Sentencia Civil 242/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1294/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella decretó el divorcio de Dª Encarnacion y D. Victorino, aprobando convenio regulador suscrito por las partes. En aquel momento, el matrimonio tenía dos hijos de 8 y 3 años de edad, y en el convenio regulador se acordó la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre con amplio régimen de visitas con el padre. Además, también se acordó la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y los menores y la fijación de pensión de alimentos a cargo del padre, con reparto del 50% de los gatos extraordinarios entre ambos progenitores.

El Sr. Victorino interpuso demanda de modificación de medidas. Solicitó la atribución de la guarda y custodia compartida, afirmando que en el convenio se atribuyó la custodia a la madre en consideración a la edad de los menores y a la mayor flexibilidad laboral de la madre, y alegando que ahora el padre dispone de mayor apoyo familiar. Solicitó en segundo lugar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, indicando que ha perdido tal carácter porque la Sra. Encarnacion la destina al desarrollo en la misma de su actividad profesional y porque convive en tal domicilio con su nueva pareja. Igualmente demandaba la extinción de la pensión de alimentos, en concordancia con la fijación de una guarda y custodia compartida, además de destacar que el hijo mayor ha roto toda relación con el padre y está trabajando. Finamente, interesaba una nueva enumeración y determinación de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda. El juzgador a quoconsidera que el cambio de circunstancias alegado para modificar el régimen de custodia es genérico, debiendo prevalecer el superior interés del menor en el que es relevante su opinión, siendo que en la exploración se mostró claro en su voluntad de seguir como está. En cuanto a los alimentos debidos al hijo mayor, la sentencia recalca que la jurisprudencia exige para su extinción una falta de relación imputable al hijo alimentista, lo que no se demostrado en este caso, añadiendo que tampoco consta que el hijo desarrolle un trabajo estable ni disponga de independencia económica. Sobre la vivienda familiar, la sentencia niega la demostración de que la nueva pareja de la Sra. Encarnacion conviva de continuo con ella en tal vivienda, además de subrayar, por otro lado, que ya al tiempo del divorcio ella desarrollaba su actividad profesional en tal vivienda. Finalmente en cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia reconoce que el convenio regulador fijó como tales algunos gastos que, común y habitualmente, se suelen determinar como ordinarios, pero así quedó validado en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes. Además de todo ello, la sentencia de primera instancia impone las costas procesales al demandante con expresa declaración de temeridad.

El Sr. Victorino se alza en apelación contra la referida sentencia, aquietándose a la desestimación de la modificación de la custodia del hijo menor. En cuanto a los alimentos del hijo mayor, denuncia error en la valoración de la prueba, y defiende que el distanciamiento continuado desde 2018 es imputable al hijo, influenciado por la madre. En cuanto al uso de la vivienda familiar, el recurrente considera probado que la Sra. Encarnacion dispone de otra vivienda en La Rioja, y que convive en la vivienda familiar con su nueva pareja. Añade que al tiempo del divorcio acordaron verbalmente que ella cesaría en el desarrollo de su actividad profesional en la vivienda. Subsidiariamente, el recurrente interesa, en caso de mantenerse el uso de la vivienda, una compensación a su favor de 540 euros mensuales (como precio medio de alquiler) por enriquecimiento injusto. En cuanto a los gastos extraordinarios, el recurrente insiste en que su pretensión es delimitar los fijados en convenio regulador para aclarar cuáles son necesarios y cuáles no necesarios y terminar así con conflictos interpretativos. Finalmente, en cuanto a las costas procesales de la primera instancia el recurso de apelación que nos ocupa niega haber incurrido en temeridad o en mala fe porque sus pretensiones no eran inviables y porque no responden a un trasfondo económico.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, considerando que la sentencia apelada defiende adecuadamente los intereses del hijo menor de edad y subrayando que la mera disposición de otra vivienda por la madre en La Rioja no resulta por sí sola suficiente por cuanto afectaría al interés del menor, ya asentado en DIRECCION000.

La Sra. Encarnacion también se opuso al recurso de apelación, mediante un escrito en el que 24 de sus 28 páginas -de la 2 a la 26- son mera copia literal del trabajo "La prueba en el proceso civil" (de los autores Antonio Aznar Domingo, Beatriz Díaz Alejano y Rodrigo Alexander Paz García) publicado el 7 de febrero de 2022 en la página web "elderecho.com", escrito en consecuencia totalmente inútil para la presente alzada, que no versa sobre ningún cuestionamiento académico sobre la prueba en el proceso civil.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación debe resultar desestimado, pues la revisión de la prueba practicada no muestra evidencia alguna de que exista una ruptura de la relación del hijo mayor con el padre o un distanciamiento que resulte imputable de forma relevante y predominante a la voluntad del hijo.

Como bien indica la sentencia aquí apelada, es criterio del Tribunal Supremo que la identificación de que la pérdida de relación paterno-filial sea imputable al padre o a los hijos "sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos"( STS 104/2019, de 19 de febrero).

En realidad así lo asume el recurso de apelación que nos ocupa, en tanto en cuanto sostiene que ha quedado probada tal realidad. Sin embargo, como decimos, la revisión de la prueba practicada no sustenta en absoluto tal planteamiento. Singularmente la propia declaración en juicio del hijo mayor de edad, Cayetano, resulta netamente reveladora de que no existe una pérdida de relación por mera voluntad y decisión del hijo, sino que hizo referencia a un distanciamiento gradual al percibir a su juicio falta de apoyo y de atención, lo que ha terminado abocando a una complicada relación que, además, no es unidireccional sino mutua (a la vista de las conversaciones por whatsapp -por lo demás mantenidas hasta fechas recientes al juicio- en las que existen en ocasiones reproches por parte de ambos). La extinción de una pensión alimenticia por esta causa requiere por un lado que exista una falta de relación relevante e intensa, y por otro lado que tal situación sea principal o esencialmente imputable al hijo alimentista, por cuanto el fundamento del mantenimiento de alimentos a favor de un hijo mayor de edad no independiente económicamente reside en la solidaridad familiar, de modo que no resultaría equitativo que quien renuncia por mera voluntad unilateral a las relaciones familiares siga viéndose beneficiado del respaldo y soporte económico que las mismas brindan.

El recurso de apelación que nos ocupa se limita a reiterar una apreciación subjetiva de que el hijo se encuentra mediatizado por la madre a este respecto, apreciación subjetiva sin embargo totalmente carente de aval probatorio alguno.

También se aludía a la disposición por el hijo alimentista de un empleo, si bien ha quedado sobradamente demostrado que no se ha producido una situación material de estabilización laboral y, con ello, de independencia económica, sino que por el contrario el hijo Cayetano se ha tenido que procurar un empleo meramente circunstancial a fin de obtener ahorros económicos con los que poder sufragarse los estudios superiores de su interés, ante la falta de colaboración económica del padre a tal efecto.

Para terminar con este primer apartado, el suplico del recurso de apelación reitera la pretensión subsidiaria de que en todo caso se limite temporalmente la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Cayetano, hasta que alcance independencia económica ó los 25 años de edad. Aun cuando pudiera considerarse una solución aceptable, lo cierto es que su planteamiento olvida que nos encontramos en sede de modificación de medidas, y no ante el establecimiento ex novoy por primera vez de las medidas que han de regular la ruptura familiar. Así, para modificar medidas tiene que producirse un cambio sustancial y estable de las circunstancias tenidas en cuenta cuando las mismas se implementaron inicialmente, y lo cierto es que la futura independencia económica o el cumplimiento de edad por parte de los hijos no era una circunstancia desconocida ni inesperada ya al tiempo de divorcio, por lo que sin perjuicio de instar la extinción de la pensión cuando, en su caso, tales factores efectivamente se materialicen con una realidad, no existe sin embargo ahora ninguna justificación para predeterminar la extinción de la pensión como una modificación de la misma.

CUARTO.-En segundo lugar el recurso de apelación discute la desestimación de la pretensión de extinción del uso de la vivienda familiar, volviendo a hacer supuesto de la cuestión para discrepar de la sentencia de primera instancia sin acreditar, sin embargo, los hechos que pudieran sustentar tal pretensión.

El Sr. Victorino instó la extinción del uso de la vivienda a favor de la Sra. Encarnacion y del hijo menor de edad por dos causas: porque la madre destinaba la vivienda a una actividad profesional; y porque la Sra. Encarnacion convive maritalmente en el domicilio con una nueva pareja.

Sin embargo ha quedado demostrado, y así lo valora la sentencia apelada, que ya al tiempo del divorcio la Sra. Encarnacion destinaba alguna dependencia de la vivienda al desarrollo de su actividad profesional, por lo que es evidente y manifiesto que no ha tenido lugar ningún cambio de circunstancias que justifique y motive ahora una extinción de la atribución del uso. El recurrente afirma novedosamente en esta alzada que en dicho momento del divorcio las partes acordaron verbalmente que, a raíz del mismo, la Sra. Encarnacion pondría fin a ese destino instalándose a un establecimiento independiente, afirmación unilateral absolutamente carente de prueba demostrativa alguna.

Tampoco se ha demostrado, como bien concluye el juzgador a quo,una residencia estable y permanente de la nueva pareja de la Sra. Encarnacion en la vivienda (factor que jurisprudencialmente sí puede resultar determinante de una extinción de la atribución del uso), resultando del todo insuficientes las fotografías aportadas por el recurrente (así como la ya inadmita "declaración jurada" escrita de un vecino, inválida por no resultar sometida a contraste alguno de la otra parte) que en modo alguno acreditan estabilidad convivencial de ningún tipo.

Por último, durante el desarrollo del presente litigio quedó revelado que la Sra. Encarnacion dispone de una vivienda en propiedad en DIRECCION001, circunstancia a la que también alude el recurrente. Sin embargo, es manifiesto que no resulta por sí solo un dato que pueda decantar una extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, toda vez que tal atribución responde esencialmente a la exigencia legalmente determinada en la ley 72 del Fuero de Navarra, conforme al cual en caso de guarda y custodia monoparental de un hijo menor de edad, procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a tal menor y al progenitor custodio, con la sola excepción de que este último pueda garantizar suficiente y adecuadamente las necesidades de habitación del menor por otros medios. La disposición de una vivienda en otra localidad distinta a la de residencia, incluso en otra Comunidad Autónoma diferente, en modo alguno representa una circunstancia justificativa de la extinción del uso de la vivienda familiar, en atención al superior interés del menor de edad, residente en la localidad de DIRECCION000 en la que tiene focalizado su centro de vida, y de la que ninguna circunstancia aconseja un eventual cambio abrupto a otro lugar distante.

Finalmente, el recurso de apelación reitera en este apartado la petición subsidiaria de que, en caso de no extinguirse la atribución del uso de la vivienda, se establezca entonces una compensación económica a favor del Sr. Victorino, y a cargo de la Sra. Encarnacion, de 540 euros al mes (como precio medio de alquiler en el mercado) mientras persista esa atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del hijo y la madre, alegando enriquecimiento injusto en caso contrario. Una vez más la parte recurrente olvida por completo que nos encontramos en sede de modificación de medidas definitivas de una ruptura familiar por divorcio, de manera que no existe, en tal contexto, el más mínimo fundamento para plantear ni para acoger tal propuesta. Esta Sala tiene reiterado que los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación. Es manifiesto y evidente que no se ha producido ninguna nueva circunstancia, ni inesperada ni estable, que justifique la pretensión de pago económico que ahora, en un juicio de modificación de medidas, insta el recurrente dado que ninguna novedad se ha producido a este respecto en relación con las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio.

QUINTO.-En el tercer motivo del recurso de apelación el recurrente reitera la pretensión ejercitada en primera instancia con el objeto de redefinir y reestablecer la relación de gastos extraordinarios fijada en la sentencia de divorcio.

La sentencia aquí apelada resuelve correctamente esta petición, en términos que esta Sala comparte. Así, si bien es cierto que el convenio regulador del divorcio determinó como extraordinarios algunos gastos que usualmente suelen quedar incluidos en la pensión de alimentos como gastos ordinarios, lo cierto, en cualquier caso, es que ello respondió al libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges firmantes de aquel acuerdo, y se trata en consecuencia de un reparto absolutamente válido.

Añadimos a ello, nuevamente, que la pretensión de la parte queda desenfocada en el contexto jurídico que nos ocupa. No nos hallamos ante la determinación ex novode las medidas que deben regir el divorcio, sino por el contrario ante una pretensión de modificación de las medidas que ya se establecieron a tal efecto en sentencia anterior. De este modo, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Al respecto de la determinación y relación de los gastos extraordinarios no concurre, en el caso que nos ocupa, ninguna circunstancia nueva ni variación de los factores familiares, por lo que no existe ninguna justificación para la modificación pretendida. El recurrente solamente pretende una reconfiguración de la relación de gastos extraordinarios distinta a la que se aprobó en el convenio regulador de mutuo acuerdo, sin que concurra sin embargo ninguna variación de circunstancias que lo motive.

SEXTO.-Finalmente el recurso de apelación discute la condena impuesta en la sentencia de primera instancia al pago de las costas procesales con expresa declaración de temeridad.

El motivo se va a acoger parcialmente, manteniéndose la condena en costas pero excluyendo la declaración de temeridad y mala fe.

La sentencia aquí apelada considera que el Sr. Victorino ha litigado con temeridad y mala fe por el trasfondo económico del interés de sus pretensiones -destacando la vigencia de procedimientos de ejecución en su contra por impagos- y por la falta de acreditación de circunstancias justificativas para las modificaciones instadas.

Entendemos que tales factores pueden conducir a la aplicación del criterio general del vencimiento, del art. 394 LEC, para imponer las costas al Sr. Victorino por razón de la desestimación de su demanda, habida cuenta del particular contexto del litigio, en el que se han dirimido cuestiones de orden público de interés de un menor de edad. Pero no encontramos fundamento para hacerlo, además, con expresa declaración de temeridad y mala fe, cuestión que no resulta baladí por cuanto el apartado tercero del mismo art. 394 LEC determina que el condenado en costas habrá de satisfacer un máximo de un tercio de la cuantía del proceso, límite que la norma exceptúa "cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas".

Es decir, que por encima del propio vencimiento (ya por sí solo suficiente para devengar la imposición de costas), la temeridad y mala fe requieren la apreciación de otros elementos adicionales justificativos, resultando temeraria una pretensión cuando es injustificable en términos absolutos, o cuando resulta totalmente inviable o insostenible. Esto no se advierte en la demanda interpuesta por el Sr. Victorino, donde interesó legítimamente un cambio de medidas en base a ciertas circunstancias que estimaba concurrentes. El hecho de que una vez practicadas por el juzgado de primera instancia las oportunas pruebas se determinase la conclusión de improcedencia de ese cambio resulta, en sí mismo, relevador de la ausencia de la pretendida temeridad, puesto que no se ha desestimado de plano la pretensión modificatoria por notablemente infundada, sino por el contrario precisamente porque en el contraste de las pruebas practicadas se ha llegado a la decisión ponderada de que no conviene el cambio.

A mayor abundamiento, debe tenerse en consideración que el objeto litigioso en este caso concreto afectaba directamente a cuestiones atinentes al interés de una persona menor de edad (su guarda y custodia, sus alimentos, su residencia), de manera que la decisión tomada en todo caso ha estado presidida por el superior interés del menor, como principio de orden público en todo caso prevalente, circunstancia que aleja todavía más la posibilidad de advertir temeridad y mala fe, sin perjuicio de que las circunstancias igualmente concurrentes, apuntadas en la sentencia apelada, den lugar a que sí proceda la imposición de costas por el criterio general del vencimiento, al resultar desestimada la demanda, pero ello sin que en ningún caso concurra circunstancia adicional alguna justificativa de expresa declaración de temeridad o mala fe.

SÉPTIMO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,