Sentencia Civil 1575/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 570/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-DOÑA Eugenia presentó escrito en el que manifestaba su oposición a la Resolución Administrativa Nº 155/2023, de 11 de enero, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, del Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra, que declaraba en situación de desprotección de su hijo menor, Jose Pedro.

Admitido el escrito, se dio traslado a la entidad demandada requiriéndole la aportación del expediente administrativo y, una vez aportado, se dio traslado a la solicitante para la presentación de demanda, la cual presentó, solicitando se dejase sin efecto la resolución nº 155/2023, con la inmediata entrega del menor a la actora, con las medidas de control y ayuda que se estimen pertinentes, subsidiariamente instaba establecer un régimen de visitas y estancias del menor con su madre lo más amplio posible. Demanda que fue contestada por el Ministerio Fiscal, y la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, instando la desestimación de la misma.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, se dictó Sentencia nº 94/2024, de 28 de febrero, por la que se desestimó la demanda contra la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas y, en consecuencia, confirmó la resolución impugnada, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a esta Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la Sra. Eugenia, a fin de que se deje sin efecto la resolución administrativa, revocando la declaración de desamparo del menor, y reclamando para sí la guarda y custodia, o de forma subsidiaria se amplíe el régimen de visitas madre e hijo. El primer motivo de apelación gira en torno a la solicitud de la prueba a practicar en segunda instancia, que fue denegada en primera instancia, cuestión que fue debidamente resuelta por Auto dictado por esta Sección el 17 de junio de 2024, el cual no fue recurrido, por lo que devino firme. En segundo lugar, impugna la desestimación de su pretensión subsidiaria de ampliación de las visitas maternas con el menor, reconociendo que se ha ampliado el régimen de visitas inicial. En última instancia parece recurrir la declaración de desprotección alegando que su oposición se ha interpretado por la Administración como una negativa por la madre a asumir sus dificultades y remediarlas, pudiéndose haber adoptado medidas menos gravosas.

La Agencia se opuso al recurso formulado, al igual que el Ministerio Fiscal, instando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El objeto del proceso en primera instancia consiste en la oposición a la Resolución nº 155/2023, de 11 de enero, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, del Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra, de la documentación obrante en las actuaciones se extrae que:

1.- El menor Jose Pedro, nacido el NUM000 de 2012, hijo de la Sra. Eugenia, tiene DIRECCION000, lo que supone, entre otras afectaciones, retraso psicomotor y discapacidad cognitiva severa. Tiene reconocida una dependencia severa y una discapacidad del 67%. La Sra. Eugenia y el menor, forman una unidad familiar monoparental, habiendo ostentando la recurrente la guardia y custodia en exclusiva del menor, al no existir filiación paterna.

2.- La unidad familiar ha sido atendida por Servicios Sociales de Ayuntamiento de Pamplona desde 2012 para la gestión de ayudas económicas, siendo derivado en 2017 al Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia de Pamplona, con seguimiento hasta 2021, en que se finaliza la intervención por falta de colaboración de la Sra. Eugenia, por incumplimiento del acuerdo de participación en la intervención diseñada, por altos niveles de absentismo escolar en el menor, y escasa participación en las actividades de ANFAS para apoyo en psicomotricidad y logopedia.

3.- En enero de 2021 desde el centro escolar, se informa de un empeoramiento de la situación de Jose Pedro, con sospecha de que sus necesidades tanto físicas como psicológicas no se encontraban correctamente cubiertas, con un absentismo grave en el primer trimestre del curso de 44%, y retrasos en las llegadas y recogidas del menor, con falta de colaboración de la Sra. Eugenia, y síntomas de cansancio, sueño, apetito desmesurado y aspecto físico descuidado del menor. En abril de 2021 ante los indicadores de desprotección se derivó el caso a la Sección de Valoración de Situaciones de Desprotección, donde tras constatar la situación y la necesidad de iniciar una intervención que minimizase los indicadores de desprotección detectados, se implementó el 28 de abril de 2021 el Programa Especializado de Intervención Familiar. Dando una respuesta no satisfactoria por la Sra. Eugenia, con ratificación de presencia de indicadores de desprotección severa en el menor.

La familia vivía en una casa en estado de no habitabilidad por falta de salubridad, en condiciones de extrema suciedad y falta grave de higiene, con falta de equipamientos y servicios mínimos. Con falta de higiene personal tanto en el menor como en su progenitora, con serio absentismo escolar, y faltas de asistencia en ANFAS, donde el menor recibe tratamientos especializados de logopedia, fisioterapia..., lo que suponía situación de aislamiento social.

5.- La relación materno filial presentaba fuerte vínculo afectivo, pero con una relación basada más en las necesidades de la madre, que del menor.

6.- Por medio de la Resolución nº 6946/2022, de 11 de octubre, de la Subdirectora de Familia y Menores, se inició procedimiento para la declaración de situación de desprotección del menor, Jose Pedro, asumiendo provisionalmente su guarda, y autorizando su ingreso en el COA gestionado por DIRECCION001, ante la ratificación de indicadores de desprotección severa del menor (domicilio en condiciones de no habitabilidad por falta de salubridad, falta de higiene personal de madre e hijo, continuación de problema de absentismo escolar, y falta de asistencia a ANFAS, escasa conciencia del problema y motivación de cambio por la madre).

7.- Durante la estancia en el COA, el menor ha presentado avances en su funcionamiento, que corresponden al hecho de tener una estructura y rutinas claras, y una comunicación y atención basada en sus propias necesidades especiales.

8.- Por Resolución nº 155/2023, de 11 de enero, hoy recurrida, se acordó declarar al menor en desamparo, asumiendo la tutela automática, por el incumplimiento e inadecuado ejercicio por parte de la Sra. Eugenia de los deberes de protección para la guardia del menor, en vista de los "indicadores de desprotección de gravedad severa por negligencia hacia las necesidades básicas como cuidado de la salud y descanso, alimentación, cuidado personal y condiciones higiénicas de la vivienda, así como negligencia hacia necesidades psíquicas de estimulación, formativas y de límites y, normas y transmisión de valores positivos.", que ha afectado al menor comprometiendo su proceso de desarrollo y adaptación social y personal.

9.- El menor ingresó el 21 de febrero de 2023 en Acogimiento Residencial Básico gestionado por DIRECCION002.

10.- Se elaboró Plan individualizado del Menor, con la finalidad de la reintegración del menor a su entorno familiar, en marzo de 2023, suscrito con la apelante, condicionado el régimen de visitas al cumplimiento de los objetivos del plan de reintegración familiar.

11.- Por Resolución 1718/2023, de 8 de marzo de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, se autorizó la baja del menor en el COA gestionado por la DIRECCION001, y su ingreso en el recurso de Acogimiento Residencial Básico gestionado por DIRECCION002 a través de la figura de acogimiento residencial, a partir de 21 de febrero de 2023.

TERCERO.-La sentencia recurrida del Juzgado de Familia considera ajustada a Derecho la resolución de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, que declara en situación de desamparo a Jose Pedro, con tutela automática y guarda del menor, autorizando el mantenimiento en el COA del menor, con suspensión de la patria potestad o responsabilidad parental de la apelante, y régimen de visitas materno filial.

La Ley Foral 15/2005, de Promoción Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia de Navarra, se asienta en los requerimientos legales estatales de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, de la Resolución A3-0172/92 del Parlamento Europeo que aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño, del artículo 39 CE, y del propio Código Civil, y se articula en torno a tres principios básicos de actuación: La prioridad de las medidas familiares frente a las residenciales, y en éstas, la permanencia en la familia de origen, siempre que redunde en favor de su interés superior; La prioridad de las medidas estables frente a las temporales; y la prioridad de medidas consensuadas frente a las impuestas, de modo que solo en ausencia de colaboración por parte de progenitores, tutores, guardadores o acogedores se declarará por la entidad pública competente la situación de riesgo.

A la hora de trasladar estos principios al caso concreto como a la hora de realizar cualquier acción o tomar cualquier decisión que afecte a un menor, su interés superior deberá ser valorado y considerado primordial, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos para el desarrollo holístico del niño lo que abarca su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social y, como tal, participa de una triple naturaleza: es un derecho, es un principio y es una norma de procedimiento.

La parte apelante impugna la resolución en su integridad, se puede colegir del recurso que no está conforme con la valoración de la prueba.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Examinada nuevamente la prueba propuesta y practicada, documental obrante en autos, interrogatorio de la Sra. Eugenia, declaraciones testificales de Doña Amelia, y de NUM001 y NUM002, así como explorado el menor, debe adelantarse que se comparten las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, esto es la correcta la declaración de desamparo de Jose Pedro, así como la adopción de medidas de protección del menor.

Es reconocido que Jose Pedro, es un niño con necesidades especiales tanto médicas como terapéuticas, que requiere un elevado grado de atención y dedicación para su correcto desarrollo, lo cual exige rutina y estructura en su vida diaria.

Constan numerosos informes en las actuaciones, tanto del centro escolar donde acude Jose Pedro, de ANFAS, y de Servicios Sociales, en los que se desprende una larga y sostenida intervención de estos con la familia, así como que a pesar de ello, no se obtuvieron resultados satisfactorios. Se ha acreditado, y no ha sido negado en el recurso de apelación la existencia de un importante absentismo escolar del menor tanto al colegio, como a los servicios de ANFAS de logopedia y fisioterapia, una falta de higiene personal, y de salubridad en el domicilio, lo que supone un evidente perjuicio para el desarrollo del menor, unido a una escasa conciencia de la situación por parte de la apelante.

Así, la actora expuso que en 2021 no necesitaba de ayuda para la crianza de su hijo, que había llevado a su hijo al colegio, excepto cuando el niño no dormía por su enfermedad, indicó que sabe que desde que el menor fue ingresado en el COA duerme, pero porque está medicado, afirmación que no ha acreditado, al igual que no acredita la afirmación de que en 2021 decidió no llevar al niño al colegio porque sufría bullyng. Refirió que le han prorrogado el desahuciado de su domicilio, desconociendo el motivo del desahucio porque ha pagado las rentas todos los meses, indicando que no paga la renta en la actualidad por consejo de su abogado, pero si paga agua, luz e internet, y que se encuentra en una lista para acceder a una vivienda. Contó que solo en una ocasión le dijeron que el niño iba mal aseado, así como que en alguna ocasión es cierto que el niño ha llegado al colegio con el pañal sucio, pero era porque se había hecho cacas en ese momento, así como reconoce que en alguna ocasión es posible que hubiera llevado ropa pequeña, pero ello fue porque crece muy rápido. Refiere que cuando visita al menor en DIRECCION002 lo ve bien.

La testigo Doña Amelia, farmacéutica en el barrio donde reside la actora, conoce a esta y a su hijo desde 2010. Refirió que la actora iba regularmente a su farmacia desde el embarazo, no habiendo visto a ninguno de los dos desaseados o con falta de higiene, ni comportamientos inadecuados, así como que Jose Pedro era un niño grande, y no obeso.

Testifical en la que ampara la apelante su recurso, y la cual, junto con el testimonio de la actora, no desvirtúa el resto de prueba practicada, debiendo tener en cuenta que la Sra. Amelia ha estado con la apelante y el menor de forma puntual y por breves periodos de tiempo, no conociendo ni su rutina, ni su modo de vida.

Por su parte, el testigo NUM001, técnico del negociado de valoración del riesgo, expuso los motivos por los que se acordó la declaración de desamparo del menor, indicando que se detectaron síntomas de desprotección del menor, habiendo una intervención entre 2017 y 2021 para mejorar la situación de Jose Pedro, pero con un deficiente seguimiento en ámbito sanitario, con asistencia irregular en el colegio, y en los recursos, lo que hacía que todos los medios quedasen desvirtuados por la asistencia irregular y caótica. Refirió que la madre es poco colaboradora con los recursos, porque cuando se le cuestiona hay suspicacia y rechazo al trabajo de los profesionales, lo que dificulta el trabajo. Detalló que se puso en marcha un programa de educación familiar para tratar de revertir la situación, durante los primeros 6 meses parecía que mejoraba la situación, pero luego no avanzó sino que se produjeron ausencias al colegio preocupantes. El menor cuando ha tenido un entorno estructurado y rutina ha progresado, con rutina de sueño, y avanzando en función de su situación. Expuso, que la madre solía alegar para justificar que no iba al colegio que el niño estaba malo, pero no se ha corroborado con asistencias al médico en esas fechas, sino que era a criterio de la propia actora. Respecto a la alimentación, expuso que madre no evitaba alimentos nocivos, no veía que había otras pautas más sanas de alimentación. La madre nunca ha reconocido tener problemas para educar y tratar al menor, por lo que afrontar esas cuestiones con la madre ha sido muy difícil. Refirió en relación a la higiene que, en el pacto con la madre estaba recogido este punto, pero cuando entró el menor en el COA era deficiente, al igual que la salubridad en la vivienda. Durante los años de intervención la Sra. Eugenia solo dejó entrar en la casa dos o tres veces. En el colegio también habían avisado de la falta de higiene. Expuso que en su opinión la relación madre hijo es más en función de las necesidades de la madre, que del menor, teniendo la Sra. Eugenia dificultad para ver que tiene algún tipo de déficit. Al niño desde acogimiento se le ha notado mejoría en muchos ámbitos, en el nº de palabras, pone nombre a las personas de su alrededor, en el grado de tolerar más alimentos, colaboración en pequeñas tareas domésticas, relacionarse con otros menores, el menor responde a su nivel, antes no se veían avances porque faltaba a clase, y no había rutina, en este menor se requiere el mantenimiento de rutinas para avanzar. La intervención con la familia antes de adoptar la desprotección duró 4 años, y para reintegrar al menor, la madre tiene que tener conciencia de la situación y hacer un trabajo importante.

Por lo que de los informes, y de las declaraciones testificales se comparte las conclusiones a las que llegó la Sentencia recurrida, esto la existencia de situación de desamparo del menor por parte de su progenitora, motivada en absentismo escolar, falta de higiene personal, domicilio con falta de condiciones de salubridad e higiene (cocina inservible, y baños atascados), alimentación no adecuada y desordenada, atención sanitaria tardía por decisión de la madre, de un menor que precisa para su bienestar rutina y estructura en su día a día.

La potestad parental no es un derecho de los padres y madres sino una potestad funcional al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los progenitores, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 CE, función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del CC.

No se ha cuestionado, ni se cuestiona, el vínculo que existe entre madre e hijo, pero ello, no ha ido acompañado de una correcta percepción de la realidad, situación y necesidades del menor por parte de la madre, quien conforme lo practicado se ha centrado más en sus necesidades afectivas que en las necesidades emocionales, cognitivas, sociales y fisiológicas del menor, con una actitud no facilitadora en aras a cooperar con los servicios asistenciales para la obtención del bienestar del menor.

Se defiende en el recurso que la resolución administrativa fue la decisión más drástica que se podía haber adoptado, existiendo medidas menos gravosas.

Ciertamente la decisión adoptada fue la más drástica, pero ello no justifica que fuera inadecuada o desproporcionada, sino que tal y como extrae de lo expuesto, fue la medida más beneficiosa para el interés del menor. Medida que no debemos olvidar, no fue adoptada de forma repentina, sino que se adoptó tras más de cinco años de trabajo con la actora por parte de la Administración, habiendo tenido la actora cuanto menos una actitud no colaboradora, no siguiendo las pautas facilitadas por los educadores, no habiendo tenido las actuaciones de seguimiento y apoyo el resultado buscado, que no era otro que el bienestar del menor.

Por todo ello, consideramos, valorando en conjunto la prueba practicada en las actuaciones y, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, en virtud de la cual se confirma la resolución administrativa, resulta lógica, coherente, verosímil y razonable, coincidiendo con la motivación desplegada en la sentencia objeto de impugnación.

CUARTO.-Por la Sra. Eugenia se impugna la desestimación efectuada en la Sentencia Recurrida de su pretensión subsidiaria, esto es la ampliación del régimen de visitas.

No se cuestiona por la recurrente las conclusiones a las que llega la Sentencia de instancia respecto a la situación actual del menor, quien tras la declaración de desamparo e ingreso en el COA, pasó a residir en un centro asistencial gestionado por DIRECCION002 en febrero de 2023, a través de la figura del acogimiento residencial, estando bien adaptado, y obteniendo mejorías en su estado y evolución. Reconociendo la propia apelante, que Jose Pedro está bien en DIRECCION002.

La testigo NUM002, técnico del negociado de acogimiento, expuso que el inicio del acogimiento fue complicado, pero que a fecha de la vista el menor se encontraba adaptado, con mejoría a nivel de alimentación, comunicación, control de esfínteres, y cierta autonomía en higiene. Detalló que la actora y el menor están en el programa para la reintegración del menor a su entorno, el cual consta de cuatro fases, que deben ir superándose para que al finalizar el programa Jose Pedro vuelva con su madre. Indicó que se encontraban en la 1º fase del programa, aunque por tiempo deberían estar en la 2º fase, pero no se ha cumplido los objetivos de la 1º, que es la concienciación la situación. Expuso que las visitas se realizan conjuntamente, y van mejor para el niño, la hermana de la actora realiza una función de mediación, recibiendo de esta manera mejor las indicaciones. Reconoció que en ese momento no se contemplaba pasar a visitas no supervisadas, porque no se habían cumplido los objetivos para pasar a otra modalidad de visitas. Expuso que se aprecia que las visitas tienen en Jose Pedro un impacto positivo. Cambiar el tipo de modalidad de visitas podría ser perjudicial, porque no ha habido toma de conciencia, las visitas tienen un impacto previo y posterior para los niños, por lo que hacerlas con más frecuencia no puede ser suficiente para adaptación del menor. Ha habido cumplimiento de las pautas por la madre, pero no de forma constante, es difícil que se ajuste al nivel de comida saludable.

El Plan Reintegración Familiar, suscrito por la Sra. Eugenia en marzo de 2023, tiene la finalidad de la reintegración del menor con su madre, dirigido a dotar a la actora de las competencias parentales que garanticen la adecuada cobertura de las necesidades del menor, para la reintegración del menor al domicilio familiar, plan que tal y como expuso la testigo está dividido en cuatro fases a superar, no habiendo superado a fecha de la vista la primera de las cuatro fases, hecho no discutido.

Igualmente, dicho Plan, recoge las comunicaciones y régimen de visitas madre-hijo, estructurado en cuatro fases, estando vinculado la modificación del sistema de visitas a la consecución de los objetivos planteados. En el momento del dictado de la Sentencia se puso de manifiesto un plan de visitas en las instalaciones de DIRECCION002, régimen que según reconoce la actora en su recurso fue ampliado, pero no en los términos por ella solicitados.

No puede acogerse el motivo de apelación, de lo practicado se desprende que el régimen de visitas de la Sra. Eugenia con su hijo está recogido en el Plan de reintegración por ella suscrito, habiéndose producido su ampliación conforme la evolución familiar, por lo que su paulatina ampliación está en función de la evolución, y de las necesidades del menor, necesidades que son las que deben primar, sin obviar la finalidad de las mismas, que no es otra que la reintegración del menor.

Compartiendo, por tanto, las conclusiones de la Sentencia recurrida, debemos de desestimar el recurso de apelación, confirmándose los términos recogidos en la sentencia de instancia, lo cual significa confirmar la resolución de la Administración Foral.

CUARTO.-Conforme al contenido del artículo 398.1 de la LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conllevaría decretar el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente, aunque no nos hallamos ante la alzada respecto de un proceso declarativo plenario, sino en un proceso especial de impugnación de una resolución administrativa de estado civil, cuya naturaleza y partícipes no aconseja la analogía del principio de vencimiento objetivo del indicado precepto.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.