Sentencia Civil 508/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 5/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de 2 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión estimó la acción principal ejercitada en la demanda y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito bancopopular-e suscrito en fecha 15 de julio de 2015 entre Dña. Petra y Banco Popular-e, ahora Wizink Bank S.A.U., por considerar usurario el interés remuneratorio pactado en el contrato, con las consecuencias inherentes a dicha declaración previstas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, debiendo Dña. Petra devolver el capital dispuesto a crédito y condenando a la entidad demandada, Wizink Bank S.A.U. a restituir a la prestataria las cantidades percibidas que excedan del capital efectivamente dispuesto, lo que se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, más los intereses legales del saldo favorable a la actora, desde la fecha de la reclamación extrajudicial, esto es, desde el 6 de agosto de 2021 hasta la fecha de esta sentencia, momento en que serán sustituidos por los intereses del art.576 de la LEC hasta su completo pago. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación de Wizink Bank, S.A se interpone recurso de apelación y alega error en el término de referencia para realizar el test de usura. Subsidiariamente, se alega la prescripción de la acción restitutoria de los intereses remuneratorios declarados usurarios, estableciendo el dies a queo de la prescripción en el momento del pago de los intereses, o bien en la publicación de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015. En el último motivo se solicita que si se estima el recurso y se revoca la sentencia de la primera instancia se impongan las costas a la parte actora. Para el supuesto de que se estime parcialmente la prescripción, el pronunciamiento de condena a costas a la demandada debe ser revocado y que cada parte abone las costas causadas a su instancia por el art. 394.2 de la LEC.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -De cara resolver el primer motivo de impugnación, aunque los antecedentes jurisprudenciales sobre la usura se recogen en la STS de 4 de marzo de 2020, cuya doctrina se ha mantenido en la STS 367/2022, de 4 de mayo de 2022, no se puede obviar la jurisprudencia actual, y en concreto, de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023 ,en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020 , 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 ).

En la interpretación fijada por la STS 257/2023 y también en la 258/2023, de 15 de febrero reiterada luego en STS 317/2023 de fecha 28 de febrero, se desprende:

(1) que en el caso de tarjetas revolving, incluso aun cuando sean anteriores al año 2010, la comparativa no puede realizarse con el tipo medio de los préstamos al consumo, sino con el interés medio aplicable en el momento de la contratación con la categoría que corresponda a la operación cuestionada, es decir, a las tarjetas revolving;

(2) que para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década del siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en el año 2010, figurando en el boletín estadístico que el tipo medio TEDR de ese año estaba en el 19,32;

(3) que dado que la TAE, al agregar comisiones, sería ligeramente superior al TEDR publicado por el Banco de España, entre 0,20/0,30, habría que realizar la corrección oportuna a dicho índice;

y (4) que, ante la falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Lo resuelto por la STS de 15 de febrero de 2023 sobre la comparativa entre la TAE respecto del TEDR ya responde a la cuestión de cuáles deben ser los términos de la comparación. Así, el Tribunal Supremo apunta al uso de los Boletines Estadísticos del Banco de España, en concreto, en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

En el caso de autos, se trata de un contrato de tarjeta de 15 de julio de 2015 y por tanto, un contrato posterior a junio de 2010. El boletín estadístico del Banco de España desglosa un apartado especial a este tipo de créditos, y puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, teniendo en cuenta que el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. La sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero del Tribunal Supremo anteriormente expuesta acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado (agregando entre 0,20 y 0,30 centésimas) y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

Aplicado al caso de autos, la TAE pactada fue de 27,24 % y según el Boletín Estadístico del Banco de España (tabla 19.4) el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) del año 2015 (momento de la contratación) estaba en el 21,13%. De hecho, al añadir al TEDR (21,13%) las comisiones aplicadas que podrían afectar al diferencial en 0,20 o 0,30 puntos, menos la TAE (27,24%) quedaría siempre por debajo de los 6 puntos. Por tanto, el contrato inicialmente no supera los 6 puntos porcentuales siguiente el criterio del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no se aprecia la usura.

En consecuencia, se estima el motivo de impugnación y se revoca la sentencia de la primera instancia.

TERCERO.-Desestimada la acción principal, en la demanda de manera subsidiaria se ejercita una acción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios alegando que no ha sido negociada de forma individual, sino que era una cláusula redactada unilateralmente, predispuesta e impuesta, y que no superaría el control de incorporación ni el control de transparencia.

En primer lugar, reseñar que cada Sección de la Audiencia Provincial sigue un criterio distinto para valorar la superación del doble control de transparencia formal y material.

En la resolución de este asunto debemos seguir el criterio sentado por la sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Siendo el contrato de autos de fecha 15 de julio de 2015, resulta de aplicación lo establecido en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, en la redacción dada por la Ley 3/14, de 27 de marzo como requisito de accesibilidad y legibilidad: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo dificultase la lectura". Esto es, el legislador considera no legibles las estipulaciones cuya letra no alcance ese tamaño.

En este caso este requisito del tamaño mínimo no se cumple en el condicionado general contenido en "Reglamento de la tarjeta bancopopular-e", en la copia que se aportó a autos. El texto puede leerse ampliado en el visor del expediente judicial, pero si se imprime puede comprobarse que el tamaño de la letra no supera el milímetro y medio, lo cual, de por sí, conforme a dicho precepto, sería suficiente para considerar no cumplido el requisito de accesibilidad. Además, incide en ello la mínima separación entre las líneas, la inexistencia de párrafos o apartados diferenciados, de puntos y aparte, que no existe ningún resalte, y todo ello a doble columna; de modo que resulta preciso el uso de una lupa, no sólo para la lectura de su contenido, sino para la localización de las distintas cláusulas, entre ellas, la relativa a las modalidades de pago, y el "ANEXO" en donde figura recogido los tipos de interés. El uso durante cierto tiempo de la tarjeta de crédito, no permiten subsanar esa falta de transparencia en el momento de la contratación, y validar la cláusula en cuestión. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho.

El contrato no supera el filtro de incorporación al no cumplir con las condiciones mínimas a los fines de que haber permitido al consumidor tomar conocimiento del funcionamiento de la operativa de la línea de crédito, en especial, de la modalidad de pago revolving en relación con los intereses remuneratorios establecidos, que exigen la normativa de aplicación, y la doctrina jurisprudencial recaída al respecto. Esta falta de transparencia formal determina la consecuencia anulatoria de origen del clausulado.

La cláusula debe pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C 96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo[ SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 , recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020 , recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020 , recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019 , recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019 , recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019 , recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018 , recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017 , recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017 , recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Plenoy 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010).

Siguiendo el criterio de la Sección 3ª (por ejemplo, en la Sentencia de 5 de julio de 2023) se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilidades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolvingno es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

No siendo discutida la condición de consumidora de la demandante, la demandada no acreditó haber suministrado a la parte demandante información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto contractual. Debemos reiterar que es a la demandada a quien incumbe, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demostrar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; sin que se haya acreditado de forma suficiente este aspecto fundamental de la controversia.

El art. 10 de la Ley de Crédito al Consumo no sólo establece un deber de información previa al contrato, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación sino que también impone al prestamista la obligación de facilitar explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el consumidor pueda evaluar si el contrato se ajusta a sus intereses, necesidades y su situación financiera, explicando no sólo la información precontractual, sino también las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor.

La información contenida en el condicionado del contrato sobre el tipo de interés remuneratorio, así como las previsiones sobre los sistemas de pago y la imputación de pagos, no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia, atendidas las peculiaridades del contrato de crédito tipo revolving antes expuestas; no explicándose suficientemente el funcionamiento del crédito resolvente, pues dependiendo de la cuota se puede alargar indefinidamente la vida del préstamo, al ir acumulándose los intereses, con lo que nos encontraríamos ante "un deudor cautivo", provocando un desequilibrio importante al consumidor, no hace falta más que ver el capital financiado, los recibos emitidos y todavía lo adeudado, con lo que lo que aparentemente implicaba un buen sistema de financiación atractivo, se convertía en cada vez mayor deuda.

El sistema de amortización no está explicado con claridad a fin de que pudiera resultar comprensible, en el momento de la contratación, para un consumidor si no tiene suficientes conocimientos en materia financiera. No es suficiente la información proporcionada sobre la TAE aplicable o el importe del límite mensual de pago, o que se le remitan extractos mensuales, sino que lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito, esto es, el sistema de amortización, al tratarse de contratos que tienen la peculiaridad de que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que, dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital.

Por ello, la Sala considera que, en relación a la cláusula comprensiva de los intereses remuneratorios y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir a la consumidora conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir la tarjeta.

Por ello, estas condiciones que regulan la cláusula de interés remuneratorio, por todo lo argumentado en los párrafos precedentes no superan el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvigno se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula de interés remuneratorio debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

La nulidad de dicha cláusula económica arrastra la nulidad de todo el contrato. Estamos ante un supuesto en que procede «la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas» [ STS 463/2019, de 11 de septiembre ( Roj: STS 2761/2019 , recurso 1752/2014) de Pleno], porque no se comprende que un profesional bancario (" Wizink Bank, S.A.") pudiese financiar compras de consumo sin obtener un beneficio. Y la nulidad del contrato no genera en este caso una consecuencia perjudicial para el consumidor, «de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse» [ STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17 ], o al menos nada se indica.

La nulidad contractual que conlleva la aplicación del régimen previsto en el artículo 1303 del Código Civil («Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»), norma que tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración [STS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021 , recurso 312/2018) de Pleno].

En consecuencia, la declaración de nulidad de los intereses retributivos acarrean la nulidad del contrato, siendo obvio que la tarjeta no puede subsistir sin intereses, todo ello con las consecuencias del art. 1.303 del C.C. de aplicación de oficio en los términos que figurará en el fallo de la sentencia. No proceden los intereses del art. 576 de la LEC al no haberse efectuado condena a una cantidad de dinero líquida, sino a determinar en ejecución de sentencia.

Al estimarse la nulidad del contrato por falta de transparencia material del interés remuneratorio, ya no es necesario examinar la petición subsidiaria de nulidad por abusivo de la comisión por impagos.

CUARTO. -Habiéndose invocado la prescripción en la contestación a la demanda sin desconocer que la cuestión que nos ocupa es una de las más debatidas en el momento anual, a la vista de la respuesta del TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024, planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante el auto de 9.12.2021, ha concluido que el inicio del cómputo del plazo "dies a quo" del término prescriptivo "únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que se expirase".

Es decir, cuando el consumidor "tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual, con arreglo a la cual se efectuaron dichos pagos, exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/2023". Habrá que tener en cuenta no solo que el consumidor conozca tales hechos, sino también su valoración jurídica.

Por ello el TJUE concluye que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, "no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores". Lo cual sería aplicable analógicamente en el supuesto hoy examinado.

Además de ello, hay que tener en cuenta las más recientes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (C-484/21 ), una de las cuales da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona,es de destacar que expone, entre otros pronunciamientos que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula", por tanto, se descarta que "dies a quo" fuese el de los respectivos pagos o del último.

Asimismo, hemos de destacar por la suma importancia, la otra resolución de la misma fecha, sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21 ), que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 .Precisamente, en relación con esta cuestión prejudicial, el TJUE declara que "37. Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)

38. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula".

Por tanto, el TJUE aclara estas cuestiones al señalar que:

"41. En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".

En el caso de autos, fuera de las reclamaciones previas, ninguna prueba se articuló por la entidad al respecto de que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho del carácter abusiva de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

Como ya indicamos en la sentencia de esta sección de 31.1.2024 -recurso nº 691/2023-, este tribunal venía aplicando la tesis de que tal conocimiento se presumía a partir de que se estableció doctrina por el T.S. (criterio cognitivovolitivo), el cual no puede aplicarse en la actualidad, pues según el TJUE no cabe presumir que el consumidor con información menor que un profesional, pueda conocer la jurisprudencia nacional. Así, lo expone el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21) de que "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas", para concluir que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato"

En consecuencia, no puede apreciarse la prescripción invocada, al no quedar probado que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho del carácter abusiva de la cláusula antes de dictarse la sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula, por lo que el dies a quo del plazo de restitución de la acción de restitución se iniciará con la declaración judicial firme por la que se declara su nulidad y abusividad.

QUINTO.-La estimación de la acción subsidiaria conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas al demandado, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del victus victorio vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor [ SSTS 173/2016, de 17 de marzo ( Roj: STS 1321/2016 , recurso 2532/2013); 977/2011, de 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012 , recurso 642/2010); 888/2002, de 4 de octubre ( Roj: STS 6476/2002 , recurso 851/1997); 817/2001, de 18 de septiembre ( Roj: STS 6889/2001 , recurso 2067/1996); 1126/1999, de 18 de diciembre ( Roj: STS 8172/1999 , recurso 3464/1996); 976/1998, de 27 de octubre ( Roj: STS 6250/1998 , recurso 1638/1994); 632/1997, de 11 de julio ( Roj: STS 4965/1997 , recurso 1969/1993); 205/1997, de 15 de marzo ( Roj: STS 1897/1997 , recurso 1264/1993); 526/1995, de 1 de junio ( Roj: STS 3142/1995 , recurso 271/1992); 450/1994, de 30 de mayo ( Roj: STS 4195/1994 , recurso 2229/1991); 1112/1993, de 27 de noviembre ( Roj: STS 8113/1993 , recurso 644/1991) y 961/1992, de 29 de octubre ( Roj: STS 8061/1992 ), entre otras muchas].

Por otra parte, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023 , recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 445/2023 , recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020); entre otras muchas].

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ,apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,