PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia, rectificada por posterior Auto, estima, en los términos que resultan de los antecedentes de hecho primero y tercero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Pedro Miguel frente a BANKIA, S.A.
La parte demandante apela la Sentencia. El suplico del escrito de interposición de recurso solicita de esta Sala:
"estime sustancialmente este Recurso de Apelación y se revoque la citada Sentencia nº 1008/2021 , en lo que respecta al contenido del punto 6 de su fallo, inciso en el que se indica:"...tampoco procede la condena de la demandada al pago de cantidades relativas a los gastos de formalización de escritura, al haber prescrito la acción", y asimismo se revoque en el fallo de la citada Sentencia 1008/2021 , la parte que indica
que "no se hace especial pronunciamiento en costas", y, previa la deliberación que procesa, se dicte por el Tribunal ad quem resolución judicial en el siguiente sentido:
1º.-Que se declare que la cuantía del procedimiento es "indeterminada.
2º.-Que de no estar a lo anterior, y, en forma subsidiaria, se declare que la cuantía del procedimiento es "determinada", estableciéndose dicha cuantía en 27.665, 83 € = 620,83 €, en concepto de gastos hipotecarios + 27.045,00 €, en concepto de Responsabilidad Hipotecaria por intereses de demora, que, amén del allanamiento efectuado, son nulos de pleno derecho.
3º.-Que se declare que no ha prescrito la acción de petición de restitución de los gastos hipotecarios, por lo que en tal concepto deben devolverse a esta parte los 620,83 € por los mentados gastos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, ver documentos nº 2, 3 y 4 de la demanda.
4º.-Que se mantengan incólumes los pronunciamiento de los puntos 1, 2, 3, 4 y 5 del FALLO de la referida Sentencia de Primera Instancia nº 1008/2021 .
5º.-Que se condene en costas procesales a la entidad demandada, es decir a BANKIA, S.A., al menos en primera instancia."
A tal efecto, el escrito de interposición de recurso se estructura en dos alegaciones previas y dos alegaciones.
La entidad CAIXABANK, S.A., admitida en el proceso como sucesora de BANKIA,
S.A. (Decreto del Juzgado a quo de fecha 25 de febrero de 2022), se opone al recurso, interesando su desestimación.
SEGUNDO.-La alegación previa primera del recurso interpuesto por la parte demandante se refiere, en esencia, a la cuantía del procedimiento.
Advertimos, ante todo, que no existe propiamente en el fallo de la resolución recurrida un pronunciamiento sobre la cuantía. Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya
expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), señalábamos:
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".
Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC, máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto-ley).
Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo, antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021)).
La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.
En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):
"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".
Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):
"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"
En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC, no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022, "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".
TERCERO.-Sentado lo anterior, y por razones de lógica expositiva, procede analizar a continuación la alegación primera del recurso, relativa a la prescripción.
Advertimos al efecto que la Sentencia de instancia estima la excepción de prescripción de la petición de restitución de los gastos (fundamento sexto) admitiendo la distinción entre la acción dirigida a la declaración de nulidad de una cláusula -imprescriptible- y la acción dirigida a la restitución de los importes abonados en aplicación de la misma -sometida a prescripción-, y considerando respecto de ésta última un plazo prescriptivo de quince años ( artículo 1964 del Código Civil, en la redacción que considera aplicable), cuyo "dies a quo"(día inicial del cómputo) se situaría en la fecha en que se efectuaron los pagos.
Partiendo de ello, y reconociendo que la cuestión ha sido ciertamente controvertida, cabe recordar que el inicial criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 fue el de distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma, estimando que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta, opera respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil -en su redacción aplicable a cada caso-, situando el "dies a quo"en el momento del pago de los gastos o comisión cuyo reembolso se interesase. A dicho criterio viene a ajustarse en esencia la resolución apelada.
Este criterio, sin embargo, se modificó por esta Sección a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y tras el planteamiento por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquél sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.
En concreto, y tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, ECLI: EU:C:2020:537), 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578), 22 de abril de 2021 (Sala Primera, asunto C-485/19, ECLI: EU:C:2021:313) y 10 de junio de 2021 (Sala Primera, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, ECLI: EU:C:2021:470), la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157A), previo análisis de la indicada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores, señaló que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts.
6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones",a saber: de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula";y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción".
En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar que sea posible la prescripción de la acción de restitución, descartó que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa -criterio antes seguido por esta Sección 3ª, como se ha dicho-.
Consecuentemente, y acudiendo a las otras soluciones posibles expuestas por el Alto Tribunal en el mencionado Auto, debía ya concluirse que, en el presente caso, el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil (cinco años para las prescripciones comenzadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 42/2015, como sucede con cualquiera de las opciones de "dies a quo"que en el mencionado Auto ofrece la Sala Primera y que se situarían, como pronto, en 2019 o 2020), no había transcurrido al tiempo de la reclamación
extrajudicial (documento n.º 5 de la demanda, artículo 1973 del Código Civil) ni de la posterior interposición de la demanda.
En análogo sentido cabe citar, entre otras, las previas Sentencias de esta Sección 3ª con n.º 1019/2021, de 16 de diciembre, n.º 98/2022, de 17 de febrero, y n.º 104/2022, de 18 de febrero, en las que se explicitan los motivos de modificación del criterio sobre el "dies a quo".
En 2024, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado otra vez sobre la materia.
Inicialmente, en la Sentencia de su Sala Novena de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, ECLI: EU:C:2024:81). En dicha Sentencia se da respuesta a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Declara así el Tribunal de la Unión:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el
consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
Tales declaraciones, aún referidas en algunos aspectos (plazo de prescripción) al Derecho Civil de Cataluña, permiten sin embargo corroborar la necesaria matización del criterio que atendía a la fecha de los pagos como "dies a quo".Es más, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024 incluso excluiría alguna de las opciones que el Tribunal Supremo planteó en su Auto de 22 de julio de 2021.
En aplicación de la doctrina de esta Sentencia del Tribunal de Justicia, esta Sección ha señalado (Sentencia n.º 59, de 1 de febrero de 2024, rollo de apelación n.º 1230/2021):
"La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala - apartado 48- "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)". No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos" (apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio
jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
Más recientemente, en fecha 25 de abril de 2024, se han publicado otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.
La dictada en el asunto C-484/21 (ECLI: EU:C:2024:360) responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de siese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una
sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."
La otra Sentencia publicada el 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21, ECLI: EU:C:2024:362) tiene precisamente por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante el ya mencionado Auto de 22 de julio de 2021. De esta Sentencia del Tribunal de Justicia podemos destacar los siguientes apartados:
"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
[...]
54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
[...]
61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
Finalmente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia en el caso en que planteó en julio de 2021 la petición de cuestión prejudicial que ha sido resuelta por la citada Sentencia del Tribunal de Justicia 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21).
Se trata de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera n.º 857/2024, de 14 de junio ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076).
En ella, tras recordar la prescriptibilidad de la acción de restitución, y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:
"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
(vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una
cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
En suma, en el específico caso de autos, y con base en lo hasta ahora expuesto, estimamos que debe excluirse la tesis seguida por la resolución apelada sobre el "dies a quo".Así resulta, en particular, de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto
C- 4/21 ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo sucesivo LOPJ) .
Y no cabe estimar prescrita la acción restitutoria, al no resultar justificado en modo alguno que la parte actora tuviera conocimiento de todas las circunstancias relevantes (apartados 48 a 51 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024) antes de su reclamación extrajudicial.
CUARTO.-Consecuencia de lo anterior es que, declarada nula en primera instancia la cláusula de gastos, proceda la condena a la restitución de importes.
En este punto, la satisfacción de los mismos por el actor y apelante queda suficientemente acreditada a través de la documental acompañada a la demanda (documentos n.º 2 a 4).
Y, en esencia, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el mismo, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde según nuestro ordenamiento jurídico (arg. ex Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 46/2019, de 23 de enero, ROJ: STS 101/2019 - ECLI:ES:TS:2019:101).
1. Gastos notariales.
Comenzando por los gastos notariales, debe tomarse en consideración al respecto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de las Sentencias n.º 44, 46, 47, 48 y 49 de 2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.
Señala así el Alto Tribunal respecto de tales gastos en la mencionada Sentencia n.º 46/2019, fundamento de derecho tercero:
"1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés."
Cabe recordar, asimismo, que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578), la Sala Primera dictó la Sentencia n.º 457/2020, de 24 de julio ( ROJ: STS 2495/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2495), de cuyo fundamento de derecho tercero pueden destacarse, a los presentes efectos, los siguientes apartados:
"3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 . Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:
"una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)" (apartado 50); [...]
"debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)" (apartado 52) [...]
"el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de
evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)" (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: "Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
"el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55).
4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados.
[...]
6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).
[...]
8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."
En consecuencia, y respecto de los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, los mismos deben distribuirse por mitad, y procede clarificar la condena efectuada en la Sentencia de instancia a efectos de su ajuste a los indicados criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán informar la determinación en ejecución que se ha acordado".
Con base en lo expuesto, la cantidad a restituir asciende a 347,20 euros (mitad del importe acreditado por documento n.º 2 de la demanda).
2. Registro de la Propiedad.
En cuanto a los gastos relativos a Registro de la Propiedad, debe estarse asimismo al criterio jurisprudencial consolidado a partir de las antes mencionadas Sentencias de la Sala Primera de 23 de enero de 2019 y mantenido desde las mismas.
Señala así, p. ej., la ya citada Sentencia de la Sala Primera n.º 46/2019, de 23 de enero, en su fundamento cuarto:
"CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:
"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona
que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario."
El importe que debe ser restituido al actor y apelante en este concepto es de 105,35 euros (documento n.º 4 de la demanda).
3. Gestoría.
Finalmente, y en cuanto a gestoría, debe precisarse que tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578), la Sala Primera del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia n.º 555/2020, de 26 de octubre ( ROJ: STS 3453/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3453), ha modificado el criterio que siguió en sus resoluciones de 23 de enero de 2019 acerca del porcentaje que procede restituir en relación con los gastos de gestoría.
Cabe citar al efecto el fundamento tercero, apartado 5, de la citada Sentencia n.º 555/2020:
"Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019 , de 23
de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación."
Idéntico criterio sigue, p. ej., la Sentencia de la propia Sala Primera n.º 619/2020 de 17 de noviembre ( ROJ: STS 3793/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3793).
Procede con base en ello la condena al abono de 168,28 euros (documento n.º 3 de la demanda, concepto de gastos y honorarios relativos a hipoteca, importe ya aludido en el suplico de la demanda).
En la audiencia previa del presente procedimiento, la parte actora aludió además al nuevo criterio jurisprudencial para ajustar al mismo su reclamación. Cabe además recordar que esta Sala, en reiteradas resoluciones, ha considerado admisible en el presente ámbito que en la audiencia previa la parte demandante concrete las cantidades o porcentajes reclamados en concepto de gastos para ajustarlos a los últimos criterios jurisprudenciales (v. gr., Sentencias de esta Sección con n.º 338/2022, de 25 de mayo -rollo n.º 110/2021-, n.º 377/2022, de 9 de junio -rollo n.º 115/2021-, n.º 388/2022, de 14 de junio -rollo n.º 177/2021-, y n.º 599/2022, de 24 de octubre -rollo n.º 482/2021-, entre otras).
Ello tiene cabida en el artículo 426 de la LEC, y en la interpretación que del mismo ha realizado en casos análogos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en particular, Sentencia de la Sala Primera n.º 341/2022, de 3 de mayo [ ROJ: STS 1719/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1719], fundamento cuarto), con expresa invocación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y su desarrollo por el Tribunal de Justicia.
QUINTO.-Las cantidades a cuya restitución procede condenar en virtud de lo expuesto en el fundamento anterior devengarán intereses desde la fecha en que se efectuaron los respectivos pagos.
En este punto ha de estarse a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre ( ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236), de la pueden reproducirse los siguientes apartados del fundamento segundo:
"1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15 , 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".
2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):
"34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas
indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
"35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)".
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho
pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
A partir de la fecha de la presente Sentencia se aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC.
SEXTO.-Finalmente, la alegación previa segunda y la alegación segunda del recurso son relativas a las costas de primera instancia.
Lo primero que ha de precisarse es la irrelevancia a estos efectos del allanamiento parcial habido, máxime cuando se efectuó, en una parte (intereses de demora), en la propia
contestación, y respecto de otras cláusulas, ya en la audiencia previa una vez contestada la demanda.
En concreto, no es aplicable en ningún caso el artículo 395.1 de la LEC. Tal precepto y apartado se refieren al allanamiento total y previo a la contestación, no al allanamiento parcial efectuado en la contestación o en momentos posteriores.
Cabe traer a colación, en este punto, el criterio mantenido por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 6/2021, de 18 de enero, n.º 3/2022, de 3 de enero, o n.º 974/2022, de 21 de diciembre, entre otras.
Dicho criterio coincide con el que viene aplicando de forma reiterada la presente Sección (p. ej., Sentencias n.º 347/2019, de 10 de julio, n.º 517/2022, de 15 de septiembre, o n.º 50/2023, de 16 de febrero, entre otras). Y ha sido también el criterio seguido por otras Audiencias Provinciales (v. gr., Sentencias de la Sección 9ª, especializada en asuntos mercantiles, de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 332/2005, de 13 de julio, n.º 146/2007, de 5 de junio, n.º 464/2020, de 16 de abril, y n.º 555/2020, de 6 de mayo; asimismo, Sentencia n.º 240/2013, de 23 de julio, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid que, con cita de resoluciones de diferentes Secciones de la propia Audiencia, consideraba mayoritario "[e]l criterio de que el allanamiento parcial no surte efecto en orden a la imposición de costas ni permite invocar el artículo 395 de la Ley de Ritos ").
En suma, debe estarse al artículo 394 de la LEC. Y no cabe una suerte de escisión en materia de imposición de costas que distinga a estos efectos el tratamiento a dar a las cuestiones allanadas y a las no allanadas (ni siquiera se admite en los casos en que se dictase auto del artículo 21.2 de la LEC, v. gr., Sentencias n.º 25/2007, de 25 de enero, y n.º 6/2010, de 15 de enero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid).
Se añade a todo ello, en el presente ámbito, la necesaria toma en consideración tanto de las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según resulta en particular de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) .
Cabe remitir así a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578), apartado 99 y declaración 5.
Y a ella se añaden las Sentencias del propio Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278), apartado 49, y de 13 de julio de 2023 (asunto C-35/22, ECLI: EU:C:2023:569), apartados 26 y 27.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho en esta materia una reiterada aplicación de los criterios ya indicados por el Tribunal de Justicia en la citada Sentencia de 16 de julio de 2020, pudiendo destacar, inicialmente, la Sentencia de la Sala de lo Civil n.º 472/2020, de 17 de septiembre ( ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) y, más
recientemente, las Sentencias n.º 121/2023, de 31 de enero ( ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280) y n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 -
ECLI:ES:TS:2023:2131), que han mantenido la condena en costas de primera instancia incluso en casos en que pudiera apreciarse una estimación parcial de la demanda.
Procedía, por todo ello, la condena en costas de primera instancia a la parte demandada.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de apelación, la estimación parcial del recurso determina que no se impongan a ninguno de los litigantes conforme al artículo 398.2 de la LEC, en su redacción aplicable al presente proceso (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).
Debe remitirse además al criterio expuesto en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 653/2020, de 3 de diciembre, fundamento tercero, apartados 7 a 9, n.º 18/2021, de 19 de enero, fundamento tercero, apartados 7 a 9, y n.º 287/2023, de 22 de febrero, fundamento segundo, entre otras.
Procede, por último, acordar la devolución del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ) .
Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente
