Sentencia Civil 67/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 182/2023 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representacion del BBVA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estima la pretension de la parte demandante Dª. Patricia declarando nulo el contrato de tarjeta en modalidad de revolving al pactar un tipo de interés que considera la juez que es usurario.

Las alegaciones del apelante versan sobre el test de comparación que efectúa la juzgadora, quien acude a la tabla de los TDER publicados por el BDE en créditos al consumo cuando estamos ante una tarjeta de crédito revolving respecto de las cuales constan publicaciones del BDE en cuanto al tipo medio TDER que en la fecha de contrato se venía aplicando para este tipo de contrato, y acudiendo a dicha tabla, y si acudimos al tipo medio aplicado en el año 2014 que se refleja en un 22,42% novado posteriormente a un 26,60% y en marzo del 2020 a un 23,14%, siendo que la media en el año 2011, que es en el que se contrata la tarjeta, el tipo medio será de un 20;45%, lo que en definitiva resulta es que el TDER aplicado en el contrato no resulta desproporcionado y por ende no puede ser calificado de usurario.

Tampoco puede ser desestimada la excepción de prescripción de la acción para reclamar las cantidades abonadas en concepto de intereses revolving.

Inexistencia de vicio del consentimiento

Transparencia de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Termina solicitando se estime el recurso y se desestime la demanda.

SEGUNDO.-Asiste la razón al banco recurrente cuando alega que el test de comparación para analizar si el tipo de interés remuneratorio pactado es o no usurario se debe realizar con el publicado en el BDE y en la misma fecha de contratación con el tipo medio para operaciones similares que la contratada, y que en este caso no será de contratos al consumo como la sentencia especifica, sino de tarjetas de crédito en la modalidad revolving que es la contratada por la demandante.

Y así, partiendo de los datos que constan en el caso, extracto bancario aportado con la contestación a la demanda, se puede obervar que en el año 2011 y hasta el 2014 se le aplicó un TDER del 22,42%; desde el 28 de febrero del 2014 y hasta el 20-3-2020 un TDER del 24,60% y a partir de tal fecha un TDER del 23,14%.

Estos tipos aplicados se deben comparar, como se ha dicho en múltiples resoluciones de esta Sala, con los índices TDER publicados por el BDE en los mismos años; así, en el año 2011, alrededor de un 20.28%; en el 2014 sobre un 21%, y en el 2020 entre un 18 a un 19%, todos ellos TDER, es decir el mismo índice que el aplicado al caso, por ello ningún otro redondeo se debe realizar y a esos porcentajes se aplicará unos 6 puntos para superar el umbral de un tipo medio del mercado; la operación matemática es concluyente al no superar dicha barrera y por tanto la declaración de usura del interés remuneratorio aplicado al caso no puede ser confirmado.

No obstante lo ahora declarado, es de reseñar que en este caso no se aporta por el demandante el contrato inicial ni tampoco el banco, siendo que ante la reclamación extrajudicial de que el banco entregue al cliente el contrato se le hace entrega de un documento con las condiciones de la tarjeta de crédito revolving a nombre del demandante, pero con los datos referidos a febrero del 2021, siendo que de este documento extrae la parte demandante el porcentaje que dice es el aplicado en el contrato, optando el demandante de las modalidades expuestas en las condiciones particulares aquel que se especifica como el más alto; de ello que la Sala haya acudido para realizar el control de Usura al extracto bancario en el que se detalla el TDER realmente aplicado.

Así las cosas, si bien la Sala declara que no hay Usura, no por ello va estimar la demanda, en tanto en cuanto procede analizar a continuación la falta de transparencia igualmente invocada en demanda de la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio y por los motivos que a continuación se expresan.

TERCERO.- Sobre el control de transparencia en casos de ausencia del contrato inicialmente firmado: irrelevancia de la documentación posterior

La falta de transparencia debe ser confirmada en esta alzada, pues ya nos hemos pronunciado en un supuesto de hecho muy similar al presente, en el que no se dispone del contrato inicialmente firmado pero sí de una actualización del originario. Indicamos en la sentencia de 2 de mayo de 2024, autos de apelacion 584/2022: "En el caso de autos no se aporta el contrato originario desconociendo la redacción de sus características principales y, por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, y los extractos mensuales aportados si bien datan del año 2004, no pueden servir de base para un control de transparencia dado que lo relevante es conocer la forma en que se insertaba la cláusula y se explicaba el funcionamiento del interés retributivo en el momento de contratar. El mero hecho de conocer después por los extractos los tipos aplicados y los saldos no permite conocer la información de la fase precontractual y contractual ( STS 395/2022, de 11 mayo, rec. 6052/2018)".

Esto es, lo que debe quedar probado para entender que se informó al consumidor de forma clara y transparente de las condiciones de la tarjeta, es la información suministrada en el momento de la contratación, no pudiendo ser suplida por documentos posteriores, esto es, ni por los extractos de movimientos ni por una actualización del contrato remitida años despues del inicio de la relación. Por lo tanto es correcto que no se valore para el control de transparencia el clausulado del contrato del año 2020.

Y en cuanto al control de transparencia ante la ausencia de contrato original, también nos hemos pronunciado, no solo en la sentencia antes citada, sino en otras anteriores, como las de 30 de noviembre de 2023 y en las de 11 y 18 de enero de 2024, estableciendo que la carga de la prueba de la información es de la entidad bancaria y por ello es a ella a quien debe perjudicar la ausencia del contrato. Así, hemos argumentado que "La carga de probar el cumplimiento de los deberes de claridad y sencillez en la inserción de las condiciones generales del contrato celebrado con un consumidor le corresponde a la entidad bancaria, asi como la obligación de conservar el contrato mientras se encuentra vigente, como es el caso. Con estas dos premisas, se concluye que las consecuencias de la falta de prueba sobre la forma en que la cláusula se insertaba en el contrato no puede perjudicar al consumidor".

Así lo expresa la SAP de Asturias sección 6 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 1/2022- ECLI:ES:APO:2022:1): "Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor...."

Ese criterio es tambien el seguido por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial ya de forma reiterada: sentencia del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP BI 2787/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:2787), Sentencia: 1194/2022 Recurso: 607/2022, sentencia 1251/2022 de 23 de diciembre de 2022, rollo de apelación 637/2022, sentencia 137/2023 de 7 de febrero de 2023, rollo de apelación 775/2022 y sentencia 729/2023 de 17 de noviembre de 2023, rollo de apelación 487/2023.

En la primera de ellas se alude a la STS 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3037/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3037) en materia de conservación y entrega de documentación bancaria, en la que se establece la obligación del banco de aportar los contratos y añade que no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo. Concluye la sección 4º que "17. la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer. 18. Por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por

parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos y explicado su funcionamiento, como se recoge en el Preámbulo de la Orden ETD 699/2020 que, si bien no estaba vigente a fecha de contratación, sí describe una serie de aspectos que determinaban un mayor riesgo en este tipo de tarjetas al comercializarse de forma conjunta el revolving con otras alternativas de reembolso más "baratas" como es la posibilidad de operar alternativamente con otras modalidades de pago, como el pago a fin de mes, lo que le permite al usuario cambiar la operativa del pago sin ser muy consciente de la radical diferencia que existe entre el coste del crédito en una y otra modalidad".

Como se indica en la sentencia de 7 de febrero de 2023, "Hay que admitir que si no hay contrato, no se puede leer, ni conocer sus cláusulas, de forma que no podrían superarse los controles de transparencia que deben superar las condiciones generales de contratación que contiene el contrato de autos".

14.- La transparencia en la contratación de productos bancarios viene determinada, en general, por la exigencia de buena fe que deriva del art. 7.1 del Código Civil (CCv), que se concreta en el art. 1258 CCv para los contratos. Cuando se usan, como es el caso, condiciones generales de la contratación, hay que estar a las previsiones de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y del art. 80.1.a) del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), que exigía, en el año 2010, fecha de la firma del contrato, concreción, claridad y sencillez en la redacción, y "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". No se ha aportado el contrato, de modo que resulta patente los requisitos de accesibilidad y legibilidad no se cumplen."

En la misma línea se pronuncia la sección 5º de la AP de Gran Canaria, en la sentencia de 28 de abril de 2023 ( ROJ SAP GC 857/2023) sentencia nº 301/2023, recurso 159/2022, en la que se rechaza la tesis sostenida por la entidad bancaria de esta forma: "El banco sostiene que como quiera que la contraria no ha aportado el contrato, no puede concluirse acerca de si su redactado era mucho, suficiente, poco o nada transparente. Mas la Sala ya se ha pronunciado en contra de dicha tesis acudiendo tanto a la normativa sobre la facilidad de su aportación por la propia entidad bancaria en atención a lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 217 de la LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), como a las directrices del Banco de España, entre las que resulta de procedente aplicación la contenida en el artículo 7.2 de Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que obliga a las entidades bancarias a facilitar las copias de los contratos cuando se aduzca su falta de disposición por los clientes, máxime en supuestos en los que, como es el caso, este le ha requerido que lo aporte". Y concluye: "Resulta evidente que las cláusulas no superan el control de incorporación porque no resultan cognoscibles y el efecto es su no incorporación e ineficacia del contrato según prevén los artículos 9 y 10 LCGC, toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito, el interés de demora a aplicar en caso de incumplimiento o la existencia de posibles comisiones afecta a la esencia del mismo contrato". Por lo tanto la declaración de falta de transparencia debe ser ratificada, sin que sea aplicable a estos supuestos, debido a la nulidad radical del contrato, la doctrina del acto propio para convalidar el acto nulo.

CUARTO.-En conclusión, en este caso sí que apreciamos que concurre una falta de transparencia que debe llevar a la declaración de nulidad del contrato por concurrir cláusulas abusivas y con las consecuencias de condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que en su caso se hubiera cargado en concepto de interés remuneratorio, el cual devengará el interés legal del dinero desde la fecha, en su caso, de cada uno de los cargos por virtud del efecto de la nulidad del art. 1303 C° Civil.

Y como la parte apelante también invoca, en su caso, prescripción de la acción de reclamación de las cantidades a que tiene derecho el demandante por declaración de nulidad del contrato, es preciso recordar que, como se razonó en la sentencia dictada en el recurso nº 746/2022, "En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21 , se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. indica: "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella" .

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución". Frente a ello sí se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio , en la que se planteó la anterior cuestion prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022 , o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022 , o de 22 de mayo autos de apelación 608/22 , asumiendo las consideraciones de Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024 ."

No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia y del recurso de apelación se imponen a la parte demandada - apelante al ser estimada en todo caso la demanda.