Sentencia Civil 113/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 492/2023 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la entidad demandada, solicitando, mediante segundo otrosí,quese acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que el Tribunal deJusticiadela Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el recurso de casación n.º 919/2019, sobre la abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura; y, caso de no accederse a tal suspensión, que se estime elrecurso de apelación por ella interpuesto y se revoque la sentencia recurrida, en los términos interesados en el escrito de interposición del recurso.

De modo previo, y con exposición detallada de los argumentos que esgrime, conforme obra en el escrito de interposición, respecto de la solicitud de suspensión del procedimiento, indica la entidad hoy apelante de la Sala las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo con motivo del recurso de casación nº 919/2019 y las razones por las que considera que concurre prejudicialidad civil y debe suspenderse la tramitación del presente procedimiento.

Y, como motivos del recurso, aduce, en primer lugar, la existencia de pluspetición, sobre la que la sentencia recurrida nada dice. Señala que el actor, Sr. Artemio, reclama la totalidad del importe de la cantidad pagada por la comisión de apertura, cuando la escritura de préstamo hipotecario fue suscrita no solo por él, sino también por Doña Asunción, siendo ésta, conjuntamente con aquél, copropietaria del bien hipotecado en garantía del préstamo concedido; sin embargo, el mencionado actor está solicitando, caso de que se estimara la nulidad que invoca, la devolución al mismo del importe íntegro de la cantidad abonada en virtud de la cláusula impugnada, cuando, en realidad, y en todo caso, le correspondería únicamente la mitad de tal cuantía, por lo que, al estimarse la demanda íntegramente, se le está otorgando en favor del demandante más de lo que puede pedir, al existir en la solicitud de la demanda una manifiesta pluspetición, lo que, sin duda, a juicio de la hoy apelante, produciría en favor del mismo, un enriquecimiento injusto.

Y sobre la comisión de apertura, manifiesta la absoluta validez de tal cláusula, estimando aplicable la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, Pleno, en la sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, que, en opinión de la misma apelante, no se vio modificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020. En resumen, con base en la aludida sentencia, sostiene que la comisión de apertura es una parte principal del precio del préstamo hipotecario y, junto con los intereses, es el elemento del precio que por excelencia compone la TAE. Añade que la cláusula de comisión de apertura utilizada por esa misma entidad ahora apelante cumple con las exigencias de la transparencia sustantiva por aplicación de los postulados de la repetida sentencia nº 44/2019, siendo de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, porque en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio. Además la comisión de apertura es uno de los principales extremos, junto con el interés remuneratorio, que el consumidor valorará en su decisión de contratación de una concreta oferta; y su inclusión en la TAE garantiza

que es uno de los elementos considerados por el consumidor medio para valorar el precio total del préstamo y comparar las distintas ofertas del mercado. La cláusula de comisión de apertura utilizada por Banco Santander establece su devengo de una solavezal formalizarse esta operación, revelando ese pago inicial y único que es una comisiónquenopasa desapercibida para el consumidor. Y su contenido es claro, concreto, sencillo y preciso. Entiende, en consonancia con la doctrina jurisprudencial que reseña, igualmente que el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación en igual forma de la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante, según lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Señala su disconformidad con lo manifestado de adverso en el correlativo primero y segundo del recurso de apelación, considerando que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho.

Sobre la alegación contraria de "existencia de pluspetición", aduce que debe ser desestimada, pues no fue objeto de litis, ni quedó fijada como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, motivo por el cual la juzgadora "a quo" no entró a valorar tal extremo y ello porque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una de las finalidades del mencionado acto consiste en la fijación de los hechos controvertidos, habiendo quedado circunscritos estos a la nulidad de la cláusula cuarta apartado 1º de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2016, referente a la comisión de apertura, interesando previa declaración de nulidad, la restitución del importe abonado, esto es 425 euros, más los intereses legales devengados. Continúa la misma parte actora apelada indicando que, en este sentido, el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, lo que no es el caso.

Sin perjuicio de lo anterior, y aunque no procede ahora por vía de recurso el pronunciamiento sobre un hecho que no se fijó como controvertido en el acto de la audiencia previa, sostiene la inexistencia de la pluspetición aducida de adverso. El actor tiene legitimación como prestatario consumidor, actuando en beneficio de la comunidad que conforma con la coprestataria Doña Asunción. Pone asimismo de relieve la jurisprudencia que admite que cada comunero pueda actuar en beneficio de la comunidad de bienes, bien ejercitando acciones, bien oponiendo, sin que requiera un litisconsorcio activo necesario. Afirma así haber actuado en todo momento en beneficio de la comunidad de bienes.

