiente de la cubierta es menor de la requerida por el DB-HS del CTE para las cubiertas con faldones entre 6,5 y 9,5 metros con teja curva en zonas expuestas, que es del 43 por ciento. La cubierta de la vivienda de la parte actora tiene una pendiente del 33 por ciento.

Sin embargo, el perito don Eliseo toma del DB-HS la pendiente mayor para las zonas expuestas (página 91) que va del 35 por ciento en zona 1 al 43 por ciento en zona 3. Y además, por zona expuesta, en lugar de zona normal, entiende el DB "las zonas fuertemente azotadas por el viento, litoral hasta 5 km de la costa, islas o penínsulas, estuarios o bahías encajonadas, valles estrechos, montañas aisladas y puertos de montaña".Estas zonas expuestas no son predicables del Valle de Mena, que es uno de los valles de mayor anchura de la provincia de Burgos.

10. Deducción por la falta de ejecución del trasdosado de pladur(paginas 97-106).

Tras la realización de varias catas en las paredes que dan al exterior por el interior de la vivienda se ha constatado que en la planta primera solo se ha colocado una placa de pladur, en lugar de las dos que venían en el proyecto y en las mediciones, y en la planta baja se detecta una variedad de situaciones con zonas donde hay una sola placa y otras con dos placas.

Los peritos de las partes demandadas, Sres. Geronimo y Victorino aceptan la colocación de una sola placa de pladur en la planta primera, no así en la planta baja lo que no consideran acreditado.

En este punto se aceptan las conclusiones del perito de la parte actora que es quien más ha profundizado en el estudio de la cuestión. En la planta primera se considera que solo existe una placa de pladur, por lo que deberá colocarse una adicional, siendo el coste 3.140 euros. En la planta baja el perito Sr. Eliseo estima que hay tres zonas afectadas: una con doble placa de menor espesor que el presupuestado, por el que no se pide indemnización. Una segunda con una sola placa con aislamiento, para la que no propone reparación, pero para la que descuenta 860 euros. Y una tercera zona, sobre todo en la zona de las mochetas de las ventanas, con una sola placa sin aislamiento, en la que se propone colocar una segunda placa, con un coste de 2.250 euros. En total 6.250 euros. (dos plantas).

Se trata de un defecto de ejecución y de control de la ejecución de la obra, de la que debe responder el contratista y el arquitecto técnico.

11. Deducción por partidas no realizadas o sustituidas por otras de menor coste.

A continuación, el perito Sr. Eliseo desglosa una serie de partidas previstas en el proyecto y en el presupuesto, que no han sido realizadas, aunque tampoco lógicamente se han facturado puesto que no constan en la certificación final. También se citan otras partidas que se han realizado por otras de menor coste. Son las siguientes:

11 A) Instalación de telecomunicación no realizadas (página 106-107).

No se ha ejecutado la unidad 14.18 del proyecto que son las luces de balizamiento de la escalera con un coste de 200 euros.

Tampoco se han ejecutado las unidades 15.1.1 y 15.1.2 que eran dos arquetas con canalización enterrada con un coste de 277,78 euros.

11 B) Extintor (página 108)

No se ha suministrado ni colocado el extintor de la unidad 19.1 con un coste de 100 euros.

11 C). Sustitución de las bajantes y canalón de cobre por otras de acero galvanizado (paginas 109-112).

En el proyecto y en el presupuesto figuran las bajantes y el canalón de cobre, pero al final se han ejecutado de acero galvanizado. El perito Sr. Eliseo propone descontar el mayor coste que tienen las de cobre.

Sin embargo, la deducción ya está hecha en las mediciones de la certificación final. En el presupuesto (unidad 8.7) figura el canalón de cobre con un coste de 2.586 euros, y las bajantes de cobre (unidad 8.8) con un coste de 700 euros. Pero en la partida 8.6 de la certificación figuran el canalón y las bajantes de acero galvanizado con un coste de 2.160 euros, 1.126 euros menos. Es una deducción mayor que la que propone el perito Sr. Eliseo de 212,40 euros por las bajantes y de 517,20 euros por el canalón.

11 D) Deducción por falso techo de madera no colocado (página 113).

Se dice en el informe que no se ha colocado uno de los dos falsos techos de madera previstos en la unidad 7.4 del presupuesto, sino solo uno en el baño. Y se prone deducir su coste. Sin embargo, en la certificación final solo se ha facturado un falso techo. La diferencia son 537,44 euros.

11 E) Deducción por modificación de las jambas y dinteles de piedra (página 114).

En la unidad 5.7 del presupuesto figuraba la colocación de 24 jambas o dinteles de piedra caliza con un coste de 1.043,50 euros. Sin embargo, según el perito de la parte actora no se han colocado jambas ni dinteles de piedra en las ventanas laterales de la planta primera, por lo que se propone deducir su coste de 313,05 euros.

La realidad es que en la certificación 9 se han eliminado cuatro jambas o dinteles, que pueden corresponder a los de la planta baja que dice el perito. Pero se han ejecutado tres jambas o dinteles adicionales correspondientes a ventanas de la planta primera que no estaba previstas en el proyecto. El coste por lo tanto es el mismo 1.043,50 euros.

11 F) Deducción por los vierteaguas de piedra caliza (página 115-118).

Se trata de un defecto que está relacionado con el anterior. Si no se han colocado jambas o dinteles de piedra en las ventanas laterales tampoco se han colocados los vierteaguas de piedra caliza previstos en el proyecto, y que debe colocarse según el DB CTE cuando la carpintería exterior esta retranqueada respecto del paramento exterior. En la unidad 5.8 del presupuesto figuraba la partida de vierteaguas con un coste total de 519,50 euros, y solo se han facturado 245,07 euros por el menor número de vierteaguas colocados.

El defecto no se acepta porque si la propiedad aceptó que para no incrementar el presupuesto con el mayor número de jambas, dinteles y vierteaguas de la planta primera se ejecutasen con mortero de cemento los de la plata baja, no puede quejarse ni por el menor número de dinteles ni por el menor número de vierteaguas. En todo caso el DB no impide que los vierteaguas, como los dinteles o las jambas, se ejecuten con mortero de cemento, y no con piedra caliza. Y las fotos aportadas con el informe tan solo muestran pequeñas grietas que no hacen inútil la obra realizada.

Sobre la deducción del precio por las partidas no ejecutadas, pero que lógicamente tampoco se ha facturado, la deducción no se acepta. Pretende la parte actora que, como se trataba de una obra contratada con un precio cerrado, cualquier partida que no se realice debe conllevar la rebaja del precio. Sin embargo, también hemos mencionado al principio la cláusula quinta del contrato que permitía la modificación del proyecto y la ejecución de obras adicionales, lógicamente con un incremento de precio que sería pactado entre las partes. De esa forma se han realizado obas adicionales, como la escalera exterior, la sustitución de una calefacción con radiadores por otra de suelo radiante, con un coste mayor, la ejecución de una zanja de drenaje en la fachada trasera, o la ejecución de una planta primera cuando en el proyecto la casa venia con una sola planta. De ahí que se haya pasado de un presupuesto de 250.308,67 euros más IVA a un coste final en la certificación 9 de 258.546,73 euros, donde están comprendidas las obras adicionales y los trabajos finalmente no ejecutados.

12. Deducción por la defectuosa ejecución del remate superior de muros(páginas 119-121)

Se pide una deducción por la defectuosa ejecución del remate superior del muro de cerramiento. Los peritos de ambas partes demandadas reconocen el defecto. Se valora por la parte actora en 1.356 euros, que es el coste de toda la unidad 21.2. El perito Sr. Geronimo en 1.303,72 euros, y el perito de Tasabur en 495 euros.

Dice el perito de Tasabur (página 32) que "esta patología afecta a la coronación del antiguo muro, ubicado al norte de la edificación, no así a los muretes inferiores de nueva construcción",y este es el motivo por el que reduce la reparación a un muro de 15 metros de longitud. Sin embargo, los nuevos muros ya se certifican en la unidad 21.1. Y es la unidad 21.2 la que necesita una completa reparación de todo el muro, que son 67,80 metros, y no los 15 metros que dice el Sr. Victorino.

Se trata de un defecto de ejecución porque, como dice el perito de Tasabur, "no forma parte de la revisión habitual por la dirección de ejecución de obra, toda vez que corresponde el control del amasado del mortero (contar la cantidad de palas de cemento y arena) al oficial aplicador y en todo caso a su encargo de obra".

13. Deducción por la reparación de la red horizontal de saneamiento(paginas 122-135).

El informe del Sr. Eliseo realiza un estudio muy completo llevado a cabo con una cámara de inspección de toda la red exterior de saneamiento, y la divide en tres tramos, y el tercero en otros tres. Todos ellos son recorridos por la cámara que se introduce en las arquetas que las conectan entre sí. Se llega a la conclusión de que se incumple la pendiente mínima, que debe ser del 2 por ciento, y que también es la prevista en el proyecto, teniendo la red una pendiente del 1,6 por ciento, y en algún caso (tramo 2 del tramo 3) con una pendiente invertida.

No obstante, solo se propone la sustitución de los tramos 2 y 3 con un coste de 4.855 euros. Los peritos Sres. Geronimo y Victorino reconocen el defecto. El primero da un cose de reparación de 3.313,77 euros, y el segundo de 2.029,50 euros.

Se trata de un defecto de ejecución, pero también de dirección de la ejecución material obra de la que debe responder el constructor y el arquitecto técnico.

Y se acepta la valoración del perito de la parte actora ya que es el que más ha estudiado el alcance del defecto.

14. Deducción por la reparación de la instalación de chimenea y antenaTV (páginas 136-145).

Finalmente se alega en el informe del Sr. Eliseo que la chimenea no tiene la altura reglamentaria. No solo es que no tenga la altura prevista en el proyecto de 1,50 metros, porque solo tiene 0,75 centímetros, sino que no guarda con el elemento más cercano, que es la cubierta de la planta primera, la altura reglamentaria, que debe ser la misma que la de ese elemento más cercano.

Además, la chimenea presenta problemas de remate en el encuentro con la cubierta que no garantiza que no haya filtraciones. Y en el interior de la vivienda se producen salidas de humo por la falta de un debido sellado del hogar y el tubo de la chimenea con las paredes laterales.

Los peritos de las partes demandadas reconocen el defecto, si bien dicen que fue decisión de la parte actora dar a la chimenea la altura que tiene. No se acepta esta excusa, pues en un caso tan claro en que la altura de la chimenea incumple lo previsto en la norma, es un deber del director de la obra advertir al promotor del incumplimiento de la normativa y dejar constancia en el libro de órdenes.

De la menor altura de la chimenea responden todos los técnicos, director de la obra y director de la ejecución material, así como el contratista. Del resto de defectos, que son de ejecución material, responde el constructor.

El importe de reparación que dice el perito Sr. Eliseo de 2.065 euros no se acepta. Puesto que lo que se pide en la demanda no es la condena a la reparación de los defectos, sino la deducción del precio de la obra de aquellas unidades que son defectuosas, lo que procede es descontar del precio de la obra el coste de la unidad 6.11 chimenea francesa prefabricada 870 euros, y el de la unidad 8.4 de forrado de chimenea con piedra en la cubierta 400 euros. Aunque en otras unidades de obra se ha condenado al importe de la reparación, se trata de casos en que la reparación importaba menos que el coste unitario de la partida, lo que no sucede en el caso de la chimenea donde el coste de la reparación es superior a lo facturado.

De esas unidades responderá el contratista de los 1.270 euros de reducción del precio, y los técnicos solo e los 400 euros por el levantamiento de la chimenea en la cubierta.

Sexto.De conformidad con lo anterior procede aceptar las siguientes deducciones:

- Deducción por la falta de dotación del material reglamentario del sistema de agua caliente sanitaria 770 euros imputable a Jofra.

- Deducción por reparación de la escalera exterior 780 euros. Imputable a don Luis María.

- Deducción por la reparación de la impermeabilización de la cubierta 7.190 euros. Imputable a Jofra.

- Deducción por la falta de ejecución del trasdosado de pladur 6.250 euros. Imputable a Jofra y a don Luis María.

- Deducción por la defectuosa ejecución del remate superior de muros 1.356 euros. Responde Jofra.

- Deducción por la reparación de la red horizontal de saneamiento 4.855 euros. Responden Jofra y don Luis María.

- Deducción por la reparación de la instalación de chimenea y antena TV 1.270 euros. Responde Jofra de los 1.270 euros y el resto de los demandados de 400 euros.

- Además de lo anterior responde Jofra por los 379,50 euros de la factura de desatasco.

Por todo ello la demanda se estima contra Jofra en la cantidad de 22.070,50 euros más el 10 por ciento de IVA, 24.277,55 euros de los que don Luis María responderá solidariamente en 12.655,50 euros, y don Desiderio, don Abel y Cavigea SLP en 440 euros. Y además se condena a don Luis María a abonar a la demandante la cantidad de 780 euros más IVA, 858 euros.

Séptimo.La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,