Sentencia Civil 700/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 43/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO: Antecedentes del caso.-En el escrito rector del proceso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE CALAFELL, sito en la DIRECCION001 de Calafell, deduce demanda de juicio ordinario contra FARCAM AGRÍCOLA, S.L, como propietaria de los locales numerados como 3 y 4 del edificio comunitario y contra PETISU 2019, S.L, como promotora de la actividad de cafetería, churrería y obrador de pastelería que se desarrolla en los locales referidos y ejecutora de las obras que eran objeto de enjuiciamiento. Concretamente se consideran contrarias a las normas que rigen la propiedad horizontal y perjudiciales para los vecinos dos obras en concreto: 1) Realización en los últimos días del mes de mayo de 2020 de aberturas en la fachada del edificio en formación de escaparates, alterando la configuración exterior del edificio y sin contar con el preceptivo acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando su realización; 2) Instalación de una chimenea de extracción de humos desde el patio de luces comunitario y a lo largo de toda la extensión de la fachada posterior del edificio, respecto de la que en dos ocasiones se había denegado expresamente la autorización comunitaria. Respecto a los escaparates ejecutados en la fachada, para los que no se recabó en momento alguno autorización de la Comunidad, se requirió la paralización de las obras a la propietaria y a la arrendataria de los locales sin respuesta. Dichos escaparates afectan directamente a un elemento común por naturaleza que es la fachada del edificio y contravienen el título constitutivo. Antes de la ejecución de las obras la fachada disponía de las aperturas para su uso comercial y con carácter previo a la ejecución de los trabajos se había acometido la rehabilitación de la fachada según acuerdo tomado en Junta de 17 de marzo de 2017, en que se resolvió remodelar la fachada sustituyendo los revestimientos de mármol de tonos claros antiguos, por unos nuevos de granito color "gris plomo" para dejarla en el estado uniforme que existía antes de las aperturas enjuiciadas y que consta en el dictamen aportado. En dicha reunión estaba representada la hoy demandada FARCAM AGRICOLA, S.L. que votó favorablemente a la remodelación de la fachada en los términos expuestos. En orden a la salida de humos se indica en la demanda que, no disponiendo antes de las obras los locales 3 y 4 de salida de humos, se verificó su instalación mediante la colocación de una conducción metálica, anclada a la fachada posterior del edificio que se prolonga por toda la altura de la misma, hasta desembocar en la terraza comunitaria, donde se eleva 1'5 metros por encima de la baranda de la misma. Hasta en dos Juntas, de 12 de diciembre de 2014 y 5 de febrero de 2020, se denegó la autorización de la Comunidad para ejecutar una salida de humos para poder dedicar los locales a la restauración, acuerdo que no fueron impugnados y devinieron ejecutivos. Haciendo caso omiso de la falta de autorización, se colocó la instalación que discurría por el patio comunitario, ocupando el vuelo del mismo y perforando en su anclaje el tabique de aislamiento pluvial, facilitando con ello la entrada de agua y la formación de grietas. Según el título constitutivo los propietarios de los locales no ostentan derecho alguno sobre el vuelo del patio. Se trata de una instalación propia de una cocina industrial de gran potencia, que se ubica entre las ventanas de las viviendas que ventilan los dormitorios principales de cada una. Todo ello comporta molestias por ruidos y olores además de los perjuicios por las dificultades e mantenimiento de la instalación en la ubicación en que se halla. Ubicación que además es distinta a la autorizada por el Ayuntamiento que se diseñaba como adosada a una pared sin ventanas. Por otra parte, la chimenea desemboca en la terraza comunitaria que es accesible y que utilizan los propietarios, entre otros usos, como el de solárium o para tender la ropa. La escasa altura a la que sobresale la chimenea de la baranda y la situación en la cercanía del mar perturba el uso de la terraza con humos y olores y además su anclaje es deficiente y puede comportar peligro para las personas. También se requirió la retirada de la instalación sin respuesta. Con invocación de las normas del CCCAT y de la Jurisprudencia sobre la alteración de elementos comunes, se termina suplicando se dicte sentencia por la que se proceda a:

"-Declarar que las actuaciones ejecutadas y de que son responsables

las demandadas consistentes en la apertura de dos escaparates en la fachada delantera del edificio confrontantes con las DIRECCION002 y DIRECCION001, y de construcción de una conducción de extracción y evacuación de humos ocupando el vuelo del patio comunitario y la fachada posterior del edificio hasta la terraza del mismo, han alterado elementos comunitarios sin contar con la preceptiva autorización de la Junta de Propietarios.

- Condenar a las demandadas al desmontaje de los escaparates y la

conducción extracción de humos construida, así como a reponer los elementos comunitarios afectados por las mismas (fachadas anterior y posterior y terraza del edificio) al estado en que se encontraban con anterioridad a su ejecución.

Todo ello apercibiendo a las demandadas de que, en caso de incumplimiento voluntario de lo acordado en la sentencia, se podrá proceder a la ejecución forzosa de los trabajos necesarios referidos en el presente suplico de la demanda, en los términos y forma previstos en la LEC para las condenas de hacer y a su cargo.

Todo ello con condena solidaria de las demandadas al pago de costas si se opusieren".

En la contestación a la demanda presentada por PETISU 2019, S.L, reseña que todas las actuaciones realizadas se habían verificado para cumplir la normativa exigida en el desarrollo de la actividad de panadería-pastelería bajo la supervisión del ingeniero técnico industrial Don Amadeo, dando cumplimiento a las prescripciones impuestas por el Ayuntamiento de Calafell, según documentación aportada a los autos. En orden a la apertura de huecos en la fachada se reseña que antes de la ocupación por la demandada el local se destinó a sucursal bancaria y luego a peluquería y se alega que una de las aperturas que es ahora una ventana era una puerta de la sucursal bancaria, instalada en el lugar entre 1987 y 2015 y la otra apertura se sitúa en una pared en que antes había un cajero automático de la sucursal y buzón grande. En el proyecto básico del edificio de 1978 ya constan las vidrieras. En la época de la peluquería la apertura del chaflán se utilizó para la instalación de la zona de climatización y si bien se verificó revestimiento exterior, no se ejecutó estructura interior. Las aperturas no afectan a elementos estructurales. La instalación de la chimenea se ajusta a las prescripciones del Ayuntamiento y es legal y su instalación fue perturbada por dos vecinas debiendo llamarse a la Policía Local. La titular del negocio Doña Belen ha recibido amenazas y presiones por parte de los vecinos que le han ocasionado cuadros de ansiedad. Se reseña en contestación que en la misma fachada de la Comunidad hay otras tres chimeneas en otros tres locales, además de existir otra chimenea colindante. El acta notarial aportada no da fe de la existencia de una modificación de la fachada. Tras recibirse el requerimiento de 28 de mayo de 2021 se convocó a una reunión, donde se informó de la actividad que se iba a realizar y que se contaba con técnico y licencia municipal. Las obras de apertura de los huecos no disminuían la estabilidad del edificio y la Comunidad ejecutó una rampa que impedía la apertura de las puertas de emergencia existentes en el título de propiedad horizontal y se manifiesta la reserva de una acción para exigir a la Comunidad y a la propiedad la apertura de tales puertas. Se reconoce la denegación de la autorización de la salida de humos el 12 de diciembre de 2014 y el 5 de febrero de 2020. No se ha acreditado que la chimenea provoque ruidos ni olores, se ejecutó la instalación de acuerdo con el proyecto presentado al Ayuntamiento y desemboca en una terraza donde se sitúan otras tres chimeneas de otros negocios de la Comunidad, sin que medie el aludido peligro de desplome. La demanda supone un agravio comparativo con otras instalaciones y comporta un abuso de poder, con clara voluntad de perjudicar a PETISU 2019, S.L, ejercitando el derecho de forma anormal y causando un perjuicio injustificado. La ejecución de obras en la fachada o instalación de la chimenea son imprescindibles para la realización de la actividad. La parte demandada tiene derecho a una salida de humos pudiendo hacerlo ocupando los elementos comunes y en la parte que sea menos gravosa. FARCAM AGRÍCOLA, S.L, como propietario del local de planta baja, tiene derecho de uso exclusivo del patio. Con diversa fundamentación jurídica se termina suplicando, sin formular reconvención, se declare la obligación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 de autorizar y mantener la instalación de la chimenea a través del patio de luces existente en el local, siendo elemento común de uso privativo del codemandado FARCAM AGRÍCOLA S.L y PETISU, S.L y que en la fachada se mantengan las aberturas de escaparate y todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

La demandada FARCAM AGRÍCOLA, S.L, opone en su contestación la falta de legitimación pasiva. Indica que había arrendado los locales a PETISU 2019, S.L, en virtud de contrato de arrendamiento con opción de compra concertado el 10 de agosto de 2020 y era la arrendataria la que asumía la ejecución de las obras para el acondicionamiento del local para su actividad de bar, cafetería, churrería, obrador de panadería y administración de fincas. Teniendo perfectamente identificada la actora a quien ejecutó las obras, no correspondía demandar a la propietaria, que no es promotora de los trabajos, ni se beneficia de ellos. La propietaria de los locales es ajena a los actos u omisiones de la arrendataria PETISU 2019, S.L y no es propietaria de las obras y en caso de condena se vería incapacitada de cumplir la sentencia, pues su posición le impide retirar la chimenea y tapar las aperturas en la fachada. Debería haberse demandado solo al ocupante del local. Subsidiariamente y ad cautelam para el caso de que se apreciase la legitimación pasiva, no se considera que las obras ejecutadas por PETISU 2019, S.L, ni la apertura de escaparates, ni la instalación de la chimenea, modifiquen la estructura o aspecto exterior del edificio o afecten a su seguridad alterando elementos estructurales. El propio dictamen de la parte actora no aludía a alteraciones estructurales, siendo que la oposición de la Comunidad se debe a la composición estética que no se reputa razón suficiente para negar el desarrollo de una actividad empresarial acorde con la Ley y la normativa urbanística y municipal. Según doctrina del Tribunal Supremo la posibilidad de ejecutar obras en los locales que afecten a los elementos comunes debe ser más amplia y flexible que en las viviendas, pues la finalidad comercial requiere presentar una configuración acorde con su actividad. No puede impedirse el desarrollo de la actividad y la Comunidad, en un claro abuso de derecho o ejercicio antisocial, trata de impedir las obras que no afectan a elementos comunes, pues las aperturas en la fachada ya existían y la chimenea es totalmente imprescindible para el desarrollo de la actividad de bar-cafetería y compatible con la normativa urbanística y municipal. En orden a la apertura de los huecos, se indicaba en la contestación de FARCAM AGRÍCOLA, S.L que la Comunidad contradecía sus propios actos, pues antes de la instalación del negocio de PETISU 2019, S.L había una sucursal bancaria en que había huecos para cajeros automáticos. Se niega a la codemandada lo que antes se permitía a otros ocupantes, lo que es discriminatorio y es contrario a la igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución. No puede limitarse el derecho de PETISU 2019, S.L a adaptar su local a los usos permitidos y, partiendo de la flexibilidad en la ejecución de las obras, no se está alterando la seguridad ni la estructura del edificio. No se superan los límites del artículo 553-36.2 CCCAT. Habría un consentimiento implícito en la existencia de huecos en la fachada utilizados como cajeros automáticos que ahora son dos escaparates, como corrobora el informe del ingeniero técnico industrial aportado con la contestación. Que la demandada aceptara ejecutar un revestimiento de la fachada no implica que negase que otro ocupante pudiese volver a abrir los huecos existentes. No existen limitaciones en el título constitutivo para desarrollar la actividad en el local con lo que la única limitación es que la actividad a desarrollar fuese acorde con la normativa urbanística y municipal, emitiéndose las certificaciones técnicas correspondientes y con las licencias y permisos exigibles y la salida de humos es acorde con la normativa, cifrándose la oposición en una cuestión meramente estética. No se acreditan molestias ni perjuicios a los propietarios. Los informes aportados adveran que la conducción cumple la normativa reguladora de ruidos y vibraciones en el Ayuntamiento de Calafell. La negativa a la instalación es un auténtico abuso de derecho. En el local existió un local dedicado a Granja- Heladería que contaba con salida de humos que existía en el plano del edificio de 1978. Se interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada, tras una exposición detallada de los hechos y alegaciones de las partes, rechaza la falta de legitimación pasiva de FARCAM AGRÍCOLA, S.L. Cifra su legitimación pasiva en la condición de propietaria de los locales en que se han ejecutado las obras y en el artículo 553-37.2 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT), que determina la responsabilidad ante la Comunidad de los propietarios de los locales arrendados en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal. Respecto a la apertura de escaparates en la fachada, la sentencia indica que del artículo 556-36 CCCAT resulta que se precisa del acuerdo de la Junta de Propietarios para ejecutar obras en elementos privativos que alteren la configuración o aspecto exterior del conjunto o los elementos comunes. Si bien mientras en el local estaba instalada una entidad bancaria había aperturas en la fachada, la prueba practicada advera, según la sentencia, que cuando cesó la actividad de la entidad bancaria se acometió por la Comunidad una rehabilitación de la fachada, cegando las aperturas existentes del chaflán objeto de proceso con granito y fue la demandada PETISU 2019, S.L quien abrió nuevamente huecos en la fachada antes cubiertos. Por tanto, se modificó el aspecto exterior de la fachada abriendo huecos que se habían cerrado con la rehabilitación de la fachada acometida por la Comunidad y esto se hizo sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad. Por otra parte, respecto a la Jurisprudencia citada del Tribunal Supremo que permite ejecutar obras en los locales siempre que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio o su estructura general o perjudique a otros propietarios, cuando ello sea necesario para el desarrollo de su actividad comercial, se reseña que además de basarse en el artículo 7 Ley de Propiedad Horizontal estatal, cuando en esta materia es aplicable el CCCAT, en este caso el propio título constitutivo limita las obras a ejecutar por los locales a que no se afecte a la estructura externa del edificio y además el local puede ejecutar perfectamente su actividad sin esas dos aperturas, pues dispone de otras en número superior a dos en los laterales. En todo caso el artículo 553-36 CCCAT limita la ejecución de las obras en elementos privativos que alteren la configuración o aspecto exterior del conjunto y requiere además la autorización de la Junta. En este caso se ha modificado el aspecto exterior de la fachada sin autorización de la Junta y se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que indica que no se amparan las innovaciones arquitectónicas introducidas por un propietario en elementos comunes sin haberse obtenido la autorización mediante acuerdo adoptado por la mayoría que resulta de lo establecido en el artículo 553-25 CCCAT, aunque no se afecte a la estructura y solidez del edificio. Por lo que la demanda debe ser estimada respecto a las peticiones relativas apertura de las ventanas o escaparates. En orden a la instalación de la chimenea se pone de relieve que la obra se ejecutó sin permiso de la Comunidad, pues es admitido que el que se solicitó a la Comunidad fue denegado y además la obra se ha ejecutado afectando a la impermeabilización del edificio. Y para descartar los dos principales argumentos de oposición de la parte demandada relativos a que la instalación de la chimenea es legal y cumple todos los requisitos y permisos administrativos y hay agravio comparativo, pues se alega que existen otras chimeneas instaladas, lo que hace la sentencia es reproducir la argumentación utilizada en la ya mencionada sentencia de la Audiencia de Barcelona de 26 de septiembre de 2019 respecto a instalaciones que en ese caso se enjuiciaban, que eran equipos de climatización y un conducto de extracción de humos. Respecto a la chimenea, la sentencia ahora impugnada concluye que se acredita que podría perjudicar el aislamiento de la fachada del edificio y causar molestias a los vecinos por estar elevada solo 1,5 metros sobre la terraza comunitaria y por discurrir entre las ventanas de los propietarios. Se trata de una actuación que afecta a un elemento común, como es la fachada del edificio y se trata de una alteración no autorizada por la Junta de Propietarios, por lo que en aplicación de ya citado artículo 553-36 del CCCAT y de la jurisprudencia que lo desarrolla, se estima también la demanda en orden a la condena de retirar la chimenea. Por tanto, se estima íntegramente la demanda en sus pedimentos de declaración y de condena.

Tanto la demandada FARCAM AGRÍCOLA, S.L, como PETISU 2019, S.L formulan recurso de apelación en base a los motivos que expondremos a continuación y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE CALAFELL se opone a ambos recursos.

SEGUNDO: Los motivos de apelación de FARCAM AGRÍCOLA, S.L. Decisión de la Sala.-

Alegada falta de legitimación pasiva.-

Comenzando por el recurso entablado por FARCAM AGRICOLA, S.L, reproduce el motivo de oposición que ya alegó al contestar sobre su falta de legitimación pasiva, sustancialmente con la misma argumentación de la contestación, que ya hemos expuesto más arriba. Respecto al concepto de legitimación "ad causam" la STS del 3 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1969/2019 Sentencia: 306/2019 Recurso: 3350/2012, indica:

"En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre , ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ):

"La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

Efectivamente consta acreditado con el contrato aportado con la contestación de FARCAM AGRÍCOLA, S.L que los locales 3 y 4 del edificio comunitario están arrendados PETISU 2019, S.L, en contrato de arrendamiento con opción de compra concertado el 10 de agosto de 2020 con una duración de 15 años. En la estipulación II de la Adenda del contrato se establece que la parte arrendataria destinará parte del local a bar, cafetería, churrería, obrador de panadería y parte a administración de fincas. La estipulación 2.3 del contrato reseña que durante la vigencia del mismo la parte arrendataria deberá realizar, a su exclusiva costa, cuantas actuaciones fueran necesarias sobre el local o sus instalaciones para el mantenimiento en vigor en cada momento de todas las Licencias y Permisos necesarios para el desarrollo de la actividad, añadiéndose: "Cuando dichas actuaciones afectaren a la fachada, configuración exterior y/o estructura del Local, la PARTE ARRENDATARIA deberá recabar la autorización previa de FARCAM AGRÍCOLA, S.L.U".

En este caso no es hecho controvertido que las obras enjuiciadas, tanto en la apertura de los huecos en fachada, como la instalación de la chimenea, fueron ejecutadas por la demandada PETISU 2019, S.L, pero lo que también es indudable es que FARCAM AGRÍCOLA, S.L., tiene legitimación pasiva en la acción de declaración de alteración de elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad y en la acción de reposición a su estado originario de los elementos comunes alterados, como indiscutida propietaria de los elementos privativos en los que se han ejecutado las obras o para cuyo servicio se han ejecutado.

Dispone el artículo 553-37.2 CCCAT que "Los propietarios, en los casos de arrendamiento o de cualquier otra transmisión del disfrute del elemento privativo, son responsables ante la comunidad y terceras personas de las obligaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal". Este precepto cifra la indudable legitimación pasiva de la propietaria de los locales en cuya remodelación se ha ejecutado la alteración de los elementos comunes.

FARCAM AGRÍCOLA, S.L, conocía la alteración antes de la demanda y ha mantenido un comportamiento pasivo. Este conocimiento de las obras por parte de la propietaria no se niega por el empleado de FARCAM AGRÍCOLA, S.L, Sr. Abel, en la vista celebrada. Tal como advera el documento 7 de la demanda recibió la propietaria de los locales un primer requerimiento, remitido el 29 de mayo de 2020, en que se evidencia la apertura de dos huecos a modo de ventanas en la fachada de los locales 3-4 que implicaba la alteración de la configuración exterior del edificio. Se indicaba que no se había solicitado, ni obtenido, permiso de la Comunidad y se requería la paralización de la alteración y la reposición de la fachada a su estado original, bajo apercibimiento de ejercicio de acciones judiciales. La propietaria de los locales fue requerida por segunda vez por la Comunidad de Propietarios en burofax que consta recibido el 5 de agosto de 2020, tal y como consta en el documento 20 de la demanda, poniendo de manifiesto nuevamente la alteración de la fachada con la apertura de dos huecos que no había sido autorizada por la Comunidad y también la instalación de una salida de humos cuyo montaje había sido denegado por Junta de Propietarios hasta en dos ocasiones, instando en aplicación del artículo 553-36 CCCAT a que se parasen las obras y las actuaciones referidas en el escrito, se procediese a su desmontaje y a la reposición de los elementos alterados al estado anterior a la intervención. FARCAM AGRÍCOLA, S.L, no consta que instase actuación alguna de la parte arrendataria en virtud de las obligaciones del arrendatario, verificando una actitud pasiva en la reposición de los elementos comunes e incluso su posición ha sido, como resulta de la contestación, coadyuvante con la de la arrendataria en la defensa la legalidad de la ejecución de las obras, instando su mantenimiento.

Por otra parte, no niega la apelante que hubiese autorizado al arrendatario la ejecución de las obras que conforme al pacto 2.3 del contrato requerían de su autorización, afectando como es evidente a la fachada y a la configuración exterior del local.

Reiterada doctrina ha reconocido la legitimación activa de la propiedad cuando es el arrendatario el que acomete la realización de alteraciones en los elementos comunes sin el consentimiento de la Comunidad. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 19, del 18 de mayo de 2022 ( ROJ:SAP B 5630/2022 Sentencia: 323/2022, Recurso: 352/2020, en un caso parecido al de autos en que se demandaba la retirada de una salida de humos instalada sin la autorización de la Comunidad, indica:

"Se ha constatado que la instalación la llevó a cabo el arrendatario, aun a pesar de ser conocedor de la negativa de la comunidad, y ello ante el conocimiento y la pasividad del demandado. La prohibición de llevar a cabo alteraciones de los elementos comunes pesa sobre el copropietario, pues es quien responde frente a la comunidad, aunque las obras o alteraciones las efectuara el arrendatario, que aunque se vea afectado por la sentencia estimatoria, lo es por el efecto reflejo de la misma, no existiendo en tales casos un litisconsorcio pasivo necesario impropio. Es más, el art. 553-37 del Codi Civil de Catalunya, expresamente dispone que " los propietarios, en los casos de arrendamiento o de cualquier otra transmisión del disfrute del elemento privativo, son responsables ante la comunidad y terceras personas de las obligaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal".

La SAP de Girona, Civil sección 1 del 17 de abril de 2015 ( ROJ:SAP GI 263/2015 -) Sentencia: 85/2015 Recurso: 21/2015, considera legitimados tanto al propietario del local como el arrendatario en una demanda por alteración de elementos comunes con ocupación de un espacio común por un negocio de heladería, condenado a ambos a la reposición del elemento común y a no ocupar el espacio común e incluso justifica la condena en costas de la propiedad en su pasividad ante los requerimientos de la Comunidad:

"En aquest cas -com recull la sentència d'instància- la Comunitat va reaccionar ràpidament quan va conèixer l'abast de les obres que es feien en el local un cop es van aixecar les persianes metàl liques que el feien opac. Aquesta actuació justifica la imposició de les costes a l'arrendatari del local, però també al propietari del local el qual és responsable davant la Comunitat per aplicació de l' article 553 - 37.2 del CCC i també perquè no va fer cap actuació arran del requeriment per burofax que se li va enviar prèviament a la demanda per intentar posar fi a la situació denunciada i també perquè s'ha oposat a la demanda fent costat a l'actuació de l'arrendatari".

No es razón justificativa de la falta de legitimación pasiva que se diga que la propietaria no podría ejecutar las obras a que condena sentencia si ésta alcanzara firmeza. Evidentemente que no está impedida de hacerlo si la parte arrendataria lo consiente, pudiendo la propietaria instarle a hacerlo en ejecución de una sentencia judicial. Si la parte arrendataria se niega a autorizar el acceso a los locales a la propiedad para el cumplimiento de la sentencia y no las ejecuta la propia arrendataria, siempre será factible la ejecución a costa de los obligados. Se trata de obras que constituyen un hacer no personalísimo y de acuerdo con el artículo 706. 1 de la LEC: "Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios".Evidentemente no incumbe a este proceso ventilar las relaciones entre arrendador y arrendatario y las posibles consecuencias en estas relaciones de la negativa del poseedor de los locales de ejecutar las obras y dar lugar a que se inste la factible aplicación del artículo 706.1 de la LEC.

Alegado abuso de derecho.-

El segundo motivo de apelación de FARCAM AGRÍCOLA, S.L, alude al abuso de derecho y ejercicio antisocial del derecho centrados en la negativa reiterada por parte de la Junta de Propietarios de autorizar la instalación de la salida de humos, primero cuando pretendió instalarse La Tagliatella y posteriormente cuando se planteó a instancia de PETISU 2019, S.L. Dice el recurrente que la negativa injustificada de la Comunidad de Propietarios afecta de manera directa y evidente a la propietaria, (paradójicamente y de manera contradictoria opone la falta de legitimación pasiva respecto la acción entablada en que se postula la reiterada de la salida de humos), por cuanto, si no se puede instalar una conducción de extracción de humos, se limitan las actividades a desarrollar en los locales de propiedad de la parte apelante, más aún teniendo en cuenta que la actividad más requerida en los alrededores es la hostelería y para ello se requiere salida de humos. La negativa no responde a ningún motivo específico sino a motivos estéticos y que la Comunidad no quiere un restaurante en los bajos del edificio, sin que se haya podido demostrar que las obras afecten a la estabilidad y a la seguridad del mismo. Las obras no afectan a los elementos comunes. Las aberturas en la fachada ya existían porque estaban instalados los cajeros automáticos y habían sido admitidas y consentidas por la Comunidad y la chimenea es totalmente necesaria para el ejercicio de la actividad, sin que se haya acreditado perjuicio para los condueños. La negativa es arbitraria y carente de fundamento y no son razones de peso las aducidas por la Comunidad para causar un perjuicio a la entidad apelante, impidiendo la actividad de hostelería que requiere de salida de humos. La decisión de la Comunidad de Propietarios perjudica los bienes y derechos de uno de los comuneros y lo mínimo es que la decisión tomada esté amparada en un motivo de peso y no en la mera negativa genérica. Por lo tanto, la Comunidad de Propietarios ejerce un abuso de derecho, ya que sabiendo el poder que ostenta, decide, deliberadamente restringir la actividad económica de uno de sus comuneros, más aún sabiendo que si no se autoriza la conducción de extracción de humos, se niega la posibilidad de llevar a cabo la actividad.

Vistas las razones que se esgrimen por la parte apelante, deben distinguirse dos cuestiones sustancialmente diferentes y es la actuación de la Comunidad al interponer la demanda que exige la reposición a su estado original de los elementos alterados sin su consentimiento y la actuación comunitaria precedente al adoptar los dos acuerdos en Junta de Propietarios no autorizando la salida de humos. Mientras que la alegación de abuso de derecho y ejercicio antisocial en la contestación a la demanda de FARCAM AGRÍCOLA, S.L se centraba en el propio ejercicio de la acción de reposición deducido en la demanda, pretendiendo la retirada de la concreta salida de humos ejecutada y la reposición de la fachada al estado anterior a la ejecución de las obras, el recurso se centra en discutir la validez de los acuerdos comunitarios adoptados antes de la interposición de la demanda en que no se autorizaba la salida de humos, mencionado por vez primera que la primera negativa se verificó ante la solicitud a causa la pretensión de instalación en el local del negocio de restauración La Tagliatella y planteando la cuestión como una restricción indebida de su derecho de propiedad que le causa un perjuicio, pese a que se mantiene la falta de legitimación pasiva.

En cierta manera pretendiendo ahora discutir la validez de los acuerdos comunitarios precedentes que no autorizaban la salida de humos y la pretendida restricción impuesta por la Comunidad a la propiedad de los locales, se introducen cuestiones novedosas en la alzada que no se plantearon al contestar, aunque en la contestación se aludiera al abuso de derecho en el propio ejercicio de la acción al pretender la retirada de la instalación y la reposición de la fachada a su estado anterior por motivos que se calificaban puramente de estéticos. Ello es inadmisible ex artículo 456 de la LEC. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

En todo caso y al margen de este motivo de rechazo procesal, no es admisible discutir en este proceso la eficacia de los acuerdos comunitarios. Efectivamente, consta aportado como 16 en la presentación telemática acta que advera que en fecha 12 de diciembre de 2014 se celebró una Junta de Propietarios Extraordinaria para tratar un único punto del orden del día que era la autorización para la instalación de una salida de humos en el local que antes ocupaba CAJA MADRID (locales 3 y 4 de FARCAM AGRÍCOLA, S.L), para que el mismo pudiese llevarse a cabo la actividad de restauración. Se denegó la autorización por los asistentes a la Junta, con la sola oposición de FARCAM AGRÍCOLA como propietaria de los locales 3 y 4 y de la vivienda NUM000. Al documento 17 de la demanda, según su numeración telemática, consta celebrada Junta Extraordinaria de 5 de febrero de 2020, en que vuelve a tratarse como único punto del orden del día, la petición de la arrendataria de los locales 3 y 4, ahora demandada, con la debida autorización de la propietaria de tales locales FARCAM AGRÍCOLA, S.L, sobre la instalación de una salida de humos para el ejercicio de su actividad comercial. En el acta consta que ya se había informado a la arrendataria que había un acuerdo precedente de la Comunidad que no autorizaba la salida de humos. Sometida nuevamente la cuestión a acuerdo comunitario, la arrendataria expone su propuesta de instalación de la salida de humos y, realizada tal exposición, los asistentes, salvo la propiedad de los locales 3 y 4, se oponen a la instalación, con lo que queda rechazada la propuesta.

Y es lo cierto que, con independencia de que estos dos acuerdos adoptados en Juntas de 12 de diciembre de 2014 y 5 de febrero de 2020 fueran o no ajustados a derecho lo cierto es que no constan judicialmente impugnados, siendo que en ambas Juntas estaba presente o debidamente representada FARCAM AGRÍCOLA, S.L, que votó en contra de los acuerdos.La falta de impugnación viene totalmente confirmada por la Administradora de la Comunidad y por el propio testigo gestor de los inmuebles de FARCAM AGRÍCOLA, S.L Sr. Abel. No es admisible que se pretenda discutir en el seno de este procedimiento la validez de unos acuerdos que fueron finalmente consentidos al no haber sido impugnados, máxime cuando la propietaria de los locales votó en contra de denegar la autorización y estaba legitimada para el ejercicio de la acción.

No es posible que en este procedimiento se entre a discutir la procedencia y legitimidad de los dos acuerdos comunitarios. Debió verificarse por la parte demandada en tiempo y forma la impugnación, especialmente del acuerdo claramente adoptado en la Junta de 5 de febrero de 2020, que era el relativo a la denegación de la autorización de la instalación de una salida de humos a instancia precisamente de la arrendataria PETISU 2019, S.L, pues el cauce determinado en la Ley para discutir la validez y eficacia de los acuerdos adoptados en las Juntas es el procedimiento de impugnación por los motivos y en los plazos previstos en el art. 553-31 del Codi Civil de Catalunya (CCCAT) y por el medio procedimental adecuado que es el juicio declarativo ordinario conforme al art. 249.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debe recordarse que, conforme al art. 553-30.1 CCCAT los acuerdos vinculan a todos los propietarios incluso a los disidentes y conforme al art. 553-32.1 CCCAT la impugnación no suspende la ejecutividad de un acuerdo.

El preservar la eficacia de acuerdos no impugnados es un principio elemental de seguridad jurídica para posibilitar el funcionamiento de las Comunidades. Los acuerdos vinculan y son eficaces si no son impugnados, e incluso son directamente ejecutivos aunque hayan sido impugnados, siendo posible su suspensión solo como medida cautelar adoptada por el Juez y no es dable que la parte demandada, que se abstuvo de ejercitar en plazo la acción de impugnación, discuta ahora la eficacia de lo acordado. En análogo sentido se pronuncian muy variadas resoluciones que, aún en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, establecen conclusiones aplicables a la legislación vigente en Cataluña. Así, por ejemplo, cabe mencionar la SAP de Madrid, sección 12 del 17 de Enero del 2013 ( ROJ: SAP M 1422/2013 )Recurso: 643/2011. En el mismo sentido de exigir la impugnación del acuerdo si se pretende negar su validez y eficacia, se pronuncia, por ejemplo, la SAP de Málaga, sección 18, del 27 de Enero del 2012 ( ROJ: SAP M 982/2012 )Recurso: 872/2011, entre otras muchas, cuya cita es desde luego ociosa dada la claridad de esta cuestión.

Por tanto, no puede ni debe esta Sala entrar a resolver la discrepancia de fondo que plantea la parte demandada sobre la restricción a su dominio y el abuso de derecho que supuso la negativa a la instalación adoptada en Junta de Propietarios, cuando la Junta adoptó dos acuerdos que no autorizaban la salida de humos no impugnados en tiempo y forma. No es admisible y ello ya es razón que se reputa suficiente por esta Sala para confirmar el fallo de la sentencia, respecto a lo que a la salida de humos se refiere, que, no obstante la negativa de la Junta de Propietarios a autorizar dicha salida en un primer acuerdo de diciembre de 2014, luego ratificado respecto a la expresa solicitud de la arrendataria PETISU 2019, S.L el 5 de febrero de 2020, con el perfecto conocimiento de esta falta de autorización expresa de una instalación que indefectiblemente afecta a elementos comunes, proceda PETISU 2019, S.L, con la anuencia de la propietaria de los locales, a ejecutar de propio imperio y por la vía de los hechos la instalación expresamente no autorizada en un ejercicio de autotutela que no puede tener amparo de los Tribunales de Justicia. La propia contestación de PETISU 2019, S.L puso de manifiesto que su instalación motivó un conflicto con vecinos debiendo llamarse a la Policía Local.

En todo caso no puede considerarse concurrente un abuso de derecho o ejercicio antisocial en la pretensión deducida en la demanda que es la relativa a la reposición de los elementos comunes alterados al estado anterior a la ejecución de las obras.

En relación con el abuso de derecho,es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 16 de mayo y 12 de julio de 2001, 2 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 28 de enero de 2005, y 25 de enero de 2006; RJA 1082/2001, 6212/2001, 5161/2001, 5834/2002, 5048/2003, 1829/2005, y 612/2006) que, para su apreciación, se exige, como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), aunque no resulta imprescindible el elemento subjetivo de la intención de dañar para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva, pues basta para ello que las circunstancias en que se pretenda su realización resulten objetivamente injustificadas.

En el ámbito de la propiedad horizontal y del Derecho Civil de Cataluña, se ha pronunciado recientemente la STSJ, Civil sección 1 del 02 de abril de 2024 ( ROJ:STSJ CAT 4702/2024 - Sentencia: 16/2024 Recurso: 126/2023:

"5. Esta Sala tiene sentada doctrina sobre el abuso de derechoen situaciones de régimen en propiedad horizontal.Al respecto se hace cita de la reciente STSJCAT núm. 6/2023 del 30 de enero (ECLI:ES: TSJCAT: 2023:1449 ):

"En nuestro ordenamiento el abuso de derechoconstituye un motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios de comunidades en régimen de propiedad horizontalconforme al art. 553 - 31.1 a) CCCat -SSTSJCat 51/2022 [FD4], 63/2015 [FD5], 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4], 5/2009 [FD4], 13/2008 [FD9], 1/2005 [FD2] y 29/2002 [FD4]-.

El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat , por lo que puede afirmarse que el CCCat incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho-especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-,regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derechoen materia de propiedad horizontalse basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derechose exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]) (...)".

En este caso no consta en modo alguno que la Comunidad actúe con abuso de derecho en su pretensión de reposición de la fachada al estado anterior a la apertura de dos ventanas o escaparates en el chaflán y de retirada de la salida de humos que discurre por toda la fachada del edificio hasta culminar en la terraza transitable que constituye cubierta del mismo. Ya para comenzar la alteración de la fachada con la apertura de dos huecos no contó con la autorización de la Comunidad, como no discuten las partes demandadas, se advera por los requerimientos dirigidos a las demandadas al tiempo de ejecutarse las obras y confirma la administradora de la Comunidad que declaró como testigo, con lo que la actuación de la Comunidad exigiendo la reposición a su estado anterior de la fachada está plenamente amparada en el artículo 553-36, apartados 2, 3 y 4 CCCAT, en la redacción dada por Ley 5/2015, de 13 de mayo:

"2. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto.

3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios...

4. La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras"

En este caso la apertura de los escaparates en la fachada, que, como seguidamente veremos, antes de la obra era opaca y cubierta de revestimiento, altera a todas luces la configuración o aspecto exterior del conjunto, aunque no menoscabe la estructura del edificio ni afecte a su seguridad. Esta alteración del aspecto exterior abriendo dos ventanas en lo que antes de la intervención enjuiciada era un espacio opaco o liso de piedra oscura no solo se confirma por la perito arquitecta superior Sra. Martina, indicando que esta alteración se produce en el espacio más visible y en una parte singular del edificio, sino que se muestra de manera palmaria y evidente para esta Sala con la sola comparación de las dos fotografías inferiores del folio 7 del informe pericial de la parte actora, (que muestran la situación del edificio antes de la ejecución de las obras, como adveran el anterior Presidente de la Comunidad Don Baldomero, la administradora de la Comunidad y el propio testigo empleado de FARCAM AGRÍCOLA) y la fotografía aportada al folio 8 del mismo informe, que refleja la apertura de dos grandes escaparates en el chaflán afectado. Además, debe tenerse en cuenta que el propio título constitutivo de la propiedad horizontal, escritura aportada como documento 1 de la demanda de 17 de noviembre de 1979, establece, como límite a las actuaciones de los propietarios de los locales comerciales que puedan realizar por sí solos, que no se altere la estructura externa del edificio, ni del vestíbulo de entrada.

Desde luego no es abusiva la actuación de la Comunidad que pretende la reposición a su estado anterior de la fachada alterada por obras, que ni constan previamente comunicadas, ni fueron desde luego consentidas por la Comunidad, cuando además, y como pone de manifiesto la sentencia, la ejecución de dos escaparates no se apunta como necesaria para ejercer la actividad, pues, como evidencia el documento 14 de la demanda, la fachada ya dispone de otras aperturas. Ni concurre el elemento subjetivo, la intención de perjudicar o la falta de interés serio y legítimo, ni el objetivo, la extralimitación en el ejercicio del derecho en la pretensión de reponer la fachada a su estado anterior a la apertura de los escaparates.

Y tampoco puede tildarse de abuso de derecho la pretensión de retirada de salida de humos que discurre por toda la fachada del edificio desde la planta baja hasta culminar en una chimenea anclada a la terraza transitable del edificio. Aunque esta salida de humos pudiera reputarse imprescindible para la explotación de una actividad de bar, churrería u horno de pan, lo cierto es que no se ejecutó con la autorización de la Comunidad, suponiendo una notoria afectación de elementos comunes y se ejecutó además contraviniendo dos acuerdos expresos de la Comunidad que habían denegado tal instalación en diciembre de 2014 y en febrero de 2020 (este último acuerdo adoptado respecto a la solicitud de PETISU 2019, S.L) que no habían sido impugnados. Ello ya implica un interés serio y legítimo que descarta el abuso de derecho, pues la Comunidad no actúa de manera abusiva o desproporcionada si pretende defender la eficacia de sus propios acuerdos no impugnados. Pero además y como seguidamente veremos, el informe pericial aportado de la arquitecta Sra. Martina, sustancialmente ratificado en la vista, apunta a que la petición de retirada no implica una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho, traspasando sus límites ordinarios o naturales, en la medida en que la trayectoria de la conducción discurre por la fachada en la que ventilan los dormitorios de las viviendas y culmina en una terraza transitable utilizada como solárium y tendedero, cuando en el proyecto original presentado a licencia municipal discurría por un lugar diferente, esto es, por una fachada sin ventanas y culminaba en una cubierta inclinada no transitable. Considera la perito que la altura a la que sobresale la chimenea de la terraza, de 1,5 metros, pero al lado de los tendederos comunitarios, no garantiza que los olores que salen de la conducción no causen molestias a los vecinos, limitándose con la instalación el uso a la terraza para extender la ropa. Se apuntó en la vista a que la culminación de la chimenea, aunque cumpliera la altura mínima reglamentaria, debería haberse elevado por las circunstancias concretas del caso: la proximidad de los tendederos comunitarios y la afectación directa de vientos marinos. Por otra parte, la chimenea está anclada al tabique pluvial que cubre la fachada y no se ha garantizado que los anclajes no supongan menoscabo de tal tabique y futura penetración de agua en la fachada y producción de patologías. También se considera que no se ha aportado el cálculo para determinar la suficiencia de los anclajes de la chimenea en una zona de fachada marítima sometida a grandes vientos. Ni desde un punto de vista objetivo, ni subjetivo, podemos concluir la existencia del abuso de derecho pretendido por la parte recurrente y cuya alegación reitera la arrendataria tampoco en lo relativo a la pretensión comunitaria de retirada de la chimenea.

Preexistencia de las aperturas de fachadas y consentimiento de la Comunidad en aperturas precedentes.-

Mantiene la parte recurrente que con anterioridad a la ejecución de la obra de apertura de los escaparates había aperturas de huecos en la fachada intervenida, en el chaflán, concretamente dice la parte recurrente cajeros automáticos de una sucursal bancaria ( aunque en la vista se apunta por el Sr. Baldomero no a dos cajeros, sino a un cajero y un buzón y ello se confirma por la documentación técnica del ingeniero técnico Sr Amadeo) . Por tanto, dice la recurrente que contradice la Comunidad sus propios actos al tolerar en su momento tales aperturas y luego pretender injustificadamente su cierre a PETISU 2019, S.L, generando un trato discriminatorio contrario a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución. No consta que la Comunidad accionase contra la sucursal bancaria para tapiar tales huecos, indica la parte recurrente.

Pues bien, ha quedado sobradamente acreditado, como hemos apuntado anteriormente, que la situación inmediatamente anterior a la intervención de PETISU 2019, S.L era la que muestran las fotografías inferiores del folio 7 del informe pericial de la parte actora. Esto es el llamado chaflán donde se ejecutaron las obras era opaco, sin aperturas, con revestimiento completo con piedra oscura. Esta situación del chaflán anterior a las obras enjuiciadas viene referida por el anterior Presidente de la Comunidad Don Baldomero, por la administradora de la Comunidad y por el propio testigo, gestor de los inmuebles de FARCAM AGRÍCOLA, Don Abel, quienes confirman que fue fruto de una rehabilitación de la fachada que fue acometida por la Comunidad. De hecho, se pone de manifiesto en la vista por Baldomero que después de ocupar los locales la sucursal bancaria, lo hizo un centro de estética y durante el ejercicio de esta actividad el local ya tenía el chaflán íntegramente revestido de piedra de color oscuro. La existencia de obras de rehabilitación de la fachada que dejaron el chaflán opaco se advera con las actas de la Juntas de la Comunidad aportadas como documentos 11, 12 y 13 de la demanda, de fechas, respectivamente, 5 de diciembre de 2015, 10 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2017. En esta última Junta se somete a consideración de la Asamblea el cambiar todo el revestimiento de la fachada en la planta baja y no solo las piezas rotas, como se había previsto inicialmente y se acuerda la rehabilitación de toda la fachada en planta baja con revestimiento en color gris plomo. Los acuerdos sobre la rehabilitación de la fachada no contaron con la oposición de FARCAM AGRÍCOLA, S.L, quien abonó las correspondientes derramas. Así lo corrobora la administradora de la Comunidad en la vista y la propia propietaria no niega su conformidad al contestar la demanda.

El color oscuro fruto de la rehabilitación es el que muestran las fotografías de la fachada anteriores a la actuación enjuiciada y se diferencia nítidamente del revestimiento de color claro que muestra la fotografía superior del folio 7 del informe de la Sra. Martina. Esta fotografía, conforme se confirma en juicio, muestra la imagen del edificio tras la ocupación por una sucursal bancaria, pero la imagen exterior de la fachada al tiempo de la intervención de PETISU 2019, S.L no era esa, sino la que muestran las dos fotografías inferiores del mismo folio. La composición exterior del edificio quedó configurada por una rehabilitación culminada en 2017 con el pleno conocimiento y sin oposición de la propietaria de los locales y en virtud de los acuerdos comunitarios que tampoco constan en momento alguno impugnados. Por tanto, no cabe remontarse a la situación existente cuando el local estaba ocupado por una sucursal bancaria, sino que debe partirse en el enjuiciamiento de la obra imputada a las demandadas a la situación tal y como estaba configurada la fachada antes de la intervención de PETISU 2019, S.L. Y no consta que se haya tolerado a ningún local de la planta baja la apertura de huecos o aperturas en la fachada tal y como quedó configurada tras su rehabilitación, con lo que difícilmente puede considerarse concurrente un agravio comparativo o una actuación contra los propios actos por parte de la Comunidad.

Pero es que, además, si partimos hipotéticamente de la situación que presentaba la fachada antes de la rehabilitación a que aluden las actas de 2015, 2016 y 2017 antes referenciadas y que muestra la imagen superior del folio 7 del informe de la perito de la parte actora y también fotografías de la documentación técnica del ingeniero técnico industrial Sr. Amadeo (por ejemplo al folio 32 vuelto de las actuaciones escritas), se distingue solo un hueco con una tapa oscura de limitadas dimensiones en una de las paredes del chaflán, siendo que la otra pared del citado chaflán es opaca y no aparece la imagen del cajero referido por los testigos, aunque sí se muestran signos de haber sido tapado su hueco. Lo cierto es que el referido hueco tapado y el lugar donde antes estaba instalado el cajero, también tapado, distan sobremanera en ubicación y envergadura de los dos escaparates abiertos en ambas paredes del chaflán. Con lo que si el parámetro de comparación es la situación de la fachada tras su ocupación por una sucursal bancaria y antes de la rehabilitación del revestimiento de la planta baja, que se obtiene al comparar la primera fotografía del folio 7 con la fotografía del folio 8 que muestra la imagen de la dos aperturas ejecutadas por PETISU 2019, S.L, también mediaría una indudable alteración de la composición exterior de la fachada. En todo caso no puede considerarse que fueran equiparables dos huecos para instalaciones en la fachada de buzón y cajero automático propios de una sucursal bancaria con dos escaparates de grandes dimensiones abiertos en el chaflán.

No hay evidencias de que se haya verificado trato discriminatorio alguno, pues rehabilitada la fachada con acuerdos comunitarios no impugnados y obteniendo el resultado de un chaflán opaco y plenamente revestido de piedra de color oscuro, abrir dos ventanas o escaparates en la fachada implica una notoria modificación de la composición exterior del edificio que hubiera requerido el consentimiento de la Comunidad en acuerdo adoptado por las prescripciones legales, siendo además que el local ya disponía de otros huecos y la ejecución de escaparates en la fachada no resulta imprescindible para la ejecución de la actividad. Se ha ejecutado la alteración obviando la preceptiva autorización comunitaria y sin tan siquiera comunicar previamente su realización.

Alega la parte apelante novedosamente en el recurso de apelación, que en ningún momento se indica en los acuerdos de rehabilitación que se procedería a tapiar los huecos de la fachada que corresponde a los locales, que habían existido estando la entidad bancaria. En consecuencia, el consentimiento que FARCAM AGRÍCOLA, S.L dio a la mejora de la fachada con el cambio de revestimiento, no supuso en ningún momento que se consintiera el tapiado de los huecos existentes hasta el momento y que habían sido los cajeros automáticos de la entidad bancaria. La Comunidad, dice la parte apelante, tapió dichos huecos en claro perjuicio de FARCAM AGRÍCOLA, S.L, por cuanto al variar sus características limita el "atractivo" del local para ser arrendado como local comercial, y ello se hizo sin su consentimiento. En todo caso, la Comunidad de Propietarios al afectar a los locales de la apelante, llevando a cabo una alteración existente de un elemento común que limita el uso y disfrute de dicho elemento común, debió solicitar el consentimiento de FARCAM AGRÍCOLA, S.L, tal y como establece el artículo 553-25.4 CCCAT, tal y como argumenta en el recurso la parte recurrente.

Como ya hemos apuntado respecto a la pretensión de discutir al apelar la validez de los acuerdos de diciembre de 2014 y febrero de 2020 que no autorizaron la salida de humos, no es admisible que se pretenda de manera manifiestamente extemporánea en apelación y con alegaciones novedosas no realizadas en contestación a plantear la pretendida ilegalidad de la actuación de la Comunidad al rehabilitar la fachada y dejar opacas y con revestimiento de piedra las dos paredes del chaflán donde se indica que se ubicaban el buzón y el cajero automático (el apelante dice dos cajeros), lo que ahora dice la propietaria de los locales que no había autorizado. Estas nuevas alegaciones en la alzada son inadmisibles ad limine ex artículo 456 de la LEC, según doctrina a la que más arriba hemos hecho referencia.

En todo caso no puede pretender ahora la apelante mantener que no consintió el revestimiento de la fachada tal y como quedó antes del arrendamiento a PETISU 2019, S.L, cuando estaba debidamente representada en la Junta de Propietarios de 17 de marzo de 2017 en que se adoptó sin su oposición el acuerdo de revestimiento de la fachada en piedra de color gris plomo, sin que hiciese reserva alguna sobre la necesidad de conservar los huecos que tenía la entidad bancaria, que en todo caso ya no estaban abiertos al tiempo de la primera fotografía del folio 7 del informe pericial de la actora. Por el contrario, y como reseña la administradora y el propio testigo Sr. Abel, la propiedad de los locales se mostró conforme a la rehabilitación y abonó las correspondientes derramas. No existe la más mínima evidencia de oposición a la situación de la fachada tal y como quedó tras la rehabilitación, teniendo en cuenta además que después de la ocupación de la entidad bancaria y antes del arrendamiento de PETISU 2019, S.L, se arrendó el local para un negocio de estética. Al contrario de lo que afirma ahora el apelante, tal rehabilitación lejos de comportarle un perjuicio implicaba una mejora del aspecto exterior del local al dotarse a la planta baja de un revestimiento exterior nuevo.

Alude también la parte recurrente de manera insistente a que las obras de la fachada con la apertura de los huecos no afectan a la estructura y seguridad del edificio.

La no afectación de la estructura efectivamente viene confirmada por la arquitecta Sra. Martina en la vista y en su informe al folio 6 al reseñar que las paredes no son de carga, sino que la estructura está formada por pilares de hormigón armado con una estructura horizontal de forjado reticular de 30 cm de grueso. Pero que no se afecte a la estructura y seguridad del edificio, no implica que no resulte directamente afectada la composición exterior y estética de la fachada. Tal afectación se ha verificado sin el consentimiento de la Comunidad adoptado por acuerdo adoptado por la mayoría exigible y ello es suficiente para que la Comunidad pueda exigir la reposición del elemento común alterado a la situación inmediatamente anterior a la alteración, conforme el artículo 553-36 CCCAT antes citado.

Conformidad de la salida de humos con la normativa municipal, disponiendo de los oportunos permisos y licencias.-

Reseña la parte apelante que toda vez que no existe limitación del tipo de actividad a desarrollar en los locales en el título constitutivo de la propiedad horizontal, la única limitación sería que la actividad a desarrollar fuera contraria a la normativa urbanística o municipal. Se ha acreditado que PETISU 2019, S.L, obtuvo licencia de actividad otorgada por el Ayuntamiento de Calafell. El local se adecúa a la normativa urbanística y municipal y a la legalidad exigida para ejercer la actividad y cuenta con los permisos oportunos. Alega la parte apelante que figuran aportadas dos certificaciones del ingeniero técnico industrial que elaboró el proyecto que obra en actuaciones y asumió su dirección técnica, el Sr. Amadeo. Destaca también la parte recurrente que la altura de la salida de humos se ajustaba a la normativa UNE 123001 sobre su altura o elevación, sin que conste procedimiento alguno de queja de los vecinos por la afectación de la salida de humos y teniendo en cuenta que hay afectación de humos de otros locales de restauración de la zona. Se insiste en que la razón de prohibir las obras es puramente estética y constituye un abuso de derecho, máxime cuando en los locales hubo una actividad de Granja-Heladería que contaba con una salida de humos, según fotografía y plano de 1978 incorporados a la propia contestación y recurso.

Efectivamente se comprueba por la Sala al efecto la unión a los autos de una certificación técnica del proyecto de comunicación previa ambiental de 22 de julio de 2020 en que el citado técnico refiere que las instalaciones se ajustan al proyecto, anexos y asbuilts que fueron presentados al Ayuntamiento y al margen de cumplir la normativa de incendios en diversos aspectos (lo que es objeto de este procedimiento), sí se indica que se han efectuado las medidas, los análisis y las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los niveles de emisión y otras normas y prescripciones técnicas de cumplimiento obligatorio, tanto en materia de medio ambiente como de protección contra la salud, obteniendo unos resultados favorables y que de acuerdo con la normativa vigente la actividad cumple con la Ley 16/2002, del 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, el Decreto 176/2009 de 10 de noviembre que desarrolla la Ley 16/2002 y con la ordenanza reguladora de ruidos y vibraciones en el municipio. Ello también está adverado por los informes de medición de inmisiones sonoras y vibraciones elaborados por AB-AUCATEL INSPECCIÓN Y CONTROL S.L.U, que obran en autos. La otra certificación aportada, también fechada 22 de julio de 2020 indica que no se observan patologías estructurales que puedan repercutir en la solidez del local ni barreras arquitectónicas que dificulten la accesibilidad, (reseña está ultima sobre cumplimiento de la normativa de accesibilidad que es ajena a este procedimiento como también la indicación de la parte apelante de que la instalación de baja tensión consta inscrita en el Registro de Instalaciones Eléctricas de Cataluña).

Pero, debe decirse que, como bien indica el decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Calafell, en su condición general primera (folio 206 de las actuaciones escritas), la concesión de la licencia se entiende otorgada salvando el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero.Por tanto es perfectamente factible que una determinada obra se ajuste plenamente a la legalidad urbanística y administrativa, también en materia de ruidos y vibraciones y disponga de todos las licencias y permisos preceptivos y sin embargo constituya un ilícito civil por afectar a elementos comunes sin el preceptivo consentimiento de la Comunidad. Y lo cierto es que en este caso no solo se obtuvo la autorización de la Comunidad para la instalación de la salida de humos, sino que se desconoció a sabiendas la expresa falta de autorización de la instalación adoptada en un acuerdo comunitario ejecutivo de 5 de febrero de 2020, que venía a ratificar lo antes acordado respecto a análoga solicitud de diciembre de 2014 y que no fue impugnado. Y no puede considerarse en absoluto que la oposición de la Comunidad a esta instalación concreta, que es la enjuiciada, implique que la Sala deba pronunciarse sobre un derecho a la instalación de una salida de humos en el local en general, pues no es objeto de este procedimiento la impugnación del acuerdo adoptado el 5 de febrero de 2020 y se pide la retirada de la instalación específica.

Ya para comenzar y como hemos apuntado más arriba, resultó adverado por la pericial de la arquitecta Sra. Martina y así lo ratificó en la vista, que en el proyecto inicial presentado por el Ayuntamiento (sin descartar que se comunicara al Ayuntamiento una modificación en los planos asbuilt), la chimenea no discurría por la fachada del edificio donde finalmente se instaló y en que se abren las ventanas de los dormitorios de las viviendas, sino por una fachada sin ventanas y por tanto más alejada de los dormitorios. Se puso de manifiesto en la vista además que con el diseño inicial de la conducción la chimenea no finalizaba a la altura de la cubierta transitable, sino que podía finalizar a la altura de una cubierta inclinada de teja. Por tanto, era factible una ubicación más adecuada que no hiciese discurrir la instalación cerca de las ventanas de los dormitorios y no desembocase en la cubierta comunitaria transitable donde están instalados unos tendederos para que los vecinos extiendan sus ropas y que puede utilizarse también para solárium. Se pone de manifiesto por la perito también que, aunque la chimenea sobresalga a la altura reglamentaria de la barandilla de la terraza, no supera los 1,5 metros de la altura mayor que alcanza la cubierta con la caja de ascensores y considera recomendable la perito que, dada la proximidad de los tendederos comunitarios, que puede comprobarse en las fotografías aportadas y la incidencia del viento marino, se dote de una altura mayor a la chimenea para que no afecte a la ropa tendida. También se observa en las fotografías que el tubo de extracción está anclado a la fachada que tiene un tabique pluvial. No se ha detallado el anclaje a la fachada, pero la perforación del tabique pluvial que requiere el anclaje puede determinar la penetración de humedad. Finalmente, no se aportaron elementos para la comprobación anclaje de la chimenea especialmente a la barandilla de obra en una zona sometida a fuertes vientos, con lo que la técnico no podía dar fe de la seguridad de la instalación. Aunque no se haya hecho un estudio concreto del anclaje, la perito arquitecto puso de manifiesto en la vista que le sorprendía a simple vista la precariedad de tal anclaje (ello puede confirmarse en las fotografías del folio 15 del informe). Por tanto, lejos de ser caprichosa o arbitraria la retirada de la instalación, existía un proyecto de trazado inicial menos perjudicial para los propietarios, pues discurría en una fachada sin ventanas y con fin en una cubierta no transitada y sin uso para los vecinos; se ancló la chimenea a un tabique pluvial que ha debido perforarse ( a menos que se niegue el anclaje, lo que sería sin duda peor), con afectación de un elemento comunitario y debilitando el aislamiento; la altura a la que sobresale la chimenea por encima de la cubierta es insuficiente dada la cercanía de los tendederos según la perito de la parte actora y el anclaje a la barandilla de la cubierta se presenta como precario. Todo ello al margen de que es una instalación que requiere de la autorización comunitaria o judicial al afectar sin duda a elementos comunes y no se impugnaron los dos acuerdos que excluían la autorización de la instalación.

Respecto a la manifestación recurrente del apelante de que no se altera la estructura y seguridad del edificio y la instalación cuenta con las licencias y permisos administrativos correspondientes, puede citarse para descartar esta oposición la clarificadora sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona , Civil sección 16 del 26 de septiembre de 2019 ( ROJ:SAP B 11394/2019 - Sentencia: 371/2019 Recurso: 813/2017, también citada por la sentencia impugnada y que hace referencia no solo a la instalación de aparatos de aire acondicionado sino también a una salida de humos.

"CUARTO. Intrascendencia, a los efectos debatidos, de la circunstancia de que las modificaciones arquitectónicas no afecten a la solidez y estructura del edificio o de que las obras se hayan ajustado a la legalidad administrativa

I. La apelante insiste en su recurso que las obras se encuentran correctamente ejecutadas, en la medida necesaria para no causar molestias a los vecinos, y que además no afectan a la solidez o estructura del edificio ni comportan una alteración de su configuración.

Ciertamente, en el informe pericial del ingeniero industrial Sr. Ceferino (documento número 4 de la contestación) se consigna que el tubo de extracción de humos no representa ningún problema que pueda afectar al edificio y que los aparatos compresores correspondientes al sistema de aire acondicionado del local se encuentran "bien colocados en bancadas con sus correspondientes elementos antivibratorios incorporados".

Y también lo es que el también perito Sr. Eleuterio , ingeniero de caminos, canales y puertos, concluye en su informe que "las obras realizadas y las instalaciones de nueva planta realizadas en el inmueble no afectan a la solidez de la estructura del edificio, ni alteran la configuración o aspecto exterior del mismo, ni suponen afección a la accesibilidad de dicho edificio".

Pero no lo es menos que aquellas observaciones gozarían de relevancia si lo que se debatiera en el presente litigio fuera la legalidad de las obras que un propietario pudiera haber ejecutado en su entidad privativa, obras que, como se ha expuesto, deben quedar sometidas a las exigencias del artículo 553-36.2, que faculta a los propietarios de un elemento privativo para hacer obras de conservación y de reforma siempre y cuando no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez ni la accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o el aspecto exterior del conjunto.

La norma, consecuentemente, no ampara las innovaciones arquitectónicas introducidas por un propietario en elementos comunes sin haberse obtenido la autorización mediante acuerdo adoptado conforme a la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25, y ello aunque aquellas alteraciones no afecten a la solidez y estructura del edificio ni modifiquen su configuración o aspecto exterior.

II. Objetaba igualmente la representación de Aplicaciones Contables, Financieras y Jurídicas, S.L. que el Ayuntamiento de Barcelona ha respaldado la legalidad de la obra al haber otorgado todas las licencias y permisos necesarios, tanto en relación con el conducto de extracción de humos como de los aparatos de aire acondicionado, y que ni las obras realizadas ni la actividad desarrollada en el local comportan molestia alguna para los vecinos.

Aquellas observaciones no se relacionan en modo alguno con el núcleo del litigio. Aunque se acepte, como apunta el perito Sr. Eleuterio , que el conducto de extracción de humos y los equipos de la instalación de climatización se adaptan a la normativa vigente en cuanto a la afección de ruidos y emanaciones y que el Ayuntamiento de Barcelona otorgara las licencias correspondientes, ello no incidiría en ningún caso en la resolución del conflicto porque lo que se dilucida no es la legalidad administrativa de la obra, sino si las modificaciones introducidas por las demandadas respetan la normativa civil sobre propiedad horizontal".

Aunque la parte recurrente indica que el local en que se había explotado una heladería ya contaba con una salida de humos y trata de adverarlo con una fotografía incorporada a la contestación y un plano, no consta en absoluto acreditado que el local haya dispuesto de salida de humos antes de la instalación enjuiciada y mucho menos que discurriera a lo largo de la fachada comunitaria anclada a la misma en toda su extensión hasta culminar en la terraza comunitaria. De hecho, el que fue Presidente de la Comunidad, Sr. Baldomero, niega que el local tuviera salida de humos, como tampoco le consta que tenga chimenea la cafetería que se explota en otro de los locales del edificio. Y es lo cierto que el dictamen de la Sra. Martina indica que en el plano del edificio no consta salida de humos para el local. La mera presentación de una fotografía de un tubo, sin reseña del lugar o fecha en que se ha tomado y de un plano no sujeto a interpretación por técnico alguno, que se aportaron unidos impropiamente a la propia contestación, cuando los documentos sujetos a valoración no se incorporan al escrito de alegaciones, nada advera sobre que el local contara alguna vez con salida de humos. Lo que está claro es que no hay evidencia alguna de la existencia de una instalación precedente equiparable a la chimenea instalada desde la construcción del edificio.

Por las razones expresadas debe desestimarse el recurso de apelación de FARCAM AGRICOLA, S.L.

TERCERO: Recurso de apelación de PETISU 2019, S.L. Motivos de recurso. Decisión de la Sala.-

Error en la valoración de la prueba al no considerar preexistentes las aperturas en la fachada y al considerar la parte apelante que no se ha modificado la estructura externa.-

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto y la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. En este caso no se advierte error alguno en la valoración probatoria.

En orden al pretendido error en la valoración de la prueba a la luz de los planos del edificio de 1978, proyecto de la entidad bancaria de 1987 y plano de la peluquería de 2015, que obran unidos a los folios 56 y 57 de las actuaciones escritas y se indicaban como documentos 10, 11 y 12 de la contestación a la demanda, precisamente reflejaban que no había ninguna apertura de escaparate como los instalados en el chaflán y ello lo confirma la perito Sra. Martina en la vista examinando los planos. Alude la parte recurrente de manera confusa y no acreditada que se pasó de convertir una puerta de acceso de la entidad bancaria a ventanal. Efectivamente y como ya hemos indicado anteriormente se apunta en la vista a la existencia en el chaflán, (que es la zona controvertida y no otra como pretende el recurrente), de un cajero y un buzón utilizados por la sucursal bancaria, pero tras el cierre de la sucursal ya se tapó el espacio destinado a cajero y solo quedó el espacio destinado a buzón que disponía de una tapa oscura y ello no solo lo corrobora la ya citada fotografía superior de la página 7 del informe de la perito Sra. Martina, sino de manera meridianamente clara las fotografías más nítidas de la documentación del ingeniero técnico industrial Sr. Amadeo al folio 32 vuelto de las actuaciones escritas. Se muestra la fachada antes de la rehabilitación culminada en 2017 con un espacio destinado a buzón y un lugar tapado donde estaba instalado el cajero, nada parecido a las dos aperturas a modo de escaparate abiertas en las paredes donde antes se ubicaban el buzón y el cajero ya tapado antes de la rehabilitación, con lo que difícilmente puede hablarse de trato discriminatorio ante afectaciones a la fachada en absoluto equiparables. Pero en todo caso la composición de la fachada al tiempo en que PETISU 2019, S.L, de propio imperio y por la vía de los hechos consumados, decidió ejecutar los escaparates, era la de un espacio totalmente opaco y cubierto de revestimiento de piedra oscura, como resultado de la rehabilitación de la fachada acordada en el seno de la Comunidad sin oposición conocida de la propietaria de los locales y que culminó en 2017, como hemos tenido ocasión de razonar anteriormente. Por tanto, es indiferente la situación existente cuando, hace años, el local lo ocupó una sucursal bancaria si la configuración exterior de la fachada en la parte del chaflán, que es la enjuiciada, había quedado sin apertura alguna cuando PETISU 2019, S.L arrendó el local. No consta además que el chaflán tuviera nunca las aperturas en los términos en que la arrendataria del local decidió modificar el aspecto exterior de la fachada.

Es palmario que la obra ejecutada al abrir dos ventanales en la fachada, aunque no afectase a la estructura del edificio, lo que nadie discute, alteraban la configuración o el aspecto exterior del conjunto, lo que a la vista de la alteración y las fotografías aportadas es más que evidente, pasando a una configuración exterior de un chaflán cerrado y cubierto de revestimiento a un chaflán con dos aperturas. No es admisible la afirmación de que los propietarios de locales pueden modificarlos siempre que no disminuyan la seguridad del edificio. Si la obra afecta a un elemento común, variando la configuración y aspecto exterior de la fachada, se requiere previa comunicación y consentimiento de la Comunidad y no hubo en este caso, como no niegan las partes apelantes, ni comunicación previa, ni consentimiento, modificándose la fachada tal y como había quedado tras la rehabilitación plasmada en los acuerdos de 2015, 2016 y 2017 antes enunciados.

Dice también la parte recurrente que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba al confundir salidas de humos con aires acondicionados. No ocurre así, sino que la sentencia reproduce gran parte del contenido de la sentencia dictada por la Sección 16 de Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2019 en la resolución de un caso análogo y con la finalidad de rebatir las alegaciones defensivas de las partes demandadas. Dicha sentencia hacía referencia efectivamente a instalaciones de aire acondicionado en un local de Barcelona, pero también a una salida de humos y razonaba, como hemos visto, que era intrascendente para exigir la reposición del elemento común alterado que las modificaciones ejecutadas no afectasen a la solidez y estructura del edificio o que dispusiesen de licencia y se ajustasen a la legalidad administrativa. Se descartaba que un uso de los elementos comunes amparado en el artículo 553-42 CCCAT excluyese el imprescindible consentimiento de los copropietarios porque la instalación afectaba a elementos comunes y descartaba la citada sentencia la existencia de un agravio comparativo también invocado en aquel proceso. No es que la sentencia declarase probado en absoluto que se habían instalado aparatos de aire acondicionado, sino que utilizaba la argumentación de otra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de realización de alteración de elementos comunes sin autorización, en ese caso resuelto por dicho Tribunal consistente en la ejecución una salida de humos e instalación de aire acondicionado.

También se alude genéricamente a que no se hace un análisis exhaustivo de los informes aportados por el perito judicial (no existió perito judicialmente nombrado) y por el ingeniero técnico cualificado. No se concreta el error en la valoración de la prueba. Respecto a la documentación elaborada por el ingeniero técnico industrial Don Amadeo en relación al proyecto y certificados emitidos que antes hemos referido, la corrección administrativa de la obra y el sometimiento a la legalidad no excluye el carácter de ilícito civil al comportar una alteración de elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad. Si las referencias son a error en la valoración del dictamen Don Carlos Ramón, al margen de aportarse informe incompleto, se trata de una persona que dijo ser perito inmobiliario, por tanto, sin la formación técnica exigible para emitir dictamen sobre el objeto de litigio a diferencia de la arquitecta superior que emite el dictamen de la parte actora. Manifiesta el perito de la parte demandada haberse basado en la revisión de las instalaciones de una arquitecta técnica que no declaró en juicio y además nada aporta a la resolución de la cuestión debatida, pues se insiste que la legalidad administrativa de la obra no imposibilita el ejercicio de la acción amparada en el artículo 553-36.4 CCCAT.

Error en la aplicación del derecho respecto a la chimenea de extracción de humos. Alegado agravio comparativo respecto a la existencia de otras instalaciones equiparables.-

En orden a la alegada quiebra del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito de la propiedad horizontal, que también alegó la propietaria de los locales, se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2015 ( ROJ:STS 3189/2015 -) Sentencia: 326/2015 Recurso: 1332/2013:

"En un plano más concreto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso ya ha sido declarada por esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2012 (núm. 801/2012 ).

3. En este sentido, y en relación al primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de tratocuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:

a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable".

La parte recurrente insistió para corroborar al trato discriminatorio en el valor probatorio de la fotografía aportada al folio 64 de las actuaciones escritas, que muestra lo que la parte recurrente llama tres chimeneas que estarían autorizadas por la Comunidad. Pues bien, de estas tres chimeneas en modo alguno está acreditado que sean salidas de humos de los locales pertenecientes al DIRECCION000 de Calafell o propios la Comunidad. La instalación que se ubica claramente dentro del perímetro de la terraza no consta que sea una salida de humos y puede perfectamente ser una simple ventilación o shunt de las viviendas, que mencionó la perito Sra. Martina y respecto a las otras dos chimeneas de grandes dimensiones que claramente sobresalen sobre un lado de la barandilla, que sí son compatibles con salidas de humos, no consta que lo sean de locales del edificio comunitario, apuntando el Sr. Baldomero que hay un restaurante en un local contiguo al edificio comunitario llamado DIRECCION003. Desde luego al Sr. Baldomero no le constan instalaciones en los locales de la Comunidad como la de autos. Aunque hay una cafetería en el edificio comunitario no le consta al interrogado que tenga chimenea como la instalada por PETISU 2019, S.L y tampoco le consta que el local de autos tuviese salida de humos incluso cuando fue un local destinado a heladería antes de que se instalase la sucursal bancaria. No puede hablarse de agravio comparativo cuando no se acredita fehacientemente que algún local de los que dispone el edificio tenga autorizada por la Comunidad una salida de humos que discurra por toda la longitud de la fachada donde ventilan dormitorios de las viviendas hasta anclarse en la terraza comunitaria. Las dos chimeneas que aparecen en la fotografía sobresaliendo sobre la terraza no constan ancladas a la misma, ni consta que se agarren a la fachada del edificio, ni consta siquiera que pertenezcan a locales de la Comunidad. De hecho, la administradora hace referencia en juicio a que tiene constancia de algún acuerdo de la Comunidad que trató la cuestión de las chimeneas de locales de edificios vecinos.

Por tanto, no se cumplen los presupuestos para entender concurrente trato discriminatorio alguno, cuando la acción ejercitada está amparada en el artículo 553-36.4 CCCAT, no solo no existe autorización de la Comunidad en la evidente alteración de un elemento común con una chimenea anclada a la fachada, sino que se contraviene deliberadamente la exclusión de la autorización manifestada en Junta de 5 de febrero de 2020. No consta ninguna otra instalación semejante para evacuar humos que parta de un local del edificio comunitario y discurra anclada por toda la fachada hasta la terraza superior. Debe insistirse en que lo que la parte demandada denomina chimenea situada en la propia terraza no se acredita como tal, apuntándose a la existencia de un simple conducto de ventilación o shunt de las viviendas y las dos chimeneas cercanas a la terraza y no ancladas a la misma no consta que sean pertenecientes a locales del edificio, sin que tampoco conste, aunque así fuera, que se ha tolerado su instalación o se ha renunciado al ejercicio de la acción por la Comunidad.

Manifestadas incongruencia e infracción de normas procesales.-

Alude de manera confusa el recurso a la incongruencia de la sentencia y a la infracción de normas procesales que puede invocarse en apelación en base al artículo 459 de la LEC. Sin embargo, no concreta la incongruencia en que supuestamente incurre la sentencia. Desde luego resuelve las pretensiones de la demanda y si se alude a incongruencia omisiva sobre algún motivo de oposición tampoco concretado, no consta que la parte demandada y apelante haya pedido el necesario complemento exigido en el artículo 215 de la LEC para denunciar el vicio de incongruencia en segunda instancia. Tampoco se concretan las normas procesales que se dicen infringidas y la pretendida indefensión. Además, el recurso es intrínsecamente contradictorio, pues alude a la infracción de actuaciones que debe generar la retroacción de las mismas, como efecto propio de la nulidad, pero menciona el artículo 465.3 de la LEC instando al Tribunal a resolver sobre el fondo y pide en el suplico la revocación de la sentencia.

Reseña también la parte recurrente que la Comunidad debía haber indicado el lugar por donde debía discurrir la salida de humos en sustitución de la actual, sin que la Comunidad se haya pronunciado al respecto solicitando solo la eliminación de la salida. Debe indicarse que esta pretensión es novedosa en la alzada y por tanto inadmisible en aplicación del artículo 456 de la LEC. En ningún momento se planteó al órgano judicial como objeto de procedimiento que se pronunciase sobre una ubicación alternativa de la chimenea.

Si la retirada produce perjuicios a la demandada es cuestión que no impide el ejercicio de la acción. Debería la parte demandada haber ponderado la alteración de elementos comunes contraviniendo la falta de autorización expresa de la Comunidad antes de ejecutar la obra imponiéndola "de facto".

Error en la aplicación del derecho.-

Se mencionan para cifrar el supuesto abuso de derecho diversas sentencias de Audiencias Provinciales sin concreción del pretendido error jurídico en que incurre la sentencia. Una primera citada por la parte recurrente es la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Civil sección 20 del 23 de mayo de 2005 ( ROJ:SAP M 6019/2005 -) Sentencia: 351/2005 Recurso: 552/2003, en que no solo se hace aplicación de las normas del LPH, sino que se refiere el caso de impugnación de un acuerdo de la Comunidad que había denegado la autorización de la instalación de la salida de humos. Precisamente es lo que tenía que haber verificado en este caso la propietaria de los locales si es que efectivamente consideraba concurrente un abuso de derecho en la negativa a autorizar la instalación, en lugar de tolerar que por la vía de hecho se desconociese la eficacia ejecutiva del acuerdo adoptado que no autorizaba tal instalación. También otra sentencia mencionada en el recurso, SAP de Barcelona, Civil sección 17 del 12 de marzo de 2007 ( ROJ:SAP B 476/2007 Sentencia: 159/2007 Recurso: 521/2006, implica la utilización de la vía procesal adecuada no empleada en el caso, opción procesal adecuada consistente en impugnar el acuerdo que deniega la autorización de la instalación de la chimenea, pues indica tal resolución que: "origina el presente procedimiento mediante la interposición de demanda por la sociedad PATRIMONIAL ICHART contra la Comunidad de Propietarios demandada, en la que se ejercitan la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en junta de propietarios que desautorizan la instalación de una chimenea de extracción de humos en el local de su propiedad, así como la acción de reclamación de cantidades derivadas de los daños y perjuicios que sostiene que le han causado tales acuerdos".De la sentencia mencionada de Baleares no cabe extraer conclusión alguna extensible al caso.

Respecto a la Jurisprudencia mencionada del Tribunal Supremo que se indica infringida, debe precisarse que la misma reseña que el hecho de que se hayan de flexibilizar las normas para adecuar los locales comerciales a la actividad que en ellos se ejerce y que no está impedida por el título constitutivo, no implica que el dueño tenga plena disponibilidad sobre su local y sobre los elementos comunes. Efectivamente las normas vigentes del CCCAT exigen autorización de la Comunidad para unas obras como las enjuiciadas y en este caso se ha obviado comunicar la obra y obtener la autorización de la Comunidad en el caso de apertura de huecos en la fachada y se ha transgredido el acuerdo de 5 de febrero de 2020 en el caso de la instalación de la salida de humos.

Ya hemos razonado profusamente más arriba las razones por las que no debe estimarse concurrente el abuso de derecho.

Las razones apuntadas determinan que deba también desestimarse el recurso de apelación deducido PETISU 2019, S.L y confirmarse íntegramente la sentencia dictada.

CUARTO: Costas de la apelación.-La íntegra desestimación de los recursos de apelación comporta la imposición de costas de la alzada a las partes recurrentes, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.