Respecto a la comisión de apertura, rebate lo alegado en el recurso sobre su validez y licitud, remitiéndose a lo establecido en la sentencia recurrida sobre esta cuestión.

Niega también que la comisión de apertura sea parte del precio total del préstamo hipotecario, servicios prestados y que cumpla las exigencias de la transparencia.

Considera aplicable lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Julio de 2020 e indica que la comisión de apertura remunera un servicio que no ha sido efectivamente solicitado por dicha parte actora y que no ha sido prestado por la entidad financiera, por lo que considera abusiva su repercusión al prestatario, en la medida en que se está imponiendo un gasto al consumidor totalmente desproporcionado.

Y, finalmente, se opone a la suspensión del procedimiento instada de contrario por la supuesta concurrencia de prejudicialidad civil -comunitaria-, exponiendo los argumentos en los apoya tal oposición, en los términos que figuran en su escrito de oposición.

TERCERO.- El examen de lo actuado conduce al éxito del recurso en lo relativo a la alegada validez de la cláusula de comisión de apertura y a sus efectos, por las razones que seguidamente se indican.

Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre esta comisión por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, no procede ya, en este momento procesal, la suspensión instada por la parte apelante al recurrir en apelación.

Y tampoco procede acoger el motivo atinente a la pluspetición pues, además de no haber sido hecho controvertido en la precedente instancia, es consolidada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), que, entre otras, en la sentencia de 2 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 734/2022 - ECLI:ES:TS:2022:734), nº 182/2022, recurso 199/2019, establece lo siguiente: «TERCERO.- Decisión de la Sala. Legitimación para solicitar la devolución de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios, cuando fueron varios los prestatarios

1.- Para resolver la cuestión jurídica de la legitimación activa a que se contrae el recurso de casación, debemos examinar en primer lugar la obligación que dio lugar al pago del gasto controvertido. Para estudiar después su repercusión en la discutida legitimación activa del demandante para su reclamación.

2.- La regla sexta de las Normas generales de aplicación del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, establece:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

En consecuencia, como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago ( art. 1141 CC) , extinguir la obligación ( art. 1145 CC) y pedir que se expidiera la factura a su nombre; sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el ya citado art. 1145 CC.

3.- En la demanda, el Sr. Jose Ángel no solo solicitó la nulidad de la cláusula de gastos, sino que pidió y obtuvo la nulidad de otras cláusulas, como la de intereses moratorios o vencimiento anticipado, que es evidente que aprovechó a ambos prestatarios.

Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco laparteindebidamenteabonada. Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno delosacreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. Jose Ángel tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, demodo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa.».

Y en este caso es patente, según obra en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litis, la intervención de ambos prestatarios conjuntamente en la condición de cónyuges casados bajo el régimen legal de gananciales, habiendo recibido el capital del préstamo "con carácter solidario", así como la actuación del hoy actor apelado en beneficio de la referida comunidad.

CUARTO.- Sentado lo anterior, ha de ponerse de relieve que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

«La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusuladeestetipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de queeltribunalnacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbitodelasprestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud depréstamoocrédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionadoscomocontrapartidase prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parecequeunacomisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%. Y la Sección Primera, en sentencia de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, indica: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

QUINTO.- Examinada así la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", debe partirse de que la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de 15 de septiembre de 2016 recoge, de modo expreso y claro, en la cláusula financiera CUARTA, titulada "Comisiones", primer párrafo, referido a la Comisión de apertura, que "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 425 €, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación.".

Y, en el presente caso, en el que el capital prestado fue de 85.000 euros, ha de apreciarse que la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación; el porcentaje aplicado es inferior al 1,50% del capital del préstamo -como se ha dicho, se fijó en 425 euros, a saber el porcentaje es del 0,50%-, se cobra de una sola vez en el mismo día del acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, por lo que no puede reputarse desproporcionado, al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%).

Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso se sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios efectivamente prestados que con su importe se retribuyen, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, como hemos visto, descarta expresamente esta circunstancia como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de concluirse que la controvertida cláusula debe considerarse válida.

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, desestimando totalmente la demanda e imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, aquí apelada, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- El éxito del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente, ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación.