Sentencia Civil 551/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 169/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de su demanda por falta de legitimación activa, en la que ejercitaba acción tendente al reconocimiento de acuerdo verbal sobre división de cosa común y para elevación a público de dicho acuerdo.

Alegaba la demandante en su demanda la existencia de un pacto verbal entre los tres copropietarios, su fallecido esposo D. Alonso, y sus hermanos D. Oscar y D. Carlos Jesús, para extinguir el proindiviso sobre el siguiente inmueble:

"La " DIRECCION000" sita en el lugar de " DIRECCION001", de planta baja, ocupa la extensión superficial de unos cuarenta y nueve metros cuadrados, teniendo a su espalda un TERRENO A PATIO de veinticinco metros cuadrados más o menos y lindando el conjunto, al Norte, herederos de Abilio; al Sur, Pedro Francisco; al Este, camino; y por el Oeste, playa-mar. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Vilagarcía al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca NUM003. Inmueble con referencia catastral núm. NUM004."

Alegaba que dicho inmueble pertenecía, en terceras partes indivisas, a cada uno de los tres hermanos, que su esposo falleció el 18 de mayo de 2019, sin haber otorgado testamento, habiéndose promovido acta de declaración de herederos abintestato, por la que se declararon herederos de Don Alonso, a sus cuatro hijos; Rebeca, Belinda, Simón y Carla, sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria a favor de la cónyuge viuda, Doña Rosana.

Solicitaba que se dictara sentencia por la que se "declare la existencia del pacto verbal descrito en el hecho octavo y en consecuencia se condene a los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública a favor de la demandante y comunidad hereditaria de Don Alonso, sobre el inmueble denominado " DIRECCION000" ....".

En el hecho octavo de la demanda, al que se remite el suplico, se decía:

"Habida cuenta del desequilibrio que en el reparto de bateas sufre el comunero, Don Alonso (dado que a los otros comuneros o a su familia se adjudican tres bateas y a Don Alonso o a su familia solamente una, además de haber aportado inicialmente las dos bateas para la comercialización del mejillón a través de la comunidad de bienes), éste y sus hermanos, Don Oscar y Don Carlos Jesús acuerdan que en contraprestación éstos dos últimos le adjudican la tercera parte indivisa que corresponde a cada uno de ellos en la " DIRECCION000" sita en el lugar de " DIRECCION001", descrita en el hecho segundo de la demanda, a Don Alonso y a su esposa, de tal forma que Don Alonso pasa a ser dueño en pleno dominio de la totalidad de dicho inmueble (un tercio por con carácter privativo por haberlo recibido por herencia y dos tercios con carácter ganancial por haberlos recibido en contraprestación a la aportación y transmisión de las bateas descritas)."

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando la inexistencia de pacto verbal alguno de división y la falta de legitimación activa de la demandante.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia razonó así su decisión sobre la falta de legitimación activa:

"En el presente caso esta excepción de fondo alegada está directamente relacionada con la acción deducida en la demanda, es decir, la acción de división de cosa común.

El artículo 400 del Código Civil establece el principio general de que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos podrá pedir que se divida la cosa común.

El instrumento jurídico adecuado para el logro de tal preciso axioma es la denominada actio communi dividundo, acción de división de la cosa común que es irrenunciable e imprescriptible y que tiene por razón primordial la desaparición de aquella, teniendo su cauce procesal en el del juicio declarativo que corresponda.

Por tanto, la acción de división deberá ejercitarse en juicio ordinario, en que se demande al resto de los comuneros, en la que se pida la adjudicación de la finca a uno de ellos, indemnizando a los demás o la venta de la finca y el reparto del dinero.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 se expresó en los siguientes términos: << El derecho a pedir la división de la cosa común es una de las características del condominio, constituyendo un principio fundamental el que ningún copropietario esté obligado a permanecer en la indivisión: de ahí los términos imperativos en que está redactado el artículo 200 del Código Civil >>

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1986 estableció que: << El artículo 404 del Código Civil , en relación con el 1062 requiere, según reiterada jurisprudencia- Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1985 , 7 de marco de 1985, entre otras-que se demuestre la indivisibilidad de la cosa común, por su naturaleza o por su función económica y la falta de convenio entre los condueños para su adjudicación a uno de ellosindemnizando a los demás y así dar paso a la venta en pública subasta>>. La negrita es nuestra.

En cuanto a la legitimación activa de terceros para solicitar la acción de división de la cosa común mencionamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección tercera que su Fundamento de Derecho Segundo dice: "[...] En definitiva y con independencia de lo expuesto habida cuenta que la única acción deducida por el actor en su demanda lo ha sido precisamente la de división de cosa común y no otra, con relación a la finca registral detallada en la demanda, acción dirigida frente a los otros comuneros, ---, es claro que han sido parte en este proceso y como demandados quienes se hallaban legitimados pasivamente a tal fin, los copropietarios que es a quienes y como precisa la STS de fecha de 2 abril de 2008 afecta la división de la cosa común como se desprende de lo dispuesto en el Art. 400 del Código Civil al prescribir que "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad" y no alcanza por ello mismo a quien no lo sea, como puede ser el titular de un derecho real, como dispone el artículo 405 "la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos...reales que le pertenecieran" lo que supone en definitiva, que "la división de la cosa común afecta a los comuneros, no a los terceros y la titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajena a la división; siendo reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS entre otras de fechas 12 de mayo de 1997 o 27 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan) vienen negando al usufructuario de la cosa objeto de la división, titular por ello de un derecho, la legitimación pasiva precisa para ser parte en el proceso de división, puesto que como concluye la ya citada STS de fecha 27 de diciembre de 1999 "resulta incuestionable que la existencia de derechos reales o personales sobre la cosa común, o una cuota, no obstan a la división, como tampoco resultan afectados -indemnidad-por dicha división ( Art. 405 CC en relación con derechos de terceros , 123 LH 535 CC en materia de servidumbres, SS. 12 mayo 1997 sobre derecho de usufructo y 28 febrero de 1991 respecto de usufructo de cuota indivisa sobre cosa común[...] ".

Precisiones jurisprudenciales que sin duda devienen aplicables también a quien reclama el carácter ganancial de alguna de las partes resultante de división.

Por lo tanto, la división de la cosa común requiere por imperio del artículo 400 del C.Civil que se ostente la cualidad de copropietario, y en el presente caso tal cualidad no concurre en la demandante.

La alegación de la demandante de que está legitimada para ejercitar la acción de división por formar parte de la sociedad de gananciales debe ser, en consecuencia, rechazada ya que, tal como se desprende del doc. núm. 2, aportado con la demanda, copia del acta de protocolización de operaciones particionales de la herencia de Don Simón y Doña Verónica otorgadas ante el notario de Vilagarcía, Don Juan Luis Lorenzo Areán, en fecha 30 de junio de 1.986, bajo el núm. 195 de su protocolo y del doc. núm. 3, también aportado con la demanda, nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Vilagarcía, relativa a dicho inmueble, resulta que el inmueble pertenece a por título de herencia a D. Alonso y a los demandados, D. Oscar y D. Carlos Jesús, cada uno un tercio del pleno dominio.

El carácter ganancial o privativo del bien resultante de la división no se discute en este pleito por la obvia razón de que nada pueden haber pactado los codemandados con D. Simón sobre tal carácter, siendo que los afectados por tal declaración, solicitada en el suplico, serían los herederos de D. Simón, que ni tan siquiera han sido llamados al pleito. Al respecto, no consta la conformidad de los herederos, antes al contrario, la testigo, hija del causante, por tanto heredera, manifiesta que solamente una de las bateas sobre las que se hizo el pacto era de carácter ganancial mientras que en la demanda y en el suplico se dice que dos tercios serían gananciales.

Por tanto, la sociedad de gananciales, formada por D. Simón y la actora, ningún derecho ostenta en el bien objeto de división y no está legitimada para ejercitar la acción de división. La actora no ostenta titularidad dominical alguna sobre la finca que se describe en la demanda, sino que sólo es titular de un derecho real sobre cosa ajena, el usufructo.

En definitiva, la única acción ejercitada es la de división de la cosa común en base a la existencia de un pacto verbal entre los tres copropietarios y al respecto la demandante no está legitimada entendiéndose no como la carencia de personalidad para comparecer en el procedimiento, sino como una falta de acción en relación al derecho reclamado, o dicho de otra forma, comprobar sí tras el estudio de la cuestión debatida o el fondo del asunto, la demandante tiene la titularidad del derecho subjetivo que reclama y la respuesta no puede ser otra que la negativa, habida cuenta de que no es copropietaria de la finca objeto de la acción de división.

La apreciación de la falta de legitimación activa conlleva la desestimación de la demanda."

TERCERO.-Alega la parte apelante que en la demanda no se plantea una acción de división de cosa común, sino el reconocimiento de que esa división ya se habría realizado con anterioridad, cuando se disuelve la Comunidad de Bienes de los hermanos DIRECCION002 C.B.; y que, dado que se invirtieron ingresos de carácter ganancial en la adquisición de bateas, y esas bateas se adjudicaron a los demandados, razón por la cual se acordó verbalmente, como compensación a esas mayores adjudicaciones a favor de los demandados en perjuicio de Don Alonso y su esposa, la demandante, atribuir a Don Simón la parte indivisa que les correspondía en la denominada " DIRECCION000", la demandante se halla legitimada, como integrante de la sociedad de gananciales disuelta.

La parte demandada se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia, y alegando carencia de requisitos formales en el recurso.

No apreciamos que se incumplan los requisitos formales que indica la parte apelada. El recurso expresa cual es la resolución apelada, siendo único el pronunciamiento de esta, al apreciarse falta de legitimación activa, dirigiéndose las alegaciones formuladas a combatir dicho pronunciamiento, sin que sea necesario la expresión de precepto legal concreto para denunciar un incorrecto entendimiento da la acción ejercitada en el procedimiento.

CUARTO.-Compartimos con la apelante que la juzgadora de instancia ha entendido de forma errónea la demanda y la acción que se ejercita. En efecto, la acción que se ejercita no es la de división de cosa común, sino una acción declarativa de la existencia de un contrato verbal, por el que, a cambio de percibir menos en la liquidación de la sociedad existente entre el difunto marido y sus dos hermanos (los demandados), estos transmitían a aquel su participación indivisa en un inmueble del que los tres eran copropietarios. Por tanto, la legitimación no deriva de la condición de copropietario de aquel, sino de su intervención en el contrato, cuya existencia se pretende que se declare. Además, se afirma que se pacta sobre derechos de naturaleza ganancial, por lo que la cuestión ha de analizarse desde la perspectiva de si ostenta legitimación activa el miembro de la sociedad de gananciales no interviniente en el contrato, ya que no accionan sus herederos.

Aborda esta cuestión la SAP de Pontevedra, Sección 6ª, de 9 de julio de 2018, en la que se afirma:

"Dice el art. 1385.2 del CC que "cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por vía de acción o de excepción." Como no podía ser de otra forma, así es reconocido también por la jurisprudencia del TS (ej. SSTS de 7 de julio de 1994 y 14 de febrero de 2000 ). En cuanto al ejercicio de acciones derivadas del contrato, explicaba la STS de 7 de febrero de 2005 , a propósito del art. 1385 del CC , que este precepto no es sino trasunto legislativo del régimen del régimen legal de comunidad de bienes o derechos pues cualquiera de los comuneros está legitimado para accionar en nombre de la comunidad ( SSTS de 30 de octubre de 1985 , 26 de septiembre de 1986 y 4 de abril de 1988 ). Por su parte, la STS de 12 de Marzo de 2008 reconocía la legitimación de cualquiera de cónyuges para el ejercicio de la defensa de los bienes comunes al amparo de lo que dispone el art. 1385, ya fuese por vía de acción o de excepción, ya que en ese caso el cónyuge estaría actuando en beneficio de la sociedad de gananciales. Y, al respecto, decía "Estas conclusiones vienen refrendadas por la Doctrina de esta Sala, que ha considerado que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 de julio de 1994 , cuando afirmó que "(...) al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 C.c ., parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial" (asimismo y en el mismo sentido, las S.T.S. de 14 de Febrero de 2000 y de 7 de Febrero de 2005 ).

Lógicamente, las Audiencias Provinciales siguen la misma línea de la doctrina jurisprudencial. Así, y entre otras, las SS AA PP de Huelva, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2011 , Alicante, Sección 5ª, de 15 de noviembre de 2002 . También la de la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 29 de mayo de 2001 , a cuyo tenor, y a propósito del art. 1385 del CC , dice que este es "precepto que faculta a cualquiera de los cónyuges integrantes de la sociedad de gananciales para ejercitar por sí solo, y sin contar con el otro cónyuge, las acciones a favor de la sociedad de gananciales, como lo es, entre otras, la resolutoria de la relación arrendaticia o de un contrato de compraventa que tenga por objeto un bien ganancial. De tal manera que, de haberse celebrado el contrato por el otro cónyuge que no ejercita la acción resolutoria, no puede el demandado oponer la excepción de falta de legitimación activa «ad causam», ni, de haberse celebrado el contrato por ambos cónyuges, puede el demandado oponer, frente a uno solo de los cónyuges que ejercite la acción resolutoria, la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario por no haber demandado el otro cónyuge." En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2012 de la misma Audiencia y Sección, en las se citana su vez las de 19 de septiembre de 2006 y 21 de septiembre de 1998 del mismo tribunal."

En el mismo sentido cabe citar también la SAP de Albacete de 4 de abril de 2003.

Por ello entendemos que la demandante ostenta legitimación activa para ejercitar la acción litigiosa, en cuanto que, de ser ciertos los hechos que afirma, y de prosperar la demanda, ello repercutiría de forma beneficiosa en el patrimonio ganancial.

Al apreciarse la excepción de falta de legitimación activa, en la sentencia de instancia no se abordó el fondo del asunto. La apelante no solicita en el suplico de su recurso que se estime la demanda, sino que solicita que se remitan los autos al Juzgado de instancia al objeto de que resuelva sobre el fondo del asunto. Ello no es posible. Ninguna infracción determinante de nulidad se ha cometido para que así se acuerde. Ni siquiera se denuncia que haya sido así en el recurso. Al apreciarse aquella excepción, resultaba innecesario abordar el fondo del asunto en la sentencia de instancia. Al entender la Sala que existe legitimación activa y rechazar la excepción acogida en la sentencia, lo que procede es que la Sala asuma las funciones de instancia y resuelva sobre el fondo del asunto.

QUINTO.-Se trata, pues, de analizar si ha resultado acreditada la existencia del pacto verbal descrito en la demanda, esto es, la transmisión por los demandados al difunto esposo de la demandante de sus terceras partes indivisas en la DIRECCION000 para compensar el desequilibrio en el reparto de bateas en perjuicio de Don Alonso, al adjudicársele una sola, mientras que a los otros comuneros o a sus familias se les adjudicaban tres bateas, además de haber aportado Don Simón inicialmente las dos bateas para la comercialización del mejillón a través de la comunidad de bienes.

Lo primero que hemos de reseñar es que no existe prueba directa de la existencia de tal acuerdo. No consta documentado el mismo, ni en documento público, ni en documento privado, pese al largo tiempo transcurrido entre la fecha de la disolución de la comunidad de bienes, año 2003, y el fallecimiento del esposo de la demandante en el año 2019, y pese a los numerosos documentos públicos y privados suscritos por los hermanos y que se relacionan tanto en la demanda como en la contestación, lo que evidencia que, de existir el acuerdo, lo lógico es que se hubiera documentado, por lo que, al no ser así, no parece que existiera tal acuerdo.

Ante la inexistencia de documentos acreditativos del acuerdo, la parte actora ha propuesto diversas pruebas testificales. Sólo uno de los testigos afirma la existencia del acuerdo, Doña Carla, hija de la demandante y Don Simón, y heredera de este. Resulta evidente su interés en el resultado del litigio, por lo que su declaración resulta manifiestamente insuficiente para acreditar la existencia de tal acuerdo, máxime cuando no ha sido corroborado por otros testigos, entre ellos sus otros tres hermanos y coherederos, cuya declaración no se propuso.

Declararon otros dos testigos. Ninguno de ellos conocía tal acuerdo. Es lógico que no supiera nada sobre el acuerdo el Sr. Avelino, cuya relación con las partes deriva del encargo que le hizo Don Simón para tapiar la casa.

Sin embargo, tampoco sabía del acuerdo el Sr. Severiano, quien confeccionó, a requerimiento de la testigo Doña Carla, un acuerdo particional complementario de los bienes de los padres de Don Simón y sus hermanos en el año 2014, posteriormente protocolizado notarialmente, pese a que, si como se afirma en la demanda, no se plasmó dicho acuerdo en el expediente particional por considerarse que es una cuestión distinta, lo lógico es que quien realizó el cuaderno particional tuviera conocimiento de ello, afirmando el letrado de la parte actora en la proposición de prueba en la audiencia previa que se le indicó que incluyese la casa en el cuaderno particional. Es más, Doña Carla afirmó que fue él quien aconsejó no incluir este acuerdo en la escritura. Sin embargo, lo único que recuerda el Sr. Severiano, al ser preguntado por el Letrado de la parte actora si era cierto que le indicaron que se incluyera una casa para adjudicársela a Don Simón, es que había discrepancias entre los hermanos respecto a una casa y una batea. Tales diferencias no apuntan a la existencia del acuerdo descrito en la demanda, más bien lo contrario.

En este sentido, afirmó Doña Carla que no se había formalizado en escritura el acuerdo porque estaba aún pendiente el reparto de las fincas, dejándolo para ese momento, pero llegado el momento no se llegó a hacer. Sorprende que, si así fue, llegado ese momento Don Simón aceptase aquel acuerdo particional sin exigir la inclusión de la transmisión de las cuotas indivisas de sus hermanos, o, al menos, que se plasmase tal acuerdo en un documento privado separado.

La parte actora renunció a la declaración del testigo Sr. Gregorio, quien, según manifestó su Letrado en la audiencia previa, es quien propuso a los tres hermanos el reparto de las bateas, por lo que, de existir el supuesto acuerdo debería tener conocimiento sobre el mismo y podría haber contribuido a esclarecer la cuestión.

Tampoco podemos acudir a la prueba de presunciones para entender acreditada la existencia del acuerdo. Aunque no se menciona expresamente por la parte actora tal prueba, se infiere de sus alegaciones que la existencia del desequilibrio en el reparto de las bateas, unido al hecho de venir poseyendo en exclusiva la casa, permitiría presumir la existencia del acuerdo.

No compartimos tal conclusión. En primer lugar, aún dando por supuesto que exista desequilibrio en el reparto de las bateas, por no pertenecer a la sociedad el Vivero flotante "OO-Nº2", que se afirma en la demanda era privativo de Don Simón, y la batea " DIRECCION003", que se afirma en la demanda pertenecía con carácter ganancial a aquel y a la demandante, lo cierto es que no se ha practicado prueba pericial que acredite el valor concreto de las bateas y de la casa, y, aunque del tenor de la contestación a la demanda resulta que se admite la existencia de un desequilibrio entre los valores de las bateas y de la casa, hasta el punto de considerar que las bateas valen mucho más, por lo que no resulta verosímil que baste la atribución de los dos tercios de la casa para compensar la diferencia, lo cierto es que no consta que el valor de esos dos tercios se corresponda con lo percibido de menos en función del valor de las bateas, prueba que incumbía a la parte actora. En este sentido, Doña Carla manifestó que el reparto trataba de igualar el valor de las bateas por las diferentes características de cada una en cuanto a situación y mayor o menor producción, sin que tampoco se hayan acreditado estos extremos para precisar el valor de las bateas.

