Sentencia Civil 894/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 1104/2025 de 15 de diciembre del 2025

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:

A) Los litigantes Sr. Estanislao y MIRACLE IBIZA, S.L., son propietarios de sendas fincas colindantes sitas en el término municipal de Santa Eulalia del Río de la isla de Ibiza.

B) El 23 de abril 2003 otorgaron una escritura de constitución de servidumbre de paso en los siguientes términos:

Don Estanislao, aquí representado por Don Bernard Theodor Schmalbrok, constituye servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad, escrita en el antecedente A), o predio sirviente, a favor de la finca propiedad de la entidad MIRACLE IBIZA, SOCIEDAD LIMITADA, igualmente aquí representada por Don Bernard Theodor Schmalbrok, descrita en el antecedente B), o predio dominante, consistente en: "(u)n camino de trescientos cinco metros de largo por cinco de ancho que ocupa una superficie de mil quinientos veinticinco metros cuadrados sobre la finca sirviente. Arranca el referido camino de la Carretera que conduce a la Cantera de Ses Planes, en la parroquia de Nuestra Señora de Jesús, y atravesando la finca sirviente de Oeste a Este llega hasta el lindero Oeste del predio dominante.

C) Posteriormente, en 2010, detallaron el trazado y la configuración del camino en planos que fueron objeto de protocolización notarial.

D) En la demanda que ha dado inicio al pleito, el Sr. Estanislao, titular del predio sirviente, ha interpuesto demanda formulando las siguientes pretensiones:

Con carácter principal:

(i) Se declare que MIRACLE IBIZA, S.L., titular Predio Dominante, se ha extralimitado en su derecho sobre la Servidumbre de Paso, incumpliendo su deber de respetarla, toda vez que ha promovido y permitido el estacionamiento de vehículos y el depósito de bienes muebles en su trazado incumpliendo los términos de la servidumbre;

(ii) En consecuencia, se declare extinguida la Servidumbre de Paso por incumplimiento grave y reiterado de la misma por parte de MIRACLE IBIZA, S.L. y;

(iii) Se condene a la demandada a retirar todos los bienes muebles del lugar donde se encuentra la Servidumbre de Paso, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de la retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

Con carácter subsidiario a la petición anterior, se solicita que se dicte en su día Sentencia en virtud de la cual:

(i) Se declare que la utilización de la Servidumbre de Paso por parte de la demandada debe limitarse exclusivamente at tránsito hasta su propiedad, sin obstaculizar el paso, dejando en todo momento su trazado expedito, condenando a su vez a la demandada a estar y pasar por tal declaración con sus consecuencias legales, y;

(ii) En consecuencia, se declare que MIRACLE IBIZA, S.L. no está facultada para aparcar o estacionar ningún vehículo, ni en la propiedad de D. Estanislao, ni dentro de la zona reservada a la servidumbre de paso, ni que pueda acumular material alguno (tales como bobinas de cables eléctricos o cubos de basura) susceptibles de perturbar el paso por la servidumbre de paso, y;

(iii) Se ordene a MIRACLE IBIZA, S.L. el cese en las perturbaciones que viene desarrollando consistentes, entre otros, en el estacionamiento de vehículos y en la acumulación bienes muebles, tales como bobinas de cables eléctricos y de cubos de basura, a lo largo del trazado de la servidumbre, y se condene a la demandada a retirar todos estos bienes del lugar donde se encuentran, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes muebles por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de esta retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

E) MIRACLE IBIZA, S.L., ha interesado la desestimación de la demanda y, a su vez, ha interpuesto demanda reconvencional en la que impetra lo siguiente:

PRIMERO.- Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3.

SEGUNDO.- Y en su virtud, se CONDENE al demandado:

A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración.

B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad.

C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso.

C) A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso.

D) Al pago de las costas procesales causadas.

F) En esta segunda instancia, se alza la demandada principal y actora reconvencional frente a la sentencia que, desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por el Sr. Estanislao pero acogiendo la subsidiaria, declara "que Miracle Ibiza, S.L. ha hecho un uso abusivo e inconsentido de la servidumbre de paso"por cuanto la misma "autoriza el acceso a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad de Ibiza" pero "no autoriza el estacionamiento de vehículos ni el depósito de bienes ni cualquier otra actuación que no se limite al tránsito para acceder a la finca"y condena "a Miracle Ibiza, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar en las perturbaciones e inmisiones y a retirar a su costa cuantos vehículos, bienes o cualesquiera otros elementos puedan existir en el trazado de la servidumbre de paso",así como "al pago de las costas procesales".Además, se desestima la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-De entrada, la demandada recurrente alega "VULNERACIÓN ARTÍCULO 413.1 Y 17.1 LEC PERDIDA DEL INTERÉS LEGITIMO DEL SR. Estanislao EN EL PROCEDIMIENTO" por cuanto, en el curso del proceso, el actor ha vendido el predio sirviente a su esposa. Sin embargo, esta sala asume el planteamiento desarrollado a este respecto por el juez a quoy puntualiza que:

A) El art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha sido infringido toda vez que no ha sido aplicado ni concurre el presupuesto para que debiera ser aplicado. Este precepto regula la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso a instancia del adquirente (Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente)y, en el presente caso, no solo la adquirente no ha solicitado la sucesión procesal sino que, al no hacerlo, manifiesta una tácita pero inequívoca voluntad de que sea su cónyuge quien siga defendiendo los intereses inherentes a la titularidad de la finca, lo cual efectivamente está llevando a cabo.

B) En lo que concierne al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que comenzar por señalar que la regla general en cuanto a variaciones producidas constante el litigio es la establecida por el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. En esa misma línea, el art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil principia declarando que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda. Así pues, tratándose de una enajenación posterior a la interposición de la demanda, no puede surtir el efecto postulado por la apelante.

C) Es cierto que el mismo precepto plantea una salvedad a la regla general: excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Lo que aduce la demandada es que, como consecuencia de la pérdida del dominio sobre el predio sirviente, el actor ha perdido cualquier interés en lo que se discute, lo cual no se comparte habida cuenta de que, por su condición de cónyuge de la actual propietaria, mantiene un interés legítimo en que las posibilidades de uso de la finca no se vean mermadas por un ejercicio extralimitado de la servidumbre de paso. Esto no legitimaría para la interposición de la demanda (lo cual resulta irrelevante ya que ello tuvo lugar cuando el actor todavía era dueño) pero sí supone un interés legítimo suficiente a los efectos del art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prosecución del pleito.

