PRIMERO.-1. Ejercitó la parte actora acción contra BANCO SANTANDER, S.A, como sucesor universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de indemnización de daños y perjuicios por vicio en el consentimiento y subsidiariamente por incumplimiento contractual por falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto amparada en los artículos 1101 del Código Civil y en la Ley de Mercado de Valores o la falta de advertencia del riesgo de resolución, en relación a los contratos y órdenes de suscripción de productos y acciones concluidos por la actora en la adquisición de: Los padres de las demandantes adquirieron en 2009 veinticuatro Participaciones Preferentes por un importe de 24.000 euros; dichas Participaciones Preferentes fueron canjeadas de manera voluntaria el 30 de marzo del 2012 por 240 "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012" (en adelante, Bonos I/2012) con un valor nominal de 24.000 euros; posteriormente, el 8 de enero del 2014, los Bonos I/2012 se canjearon por 5.476 acciones de BANCO POPULAR que tenían un valor de 28.635,10 euros. En fecha 20 de junio del 2016 en la ampliación de capital del año 2016, los padres de las demandantes suscribieron 6.266 acciones de BANCO POPULAR relativas a la ampliación de capital acaecida en dicho año por importe de 7.832,50 euros.
La parte demandante argumentó que incurrió en error sobre la solvencia de la entidad, que se presentó como una entidad bancaria estable patrimonialmente tanto a través del folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción (OPS) como de la información recibida a través de los empleados de las oficinas y de los medios de comunicación.
2. La sentencia impugna estima parcialmente la demanda.
3. Recurre en apelación la parte actora respecto de la desestimación de su demanda relativa a la adquisición de las participaciones preferentes convertidos finalmente en acciones del Banco Popular.
SEGUNDO.-En primer lugar cabe ocuparse de la legitimación activa de la parte actora y la correlativa legitimación pasiva de la parte demandapara el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda, de indemnización de daños y perjuicios amparada en el 38 de la Ley de Mercado de Valores, o, alternativamente, de responsabilidad civil general por falta de veracidad o inexactitud de la información facilitada por la entidad conforme a los artículos 1101 o 1124 del Código Civil. El art. 38.3 Ley del Mercado de Valores preceptúa que la entidad emisora será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Por su parte, el art. 124 del mismo texto legal establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
Se ha pronunciado ya sobre este tema el TJUE, en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20, y la STJUE de 5 de mayo de 2022 ,al resolver tal cuestión prejudicial, estableció expresamente en su parte dispositiva:
"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".
Recientemente ha concluido esta Sala que, a la luz de la interpretación que la STJUE el 5 de mayo de 2022 ha dado al resolver la cuestión prejudicial, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20, a la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, quienes hayan adquirido acciones del BANCO POPULAR en el marco de una OPS están privados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta incompatibilidad de las acciones con el régimen comunitario debe considerarse extensiva a todas las adquisiciones de acciones o derechos de suscripción, incluso en mercado secundario, cuando se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en la 124 de la Ley de Mercado de Valores o en la responsabilidad contractual del artículo 1101 o 1124 del Código Civil por incumplimiento de los deberes de información. Así se desprende de la reciente sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022, recurso nº13/2021, que reseña:
"6. Con carácter previo hemos de examinar la legitimación de la entidad demandada para soportar el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda, o, desde otra óptica, la legitimación activa del actor para entablarlas, y a este respecto citaremos el auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 , que señala que " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.
Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
7. El demandante ejercitó tanto una acción de nulidad por error en el consentimiento como una acción de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información contractual ex art.-1101 del CC , y si bien la sentencia del TJUE aborda la acciónde nulidad por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como apunta la SAP de Girona de 7 de julio de 2022 ,"Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base de la otra acción.
Esta última pretende la misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de la oferta pública.
Si se le diera un tratamiento diferente a las dos primeras acciones,con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022 ,llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de la Directiva 2014/59 .
En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar."
8.La sentencia citada del TJUE no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acciónde responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, ni tampoco en el art. 1101CC , pues se limita a resolver sobre las cuestiones planteadas en la cuestión prejudicial, no obstante, entendemos que del mismo modo , como apunta la sentencia que acabamos de citar, las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la falta de acción para exigir responsabilidad deben ser también aplicadas , cuando de estas acciones se trata . Citaremos igualmente la SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2022 que razona: "26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acciónde responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acciónde responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acciónequivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales accionesdevendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del BancoPopular".
9. La demanda, por tanto, se basa en acciones que la sentencia acoge, tratándose depretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE. La Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece, así, afirma el citado auto del TS, "ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda ".
8.La aplicación al caso presente, conlleva a la estimación íntegra del recurso formulado por el Bancode Santander y, en consecuencia, la desestimación de la demanda".
Y en los mismos términos concluye la SAP de Cantabria sección 2 del 21 de julio de 2022 ( ROJ: SAP S 987/2022 - ECLI:ES:APS:2022:987) Sentencia: 392/2022 Recurso: 608/2020, que ya había mantenido esta postura con anterioridad a la mencionada STJUE en la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de dicha Audiencia de 20 de febrero de 2020. También mantuvo dicho criterio la reunión de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de octubre de 2019. Reseña la indicada sentencia:
"...debe desestimarse el recurso presentado al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria o eventual. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , los accionistas que hayan adquirido accionesen el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las accionesde responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las accionesde responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones,aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones"
De nuevo se ha pronunciado el TJUE en relación a los bonos convertibles en Sentencia del 05 de septiembre de 2024 (ROJ: PTJUE 241/2024 - ECLI:EU:C:2024:679 ),siendo de destacar sus considerandos 60 y 61 que transcribimos a continuación:
"60/ En este contexto, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 44 de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular),que la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad, prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
61/ En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular,de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popularantes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentoscon posterioridad a la adopción de la decisión de resolución".
De conformidad a ello, debe desestimarse el recurso de apelación por aplicación de la doctrina sentada por la STJUE porque dicha doctrina es aplicable a todo accionista del Banco Popular (ahora Santander), cualquiera que haya sido la vía por la que se haya adquirido tal condición de manera directa por la compra de acciones, o de manera derivada por la conversión en acciones de otros productos bancarios según ha quedado expuesto.
TERCERO.- En orden a las costas, no deben imponerse, al suscitarte serias dudas de derecho, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC. Así es lo cierto que esta Sala ha cambiado de postura desde la muy reciente sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso 13/2021, que hemos indicado, pues anteriormente se inclinaba por anular el contrato por error o acoger la indemnización de daños y perjuicios. Así la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP T 449/2021 - ECLI:ES:APT:2021:449) Sentencia: 171/2021 Recurso: 303/2019, estimó la acción de responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios. También se pronunció sobre la estimación de la acción de responsabilidad derivada de compras de acciones de BANCO POPULAR la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2021, recurso de apelación nº 971/2019, al igual que otras Audiencias Provinciales, como laSAP de Madrid sección 13 del 10 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10217/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10217) Sentencia: 331/2021 Recurso: 148/202, o la SAP de Madrid sección 9 del 09 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10203/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10203) Sentencia: 402/2021 Recurso: 426/2021. Ha sido a raíz de la resolución por el TJUE de la cuestión perjudicial planteada cuando imperativamente debe reconsiderarse la cuestión, pues la LOPJ establece en su artículo 4 bis 1 que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