Dejando de lado lo anterior, la tesis del desequilibrio se construye por la actora sobre la base de que el Vivero flotante "OO-Nº2 y la batea " DIRECCION003" no pertenecían a la Comunidad de Bienes. Sin embargo, en el hecho octavo de la demanda se afirma que fueron aportadas a la Comunidad de Bienes, lo que fue reiterado por Doña Carla al testificar, quien repitió en varias ocasiones que se aportaron a la Comunidad, deduciéndose también tal extremo cuando se refiere a que a su padre se le adjudicaron aquel vivero y aquella batea, de forma que, al constituirse la Comunidad de Bienes aquellos bienes fueron aportados a la sociedad, dejando de ser propias de Don Simón, y, por tanto, debían ser repartidas entre los socios al disolverla.

Aquella manifestación de haber aportado vivero y batea a la Comunidad de Bienes no consta reflejado en el acuerdo de su constitución de fecha 10 de octubre de 1994, en el que sólo constan como aportaciones de los tres comuneros las de 100.000 pesetas cada uno, estableciéndose un porcentaje de participación de cada uno del 33,33% y idéntica participación en beneficios y pérdidas. De ello se infiere que, de alguna manera, sea con metálico, o de otra forma, los otros dos comuneros realizaron aportaciones que compensaban aquella aportación de Don Simón, sin que se haya explicado en la demanda cuales fueron las aportaciones reales realizadas por cada uno de los comuneros, ni se haya ofrecido explicación del porqué de ostentar todos los comuneros la misma participación, si las aportaciones no fueron las mismas. Alega el Letrado de la apelante en sus conclusiones en la vista que no han acreditado los demandados que fueran propietarios de batea alguna al constituirse la Comunidad de Bienes, sin embargo, sus aportaciones pudieron ser otras, metálico, trabajo, o incluso al barco al que aludió Doña Carla. Por ello, entendemos relevante el silencio de la demanda sobre cuales fueron las aportaciones de los comuneros demandados a la Comunidad al constituirla.

Por otra parte, se omite a la hora de plantear la existencia del desequilibrio la existencia de dos barcos comunes de los tres hermanos y sus esposas, " DIRECCION004" y " DIRECCION005", cuyo valor incidiría también en el supuesto desequilibrio.

La otra posibilidad, es que la aportación a la Comunidad de Bienes derive del hecho de que, aunque figurasen a nombre de Don Simón, fuesen considerados bienes comunes de todos los hermanos, como se afirma por la parte demandada, lo que resulta compatible con las manifestaciones de Doña Carla al considerarlos aportados a la Comunidad.

Tampoco consideramos suficiente el hecho de haber contratado el tapiado de la casa para presumir el acuerdo, pues la ausencia de queja de los demandados, no implica necesariamente que asuman la titularidad exclusiva de Don Simón, pudiendo deberse simplemente a su conformidad con la actuación.

En cuanto al abono de los recibos del IBI por Don Simón, tampoco resulta suficiente para entender acreditada la existencia del acuerdo, ya que consta acreditado que, en el año 2017, dos años antes de fallecer Don Simón, Don Oscar presentó recurso ante la Gerencia Catastral por ser incorrecto el titular catastral que figuraba, debiendo figurar los tres hermanos con un porcentaje de participación del 33,33% cada uno, sin que conste oposición de Don Simón a dicho recurso. Por otro lado, como se deduce del informe de la Secretaría del Ayuntamiento de A Illa de Arousa, mencionada en la resolución de este de 13 de agosto de 2020, si sólo se conoce a un titular se giran a este los recibos, estando obligarlo a satisfacerlos si no solicita la división del recibo, lo que, unido a aquel recurso, impide que del pago exclusivo por Don Simón de varias anualidades del IBI pueda inferirse la existencia del acuerdo litigioso.

En definitiva, al no considerarse acreditado el acuerdo litigioso, procede confirmar la desestimación de la demanda, siquiera lo sea por motivos diferentes.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, aunque la desestimación de la demanda implica la desestimación del recurso, se ha estimado el motivo atinente a la excepción de falta de legitimación activa, la que, contrariamente a lo resuelto en la instancia, ha sido rechazada, por lo que entendemos que no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación