Sentencia Civil 347/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 177/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de hipoteca unilateral de fecha 25 de noviembre de 2004, concretamente las cláusulas relativas a los gastos y comisión de apertura. Se solicita, igualmente, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, más intereses y costas.

La demandada presentó escrito de contestación en el que, tras allanarse a la pretensión de nulidad de la cláusula gastos, se oponía a la restitución de cantidades y a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las referidas cláusulas, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandada formula recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena a la restitución por falta de prueba de la acreditación del pago. Igualmente solicita la no imposición de costas de la instancia, como consecuencia de la estimación de los motivos de apelación. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso por la tramitación de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, solicitud que carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta la cuestión prejudicial.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.

En un extenso recurso la entidad financiera recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. No existe contradicción entre la doctrina sentada por la STS de 23 de enero de 2019 y la STJUE 16 de julio de 2020. Se informó del contenido y funcionamiento de la cláusula en la oferta vinculante firmada antes de la formalización del préstamo. La cláusula respeta de forma escrupulosa las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez, por lo que el consumidor tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas. Se cumple la normativa

sectorial. No existe desequilibrio. Se alega que la comisión forma parte del precio y se encuentra reconocida en la normativa sectorial, responde a la prestación de servicios y corresponde a un coste generado a la entidad financiera en la tramitación y concesión de la operación. No es necesario que se pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las misma le han supuesto. Por todo ello, concluye afirmando que el cargo por comisión de apertura del préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable y que además forma parte del precio del contrato, siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, sin que quepa la exigencia de acreditar en cada caso concreto la efectiva prestación de servicios, ni que dicha exigencia pueda determinar su abusividad.

La actora solicita la confirmación de la sentencia, sosteniendo la nulidad de la comisión, en tanto no se informó debidamente al consumidor y la entidad financiera no ha acreditado que actividad ha llevado a cabo que justifique la existencia de la comisión. Se cita la doctrina de esta sala vigente al tiempo de formular la oposición.

2.1. Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado.

El estado de la cuestión sobre la validez de la comisión de apertura se resume, entre otras, en la sentencia de esta Sección nº 407/2023, de fecha 6 de octubre:

«Como recientemente ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser reputada abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de

«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no

están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al

citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan

las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez

competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras

exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada»

Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone

económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas

del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

2.2 Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.

En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestado y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

La única prueba practicada es la prueba documental consistente en la escritura de préstamo y documentos anexos.

La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta, página 24 de la escritura " 4.1 Comisión de apertura. Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0'60% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600 euros) que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella"A continuación, se recogen las comisiones por subrogación y reclamación de posiciones deudoras.

Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, para valorar la validez de la comisión de apertura, debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los

controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso positiva.

En el presente supuesto tal y como antes hemos advertido la única prueba practicada ha sido la documental. En la escritura consta las siguientes manifestaciones:

"La parte prestaría declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las misma" (página 55)

"INFORMACION A LAS PARTES.

A.- Orden de 5 de mayo de 1994

En cumplimiento de la dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994, yo, el notario, hago constar:

1.- En cuanto al derecho de examen del proyecto de escritura: que éste ha estado a disposición de la parte prestataria previa durante los tres días hábiles anteriores al presente otorgamiento que el prestatario no ha hecho uso de este derecho.

2.- Que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la Oferta Vinculante, que he tenido a la vista, y las cláusulas financieras de este documento (páginas 58)

Junto con la escritura se anexa la oferta vinculante de fecha 19 de noviembre de 2004, suscrita por ambos prestatarios y en la que consta la comisión de apertura.

Así, la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones. La redacción es clara y comprensible. No se aprecia solapamiento con otras comisiones, ni resulta de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo. Es fácilmente comprensible, al quedar fijada de modo porcentual.

La oferta vinculante fue suscrita con seis días de antelación, de modo que se puede deducir que existió información contractual previa y con suficiente antelación. Se cumplen los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) en cuanto la

comisión de apertura comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, quedando integrada en una única comisión con esa denominación y que su importe y su forma y fecha de liquidación han sido especificados en la propia cláusula.

La entidad actuó de forma transparente, sin ocultar ni enmascarar la comisión ni su importe. El consumidor tuvo conocimiento de la comisión y pudo elegir libremente en el mercado de préstamos hipotecarios entre la oferta que considerase más conveniente.

La comisión está dentro de los parámetros de proporcionalidad fijadas por el TS, al haberse fijado en un 0'60% sobre el capital, con un mínimo que no supera el 1%.

En consecuencia, procede concluir, en aplicación de los criterios sostenido por el TS y el TJUE, que en el caso examinado se facilitó al consumidor información suficiente para alcanzar un adecuado conocimiento del contenido y función de la comisión, estando en condiciones de evaluar las consecuencias económicas. Del modo que está dispuesta en el contrato, y su redacción, es fácilmente comprensible por el consumidor.

Por todo lo expuesto, en el caso examinado, la cláusula es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el motivo recurso de apelación, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula.

2.3 Falta de acreditación del pago de la comisión.

Declarada la validez de la comisión de apertura, ya no es preciso examinar el segundo de los motivos de apelación relativo a la falta de acreditación de su pago, si bien cabe destacar, como indica el apelado, que se trataba de una alegación nueva, no contenida en el escrito de contestación y cuyo contenido no podía ser examinado en sede de apelación. Como hemos recordado en numerosas ocasiones, las cuestiones no planteadas debida y oportunamente en los momentos aptos de primera instancia (demanda, contestación y trámite del artículo 426 de la LEC) no pueden introducirse "ex novo" en la segunda, singularmente como alegatos esenciales, pues deben respetarse en el recurso de apelación los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron valer, en debido tiempo y forma, ante el tribunal de

primera instancia ( artículo 456.1 de la LEC; reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur").

TERCERO.- Costas de la instancia.

Por lo que respecta a las costas de primera instancia, alega la recurrente que la estimación del recurso implica la no imposición de costas de la instancia.

El motivo debe ser rechazado. En la sentencia de instancia se apreció, además de la nulidad de la comisión de apertura, la nulidad de la cláusula gastos con condena a la restitución del importe de los gastos, de modo que, conforme los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), procede mantener la condena en costas de la instancia.

No desconoce este tribunal que el demandado se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula gastos, pero también lo es que se opuso a la restitución alegando la prescripción, por lo que se trata de un allanamiento parcial al que no es aplicable el artículo 395 LEC. Además, existió un requerimiento previo que no fue atendido en su integridad, ya que el importe ofrecido fue inferior a la cantidad objeto de condena (documento 6 de la demanda)

En este sentido, la reciente STS del 05 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3898/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3898) señala:

"... Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita

acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada".

CUARTO.-En cuanto a las costas de apelación, la estimación parcial del recurso determina que no se impongan a ninguno de los litigantes, artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Debe disponerse, finalmente, la devolución del depósito constituido para recurrir, conforme al apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente