Sentencia Civil 585/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 384/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 26 de septiembre de 2003 contrajeron matrimonio don Jacobo y doña Elena. Tienen una hija en común, Penélope, que tiene 17 años en la actualidad.

2.º)El 26 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Ferrol, en el procedimiento de divorcio tramitado bajo el número 734-2016, en la que se declaró la disolución del matrimonio, se atribuyó la guarda y custodia de Penélope a doña Elena, así como el uso del domicilio familiar, estableciendo un régimen de estancias con su padre. En lo que afecta a la prestación alimenticia, se tuvo en consideración que:

(a)Doña Elena es licenciada en Derecho, ejerce como abogada en un conocido despacho de DIRECCION000.

(b)Don Jacobo trabaja para DIRECCION002, desplazado en Australia, con unos ingresos totales anuales de 99.356,90 euros líquidos.

Por lo que fijó los alimentos a cargo de este para la menor en 1.600 euros mensuales, frente a los 2.000 solicitados por la madre.

3.º)Interpuesto recurso de apelación, se dictó sentencia el 1 de junio de 2017 por esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que se recoge que «los alimentos a la misma ( Penélope) deben ser sustancialmente rebajados, dado que por su edad no los consumiría. La situación de su padre en este periodo de bonanza (aunque con mayores gastos al estar en Australia), no justifican que a una menor de 9 años se le den 1.600 €, cuando además el padre está pagando la mitad de la hipoteca de la casa cuyo uso se ha adjudicado a la misma y su madre). Por lo que, en lo que aquí afecta, se rebajó la prestación a 800 euros mensuales.

4.º)El 19 de abril de 2023 don Jacobo dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas exponiendo que habían variado las circunstancias porque:

(a)En el 2016 percibía de DIRECCION002 99.356,90 euros líquidos, y tenía como prestaciones laborales: Un viaje a anual a España, vehículo y combustible, seguro médico privado, seguro de vida, seguro de expatriación, Seguridad Social en España, Mutualidad Abogacía y Colegio de Abogados de DIRECCION000, además de asesoramiento fiscal anual.

(a)El 1 de julio de 2022 le redujeron su salario a 83.585,61 euros (200.000 AUD brutos menos 64.666,55 AUD = 135.333,45 AUD) perdiendo, además, una parte de las prestaciones.

(b)El 20 de enero de 2023 dejó de trabajar para DIRECCION002, ahora está empleado en DIRECCION003 con un salario semanal de 3.111,56 AUD (161.801,12 AUD anuales), lo que supone unos 99.932,76 euros anuales, pero la nueva empresa no realiza ninguna prestación complementaria (que valora en unos 2.050 euros mensuales). Abona 700 AUD semanales por el arrendamiento de un apartamento.

Además, tiene que seguir haciendo frente a gastos comunes de bienes en España (plaza de garaje, seguro e Impuesto sobre Bienes Inmuebles de vivienda, comunidad de propietarios, Club de Campo).

Abona a su hija unos alimentos de 927,98 euros.

Ignora la vida de su hija, solo sabe que estudia en el mismo colegio público y pidió plaza en un Instituto público.

Su exmujer convive en el domicilio familiar con una nueva pareja, desconociendo si también con un hijo de este, «sin tener mi mandante que abonar recibos de suministros por gastos que no efectúa su hija, sino la pareja de su madre».

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se fijase la prestación alimenticia en 500 euros mensuales.

5.º)Doña Elena se opuso alegando que las circunstancias económicas no habían variado, que era una baja voluntaria en DIRECCION002, que sus ingresos son similares, los gastos que menciona en España los asume de forma voluntaria. Los gastos de su hija se han incrementado. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que don Jacobo vendrían a tener unos ingresos libres de «unos 57.000 euros anuales, o 4.750 euros mensuales, con loque se pone de manifiesto que mantiene una alta capacidad económica, aun considerando que el coste de la vida en Australia sea superior al de España. A todo ello añadir que en la actualidad ya no abona la pensión compensatoria», resaltando que «la prueba que ha aportado es deficiente» para acreditar su actual situación económica, por lo que concluye que no se acreditó el cambio de circunstancias, por lo que desestima esta petición de la demanda.

Contra dicho pronunciamiento se interpone por don Jacobo recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La alteración de circunstancias.- Las medidas judiciales relativas a los hijos menores de edad en los procedimientos matrimoniales tienen la característica de no estar afectadas por el efecto de cosa juzgada material ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Ésta sólo alcanzaría al pronunciamiento principal (nulidad, separación o divorcio), pero no a las medidas relativas a los hijos menores, a las que se atribuye un régimen especial de "cosa juzgada material atenuada" (como algunos han venido denominándola), por cuanto sí son mutables. Este efecto se justifica en virtud de la consideración relativa a la protección preferente de los intereses de los hijos (favor filii),y por la vocación de futuro de unos pronunciamientos sobre prestaciones periódicas. Por ello es posible promover incidentes de modificación de esas medidas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en el momento de su estipulación, tal y como establecen los artículos 90 («3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges) y 91 («Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias») del Código Civil. Previsión legal que el legislador también recoge en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («... los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas»).

Pero para ello es requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó. La jurisprudencia ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" [SSTS 315/2022, de 20 de abril ( Roj: STS 1565/2022, recurso 5684/2021); 31/2019, de 17 de enero ( Roj: STS 48/2019, recurso 1829/2018); 11 de enero de 2017 ( Roj: STS 19/2017, recurso 1945/2015), 3 de febrero de 2016 ( Roj: STS 331/2016, recurso 1702/2015), 27 de octubre de 2015 ( Roj: STS 4438/2015, recurso 2684/2014), 21 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2259/2014, recurso 1734/2012), 10 de febrero de 2014 ( Roj: STS 756/2014, recurso 2680/2012)].

Cuando se solicita la modificación de la cuantía de una prestación alimenticia, por disminuciones en la fortuna o percepciones del alimentante ( artículo 147 del Código Civil) , conforme a lo establecido en los artículos 90.3 y 91 in finedel Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe tenerse en consideración:

1.º)Verificar que se ha producido una alteración sustancial, para lo que es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

(a)La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; cuál era su nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos.

(b)la situación actual sobre los mismos extremos.

2.º)Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico, normal y habitual en toda persona.

3.º)La variación ha de ser "estable". No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera. No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.

4.º)Debe rechazarse la pretensión cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. La alteración sustancial establece no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

CUARTO.- La minoración de los ingresos.- Debe compartirse con el apelante que sus ingresos sí han sufrido una merma significativa, no siendo correcto un mero análisis cuantitativo. En la sentencia de 26 de diciembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol se parte de unos ingresos líquidos anuales de algo menos de cien mil euros, en número redondos. Y los ingresos actuales de don Jacobo, trabajando para " DIRECCION003", también ascenderían a algo menos de unos cien mil euros anuales. Pero debe tenerse en consideración:

1.º)Así como la prestación alimenticia establecida a favor de Penélope ha sufrido un importante incremento, de 800 euros a 959 euros, como consecuencia de las actualizaciones por aplicación del Índice de Precios al Consumo, los emolumentos de don Jacobo no han sufrido esa variación. Se trata de números absolutos, cien mil euros, sin tener en cuenta la pérdida de poder adquisitivo desde 2016 hasta 2024, pues el efecto de la inflación también se produce en Australia. Es decir, solo por el efecto de la inflación hay una considerable pérdida de poder adquisitivo en los ocho años transcurridos.

2.º)Pero, sobre todo, don Jacobo ha perdido unos muy significativos complementos salariales: Un viaje anual a España, vehículo, seguro médico privado, seguro de vida, seguro de expatriación, Seguridad Social en España, Mutualidad de la Abogacía, Colegio de Abogados de DIRECCION000 y asesoramiento fiscal. Prestaciones complementarias que actualmente deberá sufragar él, algunas de forma obligada en Australia (seguro médico) y otras voluntaria en España si quiere tener derecho a una pensión el día de mañana, sin perjuicio de su aportación a fondos de pensiones privados.

La primera conclusión es que sí se ha producido una significativa minoración de sus ingresos, tanto por la pérdida de poder adquisitivo como por la privación de todos los servicios complementarios que sufragaba DIRECCION002 en el año 2016. Por lo que sí se produjo un empeoramiento en los ingresos del alimentista ( artículo 147 del Código Civil) .

QUINTO.- La mejora de la situación económica de doña Elena.- Aunque se incide en que doña Elena tendría unos importantes ingresos derivados del ejercicio de la abogacía, de lo que se supone que debe derivarse que tenga que realizar una mayor aportación para los alimentos de la hija común, la prueba practicada no permite establecer como cierta tal afirmación. En la sentencia de 2016 se recoge que realizaba la actividad profesional en un conocido despacho de DIRECCION000, no quedando claro el tipo de participación en ese despacho, del que no era la titular. Ahora figura como asociada en un despacho que tampoco lleva su nombre. Pero no consta que obtenga unos grandes beneficios del ejercicio profesional. El único indicio sería el saldo de las cuentas bancarias. Pero los importes no son tan relevantes como para establecer con certeza una gran desarrollo de la actividad.

SEXTO.- La convivencia.- En la demanda se alude a que «se ha tenido conocimiento por terceras personas» que la actual pareja de doña Elena convivía en el domicilio familiar, y se introducía si también el hijo de su pareja, con una alusión a la contribución que realizaba el ahora apelante. En la contestación a la demanda, al margen de la clásica negativa genérica de hechos, nada se menciona en relación con la convivencia de doña Elena con su pareja en el que fuera domicilio familiar, con las consecuencias previstas en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pese a que en el acto del juicio se presentó un correo electrónico que no deja lugar a duda alguna sobre esa convivencia, nada manifestó la parte demandada en el trámite de conclusiones. La primera referencia se halla en el escrito de oposición al recurso para negarla, si bien admitiendo que sí se produjo en la época de la pandemia (parece querer referirse realmente al confinamiento).

Si bien el planteamiento más común es la solicitud de extinción del derecho al uso de la vivienda familiar por la introducción de la nueva pareja del progenitor custodio, otorgando en muchos casos un plazo prudencial para ello, con el consiguiente incremento de la prestación alimenticia del no custodio, en cuanto tendrá que contribuir al alojamiento de los hijos menores [SSTS 1166/2024, de 23 de septiembre ( Roj: STS 4707/2024, recurso 7859/2022); 488/2020, de 23 de septiembre ( Roj: STS 3033/2020, recurso 4122/2019); 568/2019, de 29 de octubre ( Roj: STS 3489/2019, recurso 1153/2019) y 641/2018, de 20 de noviembre ( Roj: STS 3882/2018, recurso 982/2018) de Pleno], también es posible la minoración de los alimentos si persiste el uso de la vivienda familiar. Es el supuesto que contempla la sentencia 33/2017, de 19 de enero ( Roj: STS 114/2017, recurso 212/2015) en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos. La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia

Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.

Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero, 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014; 14 de julio y 21 de octubre de 2015) que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».

Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación.

Cuando don Jacobo está sufragando la amortización del préstamo hipotecaria obtenido para la financiación del adquisición de la vivienda habitual, abonando los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que obligadamente cede a su hija y exmujer como progenitora custodia, la introducción de un tercero en la unidad de convivencia, en el disfrute de lo que fue la vivienda familiar, genera en este la obligación de contribuir al sostenimiento de esta casa, en cuanto él también la usa y disfruta. La necesidad de Penélope para que don Jacobo sufrague los gastos de vivienda son menores ( artículo 147 del Código Civil) , en cuanto un tercero está obligado a soportar parte de tales gastos. Por lo que sí procede minorar la cuantía de la prestación alimenticia establecida a favor de Penélope y a cargo de su padre.

SÉPTIMO.- Las necesidades de la alimentada.- Por último, el tribunal pondera la cuantía de los alimentos, que actualmente se eleva a más de novecientos cincuenta euros mensuales.

El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [SSTS 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento». Cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de hacer partícipe al hijo del nivel de vida de sus progenitores. Esta es la idea que subyacía en la sentencia de esta Sección de 1 de junio de 2017, cuando se fijó la prestación alimenticia en 800 euros mensuales, en atención también a la edad y necesidades de Penélope.

No consta que Penélope precise atenciones especiales, cursando estudios en centros de enseñanza públicos, y con los gastos inherentes a una joven de 17 años. Al margen de los gastos típicos de una persona de su edad, que son los invocados por doña Elena, no se revela ninguno que justifique mantener una prestación de casi mil euros mensuales. Ni por sus necesidades, ni por su nivel de vida, ni por sus gastos ordinarios, se justifica una prestación tan elevada en una ciudad como DIRECCION000. No constan estancias veraniegas en el extranjero para perfeccionar el dominio de un idioma o actividades extracurriculares que supongan un importante desembolso. Atendiendo a sus necesidades y nivel de vida real, la cantidad abonada actualmente se considera desproporcionada.

Por todo lo expuesto, el tribunal se decanta por reducir la prestación alimenticia a la cantidad de quinientos euros mensuales.

OCTAVO.- Costas.- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.