D) La demandada apunta que, de adverso, no se ha acreditado, respecto de los Sres. Estanislao, "si se encuentran divorciados o no y, sobre todo, e incluso se desconoce si el Sr. Estanislao reside en la finca o no". Pues bien, siendo la recurrente la que alega falta de interés legítimo, lo que se advierte es que ella no ha tenido la menor intención de esclarecer si se ha producido ese divorcio que no alega pero conjetura, a lo que hay que añadir que la residencia o no residencia en el inmueble no es circunstancia determinante del interés.

TERCERO.-Pasando al pronunciamiento estimatorio en primera instancia de la pretensión subsidiaria de la demandada, igualmente ha de ser confirmado.

A) La parte demandada viene sirviéndose del trazado de la servidumbre de paso como lugar de estacionamiento, dejando sus vehículos ocupando espacio del predio sirviente. Esto constituye una flagrante extralimitación en el ejercicio de las facultades permitidas por el derecho de servidumbre por cuanto, en su condición de titular del predio dominante, está habilitada para usar el camino como lugar de tránsito pero no para convertirlo en zona de aparcamiento de vehículos a motor.

B) Este proceder queda acreditado por acta notarial (acontecimiento 13 del expediente digital) adjunta al escrito de demanda en la que se deja constancia de la presencia de vehículos estacionados los días 21, 22 y 23 de septiembre, 25 y 27 de octubre y 2 de noviembre de 2021 y a la que se acompañan fotografías que la ilustran.

C) También se adjunta al escrito de demanda dictamen pericial (acontecimiento 14 del expediente digital) elaborado por el topógrafo Sr. Calixto, aportado la parte actora, en el que se constata que también en la fecha en que visitó el lugar litigioso se encontraba un vehículo aparcado ocupando al camino e invadiendo "una superficie de 6,16 m2 sobre la finca registral NUM000 propiedad del Sr. Estanislao, y una superficie de 2,28 m2 en la finca registral NUM001, propiedad de MIRACLE IBIZA, S.L."

D) En el escrito de interposición de recurso de apelación se arguye que "el camino, con independencia del ancho establecido en la escritura, discurre ente los bordillos que se encuentran grafiados con dos líneas paralelas a cada lado del camino, de color gris. Por tanto, el camino va del bordillo al bordillo, tal y como se indica con la línea verde. (...) Este Letrado propuso un ejercicio muy simple al Juez de instancia, consistente en trazar una línea recta del bordillo para saber si el coche se encontraba aparcado invadiendo la zona del camino",con lo que se quiere llegar a la conclusión de que la superficie ocupada es inferior a 6,16 m2. Pues bien, a esto hay que oponer lo siguiente:

1) La servidumbre "no discurre entre los bordillos" "con independencia del ancho establecido en la escritura"sino que se proyecta sobre el predio sirviente a lo largo de la superficie pactada.

2) Está fuera de lugar elucubrar con prolongaciones imaginarias de bordillos: lo relevante es que los vehículos estacionados ocupan en su mayor parte la propiedad de la parte actora, siendo ello inmisión que no tiene por qué ser tolerada toda vez que no queda amparada por el derecho real de servidumbre de paso. Así queda claramente grafiado en el antecitado dictamen pericial.

E) Es más, aunque se dispone de un acervo probatorio que acredita lo que se ha expuesto, hay que convenir con el juez de primera instancia en que la probanza ni siquiera es necesaria habida cuenta que esta ocupación del predio sirviente no ha sido oportunamente controvertida (en virtud del art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes):

1) Según dispone el art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, y el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Pues bien, se comprueba que, al contestar a la demanda (Lo único que acredita el informe pericial aportado, según reza su título, así como el resto de la documentación aportada de contrario, es la ocupación parcial y temporal de la servidumbre de paso mediante el estacionamiento de distintos vehículos, por tanto, sin carácter de permanencia y sin que ello perturbe, en ningún caso, el uso de dicha servidumbre por parte del hoy demandante),se admite explícitamente una ocupación "de la servidumbre de paso".La circunstancia de que la parte demandada haya cambiado de dirección letrada no justifica que se cuestione ahora lo que se concordó cuando correspondía posicionarse frente a las alegaciones del actor.

2) Lo mismo hay que decir en relación con lo manifestado en la vista de audiencia previa cuando quien entonces defendía a la apelante reiteró, en fase de fijación de hechos controvertidos (minutos 4 y 5 de la grabación a la que tiene acceso esta sala), que no se cuestionaba la invasión sino su temporalidad, insistiendo en que era "puntual"(en cuanto a la temporalidad, el acta notarial demuestra que, con independencia de que no siempre estacionasen los mismos vehículos y de que hubiera momentos en que no estuviera ninguno aparcado, lo cierto es que se trataba de una práctica no esporádica sino continuada en el tiempo).

CUARTO.-En cambio, el recurso debe ser estimado en lo que afecta a la demanda reconvencional salvo en lo que se refiere a los pedimentos en ella contenidos respecto de los que nada se argumenta en el escrito de interposición de recurso de apelación. Esta matización viene a colación de que, aun cuando en el suplico del escrito se interesa la estimación de la demanda reconvencional, se advierte que nada se cuestiona acerca de los motivos que han llevado al juez a quoa desestimar los pedimentos contenidos en el apartado Primero (Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3) y en los puntos A) y B) del apartado Segundo (se CONDENE al demandado: A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración. B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad).En la sentencia se argumenta que "la acción confesoria exige, como uno de sus presupuestos, que exista duda o controversia acerca de la realidad del hecho real limitativo del dominio. En este caso, ninguna de las partes litigantes cuestiona la existencia de la servidumbre de paso que grava el predio sirviente.(...) En consecuencia, si ni la existencia ni los términos de la servidumbre de paso son discutidos, la acción confesoria carece de fundamento. La pretensión de la parte actora debió, pues, vehiculizarse por otra vía"y esto no es puesto en tela de juicio por la apelante.

Así pues, lo que hay que abordar es la pretensión de la reconviniente de que se condene a la parte adversa "C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso. C)[sic] A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso",petición que a juicio de este tribunal debe ser acogida.

QUINTO.-La reconviniente alega que la reconvenida ha ejecutado obras que se apartan de lo pactado entre las partes en cuanto a la configuración del camino por el que discurre la servidumbre de paso. En particular, aduce que no se ha realizado la rotonda prevista y que, en su lugar, se ha levantado un muro y se han instalado puertas metálicas (no sólo no ejecutó en su día la rotonda (la cual, según es de ver en los diferentes planos obrantes en autos, debía tener un radio de siete metros) sino que, además, procedió al levantamiento de un muro de piedra que atravesaba de lado a lado el trazado de la servidumbre de paso constituida, anulando completamente el mismo, así como a la instalación de sendas puertas mecánicas).A este respecto, el perito de designación judicial Sr. Ángel, aparejador, ha dictaminado (acontecimiento 167 del expediente digital) lo siguiente:

A) Se verificó y contrastó la información descrita en la documentación del peritaje con los elementos de obra construidos. Cabe destacar que esta zona está prevista para la construcción de una rotonda que permita el giro de tránsito a los distintos vehículos de tracción que pudieran discurrir para el acceso a las dos fincas y actualmente se han ejecutado unas obras diferentes a la rotonda de 7m de radio.

B) Si comparamos las líneas de linde proyectadas en ambos documentos con el plano topográfico de la escritura de deslinde y su posterior documento de la escritura de corrección acordado por ambas partes, documento ANEXO Nº3 Y Nº4 respectivamente del presente informe, se puede observar la coincidencia de las líneas de deslinde, con las proporciones de tramos rectos, retranqueos y radio de curvatura de la zona en cuestión de la rotonda de giro para el tránsito de vehículos, donde actualmente se han construido las dos puertas actúales de acceso a las dos fincas y sus muros de delimitación.

C) Como perito del informe, menciono que las construcciones de muros y puertas de acceso de ambas fincas se han construido dentro de la finca nº NUM000, respetando el camino de acceso de servidumbre de paso sin impedir el acceso a la finca predio dominante nº NUM001. Según las escrituras de registro de servidumbre, se adjuntan una serie de planos que proyectan una rotonda de circulación para el tránsito de vehículos de tracción que facilita la maniobra para el cambio de sentido en dicho punto. Por lógica y dado el trazado de la servidumbre de paso acordada, dicha rotonda de maniobra debería haberse respetado.

D) El propietario de la finca predio sirviente modificó las entradas de acceso en el punto donde se debería construir la rotonda. Las modificaciones se realizaron dentro de la superficie de su parcela y respetando el acceso a la finca de predio dominante. Sin embargo, no se respetó la rotonda de maniobra para los vehículos de tracción mecánica. Para ello, se ejecutaron una serie de obras a base de pavimentos, muros de piedra y huecos de puertas, incluso puertas de carpintería metálica.

E) Se han ejecutado unas obras de mejora en la rotonda original de tierra que no han respetado el plano de servidumbre adjunto a la escritura. Sin embargo, estas obras no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos, dado que en la zona de entrada hay espacio suficiente para la maniobra de los mismos y además, en el interior de ambas fincas existen otras rotondas que permiten realizar el cambio de sentido.

Como se ve, queda acreditado que las partes, al definir las características del camino, previeron una rotonda de 7 metros de diámetro que, finalmente, no ha sido ejecutada por la propiedad del predio sirviente puesto que la ha sustituido por un muro y puertas metálicas. Esto no es cuestionado en la sentencia sino expresamente aceptado, pero se ofrecen dos argumentos para entender que, aun así, no procede la condena al cumplimiento de lo en su día pactado:

A) Las actuaciones del Sr. Estanislao suponen una mejora en el uso del predio dominante. La instalación de una puerta metálica, de la que ambos propietarios disponen de la llave, no puede considerarse una perturbación en el uso de la servidumbre, sino un medio para evitar el acceso a personas ajenas. La necesidad de usar una llave, manual o a distancia, aunque puede generar alguna molestia, en modo alguno tiene entidad suficiente para configurar la definición jurídica de perturbación en la posesión del derecho de paso.

B) La existencia de una servidumbre de paso no implica la pérdida del derecho a cercar la finca, sino el deber de preservar la servidumbre de paso, aunque exista una cerca o elemento semejante.

C) La parte reconviniente pretende revertir una situación que ha tolerado durante años. El muro de piedra y las puertas metálicas datan de, al menos, el 2012. Desde su levantamiento e instalación, hace ya más de una década, no consta ni una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada. (...) El primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención. (...) Resulta contrario a la lógica y la razón que, si el muro de piedra medianero y las puertas metálicas que dan acceso a las fincas causaran algún tipo de perturbación a la parte reconviniente, no se lo hubiese hecho saber así expresamente al Sr. Estanislao durante dos lustros.

SEXTO.-Este tribunal discrepa de estos razonamientos, por las siguientes razones:

A) El perjuicio para la apelante no radica en la instalación de la puerta metálica (al menos mientras disponga de llaves para su libre acceso) ni en el cerramiento del predio sirviente sino en el hecho de que, al prescindirse de la rotonda, la maniobrabilidad para vehículos que no sean turismos o similares se ve reducida, con las molestias que ello comporta.

B) El perito Sr. Ángel precisa que las modificaciones introducidas por la demandada reconvencional "no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos"pero, ante esto, hay que puntualizar lo siguiente:

1) Una cosa es no hacer imposible en gran medida y otra muy distinta ocasionar molestias, en especial cuando no hay ninguna obligación de tolerarlas. Tampoco el estacionamiento de vehículos reprochado a la demandada ocasiona grandes inconvenientes a la actora, "no imposibilita en gran medida la circulación de vehículos", mas no por ello se le ha negado su derecho a no padecer las molestias .

2) La enjundia de esas molestias depende de las dimensiones de los vehículos afectados, circunstancia que parece no ser tenida en cuenta en el dictamen ni en la sentencia de primera instancia. En este sentido, la parte reconviniente aporta fotografías (acontecimiento 55 del expediente digital) en las que se aprecia la reducida maniobrabilidad para camiones de tonelaje nada inusitado, que ven de este modo limitado o entorpecido su acceso a la finca de la recurrente para la ejecución de obras.

D) Por último, en lo que atañe a esa tolerancia que se atribuye a la apelante desde 2012, sin "una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada" por cuanto "el primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención",no cabe sino remitirse a los copiosos correos electrónicos acompañados a la demanda (acontecimiento 58 del expediente digital) en los que se comprueba que, al contrario de lo que se señala en la sentencia apelada, fueron numerosas y continuadas las quejas y reclamaciones a este respecto, y en tono bastante acalorado y hasta iracundo (correos remitidos en marzo y julio de 2015, enero de 2016, marzo de 2018 y diciembre 2019, al margen de muchos otros más recientes pero en cualquier caso anteriores a la demanda reconvencional).

En suma, la parte reconvenida está obligada a rehacer la obra en su día ejecutada para ajustarla a lo que se había convenido por las partes en cuanto a sus características y configuración.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede mantener lo decidido en primera instancia en lo que afecta a las ocasionadas por la demanda principal y, en lo tocante a las causadas por la demanda reconvencional, que es parcialmente estimada, cada litigante pechará con las propias más, si las hubiere, la mitad de las comunes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:

A) Los litigantes Sr. Estanislao y MIRACLE IBIZA, S.L., son propietarios de sendas fincas colindantes sitas en el término municipal de Santa Eulalia del Río de la isla de Ibiza.

B) El 23 de abril 2003 otorgaron una escritura de constitución de servidumbre de paso en los siguientes términos:

Don Estanislao, aquí representado por Don Bernard Theodor Schmalbrok, constituye servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad, escrita en el antecedente A), o predio sirviente, a favor de la finca propiedad de la entidad MIRACLE IBIZA, SOCIEDAD LIMITADA, igualmente aquí representada por Don Bernard Theodor Schmalbrok, descrita en el antecedente B), o predio dominante, consistente en: "(u)n camino de trescientos cinco metros de largo por cinco de ancho que ocupa una superficie de mil quinientos veinticinco metros cuadrados sobre la finca sirviente. Arranca el referido camino de la Carretera que conduce a la Cantera de Ses Planes, en la parroquia de Nuestra Señora de Jesús, y atravesando la finca sirviente de Oeste a Este llega hasta el lindero Oeste del predio dominante.

C) Posteriormente, en 2010, detallaron el trazado y la configuración del camino en planos que fueron objeto de protocolización notarial.

D) En la demanda que ha dado inicio al pleito, el Sr. Estanislao, titular del predio sirviente, ha interpuesto demanda formulando las siguientes pretensiones:

Con carácter principal:

(i) Se declare que MIRACLE IBIZA, S.L., titular Predio Dominante, se ha extralimitado en su derecho sobre la Servidumbre de Paso, incumpliendo su deber de respetarla, toda vez que ha promovido y permitido el estacionamiento de vehículos y el depósito de bienes muebles en su trazado incumpliendo los términos de la servidumbre;

(ii) En consecuencia, se declare extinguida la Servidumbre de Paso por incumplimiento grave y reiterado de la misma por parte de MIRACLE IBIZA, S.L. y;

(iii) Se condene a la demandada a retirar todos los bienes muebles del lugar donde se encuentra la Servidumbre de Paso, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de la retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

Con carácter subsidiario a la petición anterior, se solicita que se dicte en su día Sentencia en virtud de la cual:

(i) Se declare que la utilización de la Servidumbre de Paso por parte de la demandada debe limitarse exclusivamente at tránsito hasta su propiedad, sin obstaculizar el paso, dejando en todo momento su trazado expedito, condenando a su vez a la demandada a estar y pasar por tal declaración con sus consecuencias legales, y;

(ii) En consecuencia, se declare que MIRACLE IBIZA, S.L. no está facultada para aparcar o estacionar ningún vehículo, ni en la propiedad de D. Estanislao, ni dentro de la zona reservada a la servidumbre de paso, ni que pueda acumular material alguno (tales como bobinas de cables eléctricos o cubos de basura) susceptibles de perturbar el paso por la servidumbre de paso, y;

(iii) Se ordene a MIRACLE IBIZA, S.L. el cese en las perturbaciones que viene desarrollando consistentes, entre otros, en el estacionamiento de vehículos y en la acumulación bienes muebles, tales como bobinas de cables eléctricos y de cubos de basura, a lo largo del trazado de la servidumbre, y se condene a la demandada a retirar todos estos bienes del lugar donde se encuentran, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes muebles por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de esta retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

E) MIRACLE IBIZA, S.L., ha interesado la desestimación de la demanda y, a su vez, ha interpuesto demanda reconvencional en la que impetra lo siguiente:

PRIMERO.- Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3.

SEGUNDO.- Y en su virtud, se CONDENE al demandado:

A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración.

B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad.

C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso.

C) A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso.

D) Al pago de las costas procesales causadas.

F) En esta segunda instancia, se alza la demandada principal y actora reconvencional frente a la sentencia que, desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por el Sr. Estanislao pero acogiendo la subsidiaria, declara "que Miracle Ibiza, S.L. ha hecho un uso abusivo e inconsentido de la servidumbre de paso"por cuanto la misma "autoriza el acceso a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad de Ibiza" pero "no autoriza el estacionamiento de vehículos ni el depósito de bienes ni cualquier otra actuación que no se limite al tránsito para acceder a la finca"y condena "a Miracle Ibiza, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar en las perturbaciones e inmisiones y a retirar a su costa cuantos vehículos, bienes o cualesquiera otros elementos puedan existir en el trazado de la servidumbre de paso",así como "al pago de las costas procesales".Además, se desestima la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-De entrada, la demandada recurrente alega "VULNERACIÓN ARTÍCULO 413.1 Y 17.1 LEC PERDIDA DEL INTERÉS LEGITIMO DEL SR. Estanislao EN EL PROCEDIMIENTO" por cuanto, en el curso del proceso, el actor ha vendido el predio sirviente a su esposa. Sin embargo, esta sala asume el planteamiento desarrollado a este respecto por el juez a quoy puntualiza que:

A) El art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha sido infringido toda vez que no ha sido aplicado ni concurre el presupuesto para que debiera ser aplicado. Este precepto regula la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso a instancia del adquirente (Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente)y, en el presente caso, no solo la adquirente no ha solicitado la sucesión procesal sino que, al no hacerlo, manifiesta una tácita pero inequívoca voluntad de que sea su cónyuge quien siga defendiendo los intereses inherentes a la titularidad de la finca, lo cual efectivamente está llevando a cabo.

B) En lo que concierne al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que comenzar por señalar que la regla general en cuanto a variaciones producidas constante el litigio es la establecida por el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. En esa misma línea, el art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil principia declarando que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda. Así pues, tratándose de una enajenación posterior a la interposición de la demanda, no puede surtir el efecto postulado por la apelante.

C) Es cierto que el mismo precepto plantea una salvedad a la regla general: excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Lo que aduce la demandada es que, como consecuencia de la pérdida del dominio sobre el predio sirviente, el actor ha perdido cualquier interés en lo que se discute, lo cual no se comparte habida cuenta de que, por su condición de cónyuge de la actual propietaria, mantiene un interés legítimo en que las posibilidades de uso de la finca no se vean mermadas por un ejercicio extralimitado de la servidumbre de paso. Esto no legitimaría para la interposición de la demanda (lo cual resulta irrelevante ya que ello tuvo lugar cuando el actor todavía era dueño) pero sí supone un interés legítimo suficiente a los efectos del art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prosecución del pleito.

D) La demandada apunta que, de adverso, no se ha acreditado, respecto de los Sres. Estanislao, "si se encuentran divorciados o no y, sobre todo, e incluso se desconoce si el Sr. Estanislao reside en la finca o no". Pues bien, siendo la recurrente la que alega falta de interés legítimo, lo que se advierte es que ella no ha tenido la menor intención de esclarecer si se ha producido ese divorcio que no alega pero conjetura, a lo que hay que añadir que la residencia o no residencia en el inmueble no es circunstancia determinante del interés.

TERCERO.-Pasando al pronunciamiento estimatorio en primera instancia de la pretensión subsidiaria de la demandada, igualmente ha de ser confirmado.

A) La parte demandada viene sirviéndose del trazado de la servidumbre de paso como lugar de estacionamiento, dejando sus vehículos ocupando espacio del predio sirviente. Esto constituye una flagrante extralimitación en el ejercicio de las facultades permitidas por el derecho de servidumbre por cuanto, en su condición de titular del predio dominante, está habilitada para usar el camino como lugar de tránsito pero no para convertirlo en zona de aparcamiento de vehículos a motor.

B) Este proceder queda acreditado por acta notarial (acontecimiento 13 del expediente digital) adjunta al escrito de demanda en la que se deja constancia de la presencia de vehículos estacionados los días 21, 22 y 23 de septiembre, 25 y 27 de octubre y 2 de noviembre de 2021 y a la que se acompañan fotografías que la ilustran.

C) También se adjunta al escrito de demanda dictamen pericial (acontecimiento 14 del expediente digital) elaborado por el topógrafo Sr. Calixto, aportado la parte actora, en el que se constata que también en la fecha en que visitó el lugar litigioso se encontraba un vehículo aparcado ocupando al camino e invadiendo "una superficie de 6,16 m2 sobre la finca registral NUM000 propiedad del Sr. Estanislao, y una superficie de 2,28 m2 en la finca registral NUM001, propiedad de MIRACLE IBIZA, S.L."

D) En el escrito de interposición de recurso de apelación se arguye que "el camino, con independencia del ancho establecido en la escritura, discurre ente los bordillos que se encuentran grafiados con dos líneas paralelas a cada lado del camino, de color gris. Por tanto, el camino va del bordillo al bordillo, tal y como se indica con la línea verde. (...) Este Letrado propuso un ejercicio muy simple al Juez de instancia, consistente en trazar una línea recta del bordillo para saber si el coche se encontraba aparcado invadiendo la zona del camino",con lo que se quiere llegar a la conclusión de que la superficie ocupada es inferior a 6,16 m2. Pues bien, a esto hay que oponer lo siguiente:

1) La servidumbre "no discurre entre los bordillos" "con independencia del ancho establecido en la escritura"sino que se proyecta sobre el predio sirviente a lo largo de la superficie pactada.

2) Está fuera de lugar elucubrar con prolongaciones imaginarias de bordillos: lo relevante es que los vehículos estacionados ocupan en su mayor parte la propiedad de la parte actora, siendo ello inmisión que no tiene por qué ser tolerada toda vez que no queda amparada por el derecho real de servidumbre de paso. Así queda claramente grafiado en el antecitado dictamen pericial.

E) Es más, aunque se dispone de un acervo probatorio que acredita lo que se ha expuesto, hay que convenir con el juez de primera instancia en que la probanza ni siquiera es necesaria habida cuenta que esta ocupación del predio sirviente no ha sido oportunamente controvertida (en virtud del art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes):

1) Según dispone el art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, y el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Pues bien, se comprueba que, al contestar a la demanda (Lo único que acredita el informe pericial aportado, según reza su título, así como el resto de la documentación aportada de contrario, es la ocupación parcial y temporal de la servidumbre de paso mediante el estacionamiento de distintos vehículos, por tanto, sin carácter de permanencia y sin que ello perturbe, en ningún caso, el uso de dicha servidumbre por parte del hoy demandante),se admite explícitamente una ocupación "de la servidumbre de paso".La circunstancia de que la parte demandada haya cambiado de dirección letrada no justifica que se cuestione ahora lo que se concordó cuando correspondía posicionarse frente a las alegaciones del actor.

2) Lo mismo hay que decir en relación con lo manifestado en la vista de audiencia previa cuando quien entonces defendía a la apelante reiteró, en fase de fijación de hechos controvertidos (minutos 4 y 5 de la grabación a la que tiene acceso esta sala), que no se cuestionaba la invasión sino su temporalidad, insistiendo en que era "puntual"(en cuanto a la temporalidad, el acta notarial demuestra que, con independencia de que no siempre estacionasen los mismos vehículos y de que hubiera momentos en que no estuviera ninguno aparcado, lo cierto es que se trataba de una práctica no esporádica sino continuada en el tiempo).

CUARTO.-En cambio, el recurso debe ser estimado en lo que afecta a la demanda reconvencional salvo en lo que se refiere a los pedimentos en ella contenidos respecto de los que nada se argumenta en el escrito de interposición de recurso de apelación. Esta matización viene a colación de que, aun cuando en el suplico del escrito se interesa la estimación de la demanda reconvencional, se advierte que nada se cuestiona acerca de los motivos que han llevado al juez a quoa desestimar los pedimentos contenidos en el apartado Primero (Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3) y en los puntos A) y B) del apartado Segundo (se CONDENE al demandado: A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración. B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad).En la sentencia se argumenta que "la acción confesoria exige, como uno de sus presupuestos, que exista duda o controversia acerca de la realidad del hecho real limitativo del dominio. En este caso, ninguna de las partes litigantes cuestiona la existencia de la servidumbre de paso que grava el predio sirviente.(...) En consecuencia, si ni la existencia ni los términos de la servidumbre de paso son discutidos, la acción confesoria carece de fundamento. La pretensión de la parte actora debió, pues, vehiculizarse por otra vía"y esto no es puesto en tela de juicio por la apelante.

Así pues, lo que hay que abordar es la pretensión de la reconviniente de que se condene a la parte adversa "C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso. C)[sic] A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso",petición que a juicio de este tribunal debe ser acogida.

QUINTO.-La reconviniente alega que la reconvenida ha ejecutado obras que se apartan de lo pactado entre las partes en cuanto a la configuración del camino por el que discurre la servidumbre de paso. En particular, aduce que no se ha realizado la rotonda prevista y que, en su lugar, se ha levantado un muro y se han instalado puertas metálicas (no sólo no ejecutó en su día la rotonda (la cual, según es de ver en los diferentes planos obrantes en autos, debía tener un radio de siete metros) sino que, además, procedió al levantamiento de un muro de piedra que atravesaba de lado a lado el trazado de la servidumbre de paso constituida, anulando completamente el mismo, así como a la instalación de sendas puertas mecánicas).A este respecto, el perito de designación judicial Sr. Ángel, aparejador, ha dictaminado (acontecimiento 167 del expediente digital) lo siguiente:

A) Se verificó y contrastó la información descrita en la documentación del peritaje con los elementos de obra construidos. Cabe destacar que esta zona está prevista para la construcción de una rotonda que permita el giro de tránsito a los distintos vehículos de tracción que pudieran discurrir para el acceso a las dos fincas y actualmente se han ejecutado unas obras diferentes a la rotonda de 7m de radio.

B) Si comparamos las líneas de linde proyectadas en ambos documentos con el plano topográfico de la escritura de deslinde y su posterior documento de la escritura de corrección acordado por ambas partes, documento ANEXO Nº3 Y Nº4 respectivamente del presente informe, se puede observar la coincidencia de las líneas de deslinde, con las proporciones de tramos rectos, retranqueos y radio de curvatura de la zona en cuestión de la rotonda de giro para el tránsito de vehículos, donde actualmente se han construido las dos puertas actúales de acceso a las dos fincas y sus muros de delimitación.

C) Como perito del informe, menciono que las construcciones de muros y puertas de acceso de ambas fincas se han construido dentro de la finca nº NUM000, respetando el camino de acceso de servidumbre de paso sin impedir el acceso a la finca predio dominante nº NUM001. Según las escrituras de registro de servidumbre, se adjuntan una serie de planos que proyectan una rotonda de circulación para el tránsito de vehículos de tracción que facilita la maniobra para el cambio de sentido en dicho punto. Por lógica y dado el trazado de la servidumbre de paso acordada, dicha rotonda de maniobra debería haberse respetado.

D) El propietario de la finca predio sirviente modificó las entradas de acceso en el punto donde se debería construir la rotonda. Las modificaciones se realizaron dentro de la superficie de su parcela y respetando el acceso a la finca de predio dominante. Sin embargo, no se respetó la rotonda de maniobra para los vehículos de tracción mecánica. Para ello, se ejecutaron una serie de obras a base de pavimentos, muros de piedra y huecos de puertas, incluso puertas de carpintería metálica.

E) Se han ejecutado unas obras de mejora en la rotonda original de tierra que no han respetado el plano de servidumbre adjunto a la escritura. Sin embargo, estas obras no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos, dado que en la zona de entrada hay espacio suficiente para la maniobra de los mismos y además, en el interior de ambas fincas existen otras rotondas que permiten realizar el cambio de sentido.

Como se ve, queda acreditado que las partes, al definir las características del camino, previeron una rotonda de 7 metros de diámetro que, finalmente, no ha sido ejecutada por la propiedad del predio sirviente puesto que la ha sustituido por un muro y puertas metálicas. Esto no es cuestionado en la sentencia sino expresamente aceptado, pero se ofrecen dos argumentos para entender que, aun así, no procede la condena al cumplimiento de lo en su día pactado:

A) Las actuaciones del Sr. Estanislao suponen una mejora en el uso del predio dominante. La instalación de una puerta metálica, de la que ambos propietarios disponen de la llave, no puede considerarse una perturbación en el uso de la servidumbre, sino un medio para evitar el acceso a personas ajenas. La necesidad de usar una llave, manual o a distancia, aunque puede generar alguna molestia, en modo alguno tiene entidad suficiente para configurar la definición jurídica de perturbación en la posesión del derecho de paso.

B) La existencia de una servidumbre de paso no implica la pérdida del derecho a cercar la finca, sino el deber de preservar la servidumbre de paso, aunque exista una cerca o elemento semejante.

C) La parte reconviniente pretende revertir una situación que ha tolerado durante años. El muro de piedra y las puertas metálicas datan de, al menos, el 2012. Desde su levantamiento e instalación, hace ya más de una década, no consta ni una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada. (...) El primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención. (...) Resulta contrario a la lógica y la razón que, si el muro de piedra medianero y las puertas metálicas que dan acceso a las fincas causaran algún tipo de perturbación a la parte reconviniente, no se lo hubiese hecho saber así expresamente al Sr. Estanislao durante dos lustros.

SEXTO.-Este tribunal discrepa de estos razonamientos, por las siguientes razones:

A) El perjuicio para la apelante no radica en la instalación de la puerta metálica (al menos mientras disponga de llaves para su libre acceso) ni en el cerramiento del predio sirviente sino en el hecho de que, al prescindirse de la rotonda, la maniobrabilidad para vehículos que no sean turismos o similares se ve reducida, con las molestias que ello comporta.

B) El perito Sr. Ángel precisa que las modificaciones introducidas por la demandada reconvencional "no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos"pero, ante esto, hay que puntualizar lo siguiente:

1) Una cosa es no hacer imposible en gran medida y otra muy distinta ocasionar molestias, en especial cuando no hay ninguna obligación de tolerarlas. Tampoco el estacionamiento de vehículos reprochado a la demandada ocasiona grandes inconvenientes a la actora, "no imposibilita en gran medida la circulación de vehículos", mas no por ello se le ha negado su derecho a no padecer las molestias .

2) La enjundia de esas molestias depende de las dimensiones de los vehículos afectados, circunstancia que parece no ser tenida en cuenta en el dictamen ni en la sentencia de primera instancia. En este sentido, la parte reconviniente aporta fotografías (acontecimiento 55 del expediente digital) en las que se aprecia la reducida maniobrabilidad para camiones de tonelaje nada inusitado, que ven de este modo limitado o entorpecido su acceso a la finca de la recurrente para la ejecución de obras.

D) Por último, en lo que atañe a esa tolerancia que se atribuye a la apelante desde 2012, sin "una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada" por cuanto "el primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención",no cabe sino remitirse a los copiosos correos electrónicos acompañados a la demanda (acontecimiento 58 del expediente digital) en los que se comprueba que, al contrario de lo que se señala en la sentencia apelada, fueron numerosas y continuadas las quejas y reclamaciones a este respecto, y en tono bastante acalorado y hasta iracundo (correos remitidos en marzo y julio de 2015, enero de 2016, marzo de 2018 y diciembre 2019, al margen de muchos otros más recientes pero en cualquier caso anteriores a la demanda reconvencional).

En suma, la parte reconvenida está obligada a rehacer la obra en su día ejecutada para ajustarla a lo que se había convenido por las partes en cuanto a sus características y configuración.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede mantener lo decidido en primera instancia en lo que afecta a las ocasionadas por la demanda principal y, en lo tocante a las causadas por la demanda reconvencional, que es parcialmente estimada, cada litigante pechará con las propias más, si las hubiere, la mitad de las comunes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:

A) Los litigantes Sr. Estanislao y MIRACLE IBIZA, S.L., son propietarios de sendas fincas colindantes sitas en el término municipal de Santa Eulalia del Río de la isla de Ibiza.

B) El 23 de abril 2003 otorgaron una escritura de constitución de servidumbre de paso en los siguientes términos:

Don Estanislao, aquí representado por Don Bernard Theodor Schmalbrok, constituye servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad, escrita en el antecedente A), o predio sirviente, a favor de la finca propiedad de la entidad MIRACLE IBIZA, SOCIEDAD LIMITADA, igualmente aquí representada por Don Bernard Theodor Schmalbrok, descrita en el antecedente B), o predio dominante, consistente en: "(u)n camino de trescientos cinco metros de largo por cinco de ancho que ocupa una superficie de mil quinientos veinticinco metros cuadrados sobre la finca sirviente. Arranca el referido camino de la Carretera que conduce a la Cantera de Ses Planes, en la parroquia de Nuestra Señora de Jesús, y atravesando la finca sirviente de Oeste a Este llega hasta el lindero Oeste del predio dominante.

C) Posteriormente, en 2010, detallaron el trazado y la configuración del camino en planos que fueron objeto de protocolización notarial.

D) En la demanda que ha dado inicio al pleito, el Sr. Estanislao, titular del predio sirviente, ha interpuesto demanda formulando las siguientes pretensiones:

Con carácter principal:

(i) Se declare que MIRACLE IBIZA, S.L., titular Predio Dominante, se ha extralimitado en su derecho sobre la Servidumbre de Paso, incumpliendo su deber de respetarla, toda vez que ha promovido y permitido el estacionamiento de vehículos y el depósito de bienes muebles en su trazado incumpliendo los términos de la servidumbre;

(ii) En consecuencia, se declare extinguida la Servidumbre de Paso por incumplimiento grave y reiterado de la misma por parte de MIRACLE IBIZA, S.L. y;

(iii) Se condene a la demandada a retirar todos los bienes muebles del lugar donde se encuentra la Servidumbre de Paso, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de la retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

Con carácter subsidiario a la petición anterior, se solicita que se dicte en su día Sentencia en virtud de la cual:

(i) Se declare que la utilización de la Servidumbre de Paso por parte de la demandada debe limitarse exclusivamente at tránsito hasta su propiedad, sin obstaculizar el paso, dejando en todo momento su trazado expedito, condenando a su vez a la demandada a estar y pasar por tal declaración con sus consecuencias legales, y;

(ii) En consecuencia, se declare que MIRACLE IBIZA, S.L. no está facultada para aparcar o estacionar ningún vehículo, ni en la propiedad de D. Estanislao, ni dentro de la zona reservada a la servidumbre de paso, ni que pueda acumular material alguno (tales como bobinas de cables eléctricos o cubos de basura) susceptibles de perturbar el paso por la servidumbre de paso, y;

(iii) Se ordene a MIRACLE IBIZA, S.L. el cese en las perturbaciones que viene desarrollando consistentes, entre otros, en el estacionamiento de vehículos y en la acumulación bienes muebles, tales como bobinas de cables eléctricos y de cubos de basura, a lo largo del trazado de la servidumbre, y se condene a la demandada a retirar todos estos bienes del lugar donde se encuentran, a su costa, y, subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Estanislao a retirar dichos bienes muebles por sus propios medios, pudiendo repercutir el coste de esta retirada a MIRACLE IBIZA, S.L.

(iv) Se condene a MIRACLE IBIZA, S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

E) MIRACLE IBIZA, S.L., ha interesado la desestimación de la demanda y, a su vez, ha interpuesto demanda reconvencional en la que impetra lo siguiente:

PRIMERO.- Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3.

SEGUNDO.- Y en su virtud, se CONDENE al demandado:

A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración.

B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad.

C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso.

C) A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso.

D) Al pago de las costas procesales causadas.

F) En esta segunda instancia, se alza la demandada principal y actora reconvencional frente a la sentencia que, desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por el Sr. Estanislao pero acogiendo la subsidiaria, declara "que Miracle Ibiza, S.L. ha hecho un uso abusivo e inconsentido de la servidumbre de paso"por cuanto la misma "autoriza el acceso a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad de Ibiza" pero "no autoriza el estacionamiento de vehículos ni el depósito de bienes ni cualquier otra actuación que no se limite al tránsito para acceder a la finca"y condena "a Miracle Ibiza, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar en las perturbaciones e inmisiones y a retirar a su costa cuantos vehículos, bienes o cualesquiera otros elementos puedan existir en el trazado de la servidumbre de paso",así como "al pago de las costas procesales".Además, se desestima la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-De entrada, la demandada recurrente alega "VULNERACIÓN ARTÍCULO 413.1 Y 17.1 LEC PERDIDA DEL INTERÉS LEGITIMO DEL SR. Estanislao EN EL PROCEDIMIENTO" por cuanto, en el curso del proceso, el actor ha vendido el predio sirviente a su esposa. Sin embargo, esta sala asume el planteamiento desarrollado a este respecto por el juez a quoy puntualiza que:

A) El art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha sido infringido toda vez que no ha sido aplicado ni concurre el presupuesto para que debiera ser aplicado. Este precepto regula la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso a instancia del adquirente (Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente)y, en el presente caso, no solo la adquirente no ha solicitado la sucesión procesal sino que, al no hacerlo, manifiesta una tácita pero inequívoca voluntad de que sea su cónyuge quien siga defendiendo los intereses inherentes a la titularidad de la finca, lo cual efectivamente está llevando a cabo.

B) En lo que concierne al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que comenzar por señalar que la regla general en cuanto a variaciones producidas constante el litigio es la establecida por el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida. En esa misma línea, el art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil principia declarando que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda. Así pues, tratándose de una enajenación posterior a la interposición de la demanda, no puede surtir el efecto postulado por la apelante.

C) Es cierto que el mismo precepto plantea una salvedad a la regla general: excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Lo que aduce la demandada es que, como consecuencia de la pérdida del dominio sobre el predio sirviente, el actor ha perdido cualquier interés en lo que se discute, lo cual no se comparte habida cuenta de que, por su condición de cónyuge de la actual propietaria, mantiene un interés legítimo en que las posibilidades de uso de la finca no se vean mermadas por un ejercicio extralimitado de la servidumbre de paso. Esto no legitimaría para la interposición de la demanda (lo cual resulta irrelevante ya que ello tuvo lugar cuando el actor todavía era dueño) pero sí supone un interés legítimo suficiente a los efectos del art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prosecución del pleito.

D) La demandada apunta que, de adverso, no se ha acreditado, respecto de los Sres. Estanislao, "si se encuentran divorciados o no y, sobre todo, e incluso se desconoce si el Sr. Estanislao reside en la finca o no". Pues bien, siendo la recurrente la que alega falta de interés legítimo, lo que se advierte es que ella no ha tenido la menor intención de esclarecer si se ha producido ese divorcio que no alega pero conjetura, a lo que hay que añadir que la residencia o no residencia en el inmueble no es circunstancia determinante del interés.

TERCERO.-Pasando al pronunciamiento estimatorio en primera instancia de la pretensión subsidiaria de la demandada, igualmente ha de ser confirmado.

A) La parte demandada viene sirviéndose del trazado de la servidumbre de paso como lugar de estacionamiento, dejando sus vehículos ocupando espacio del predio sirviente. Esto constituye una flagrante extralimitación en el ejercicio de las facultades permitidas por el derecho de servidumbre por cuanto, en su condición de titular del predio dominante, está habilitada para usar el camino como lugar de tránsito pero no para convertirlo en zona de aparcamiento de vehículos a motor.

B) Este proceder queda acreditado por acta notarial (acontecimiento 13 del expediente digital) adjunta al escrito de demanda en la que se deja constancia de la presencia de vehículos estacionados los días 21, 22 y 23 de septiembre, 25 y 27 de octubre y 2 de noviembre de 2021 y a la que se acompañan fotografías que la ilustran.

C) También se adjunta al escrito de demanda dictamen pericial (acontecimiento 14 del expediente digital) elaborado por el topógrafo Sr. Calixto, aportado la parte actora, en el que se constata que también en la fecha en que visitó el lugar litigioso se encontraba un vehículo aparcado ocupando al camino e invadiendo "una superficie de 6,16 m2 sobre la finca registral NUM000 propiedad del Sr. Estanislao, y una superficie de 2,28 m2 en la finca registral NUM001, propiedad de MIRACLE IBIZA, S.L."

D) En el escrito de interposición de recurso de apelación se arguye que "el camino, con independencia del ancho establecido en la escritura, discurre ente los bordillos que se encuentran grafiados con dos líneas paralelas a cada lado del camino, de color gris. Por tanto, el camino va del bordillo al bordillo, tal y como se indica con la línea verde. (...) Este Letrado propuso un ejercicio muy simple al Juez de instancia, consistente en trazar una línea recta del bordillo para saber si el coche se encontraba aparcado invadiendo la zona del camino",con lo que se quiere llegar a la conclusión de que la superficie ocupada es inferior a 6,16 m2. Pues bien, a esto hay que oponer lo siguiente:

1) La servidumbre "no discurre entre los bordillos" "con independencia del ancho establecido en la escritura"sino que se proyecta sobre el predio sirviente a lo largo de la superficie pactada.

2) Está fuera de lugar elucubrar con prolongaciones imaginarias de bordillos: lo relevante es que los vehículos estacionados ocupan en su mayor parte la propiedad de la parte actora, siendo ello inmisión que no tiene por qué ser tolerada toda vez que no queda amparada por el derecho real de servidumbre de paso. Así queda claramente grafiado en el antecitado dictamen pericial.

E) Es más, aunque se dispone de un acervo probatorio que acredita lo que se ha expuesto, hay que convenir con el juez de primera instancia en que la probanza ni siquiera es necesaria habida cuenta que esta ocupación del predio sirviente no ha sido oportunamente controvertida (en virtud del art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes):

1) Según dispone el art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, y el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Pues bien, se comprueba que, al contestar a la demanda (Lo único que acredita el informe pericial aportado, según reza su título, así como el resto de la documentación aportada de contrario, es la ocupación parcial y temporal de la servidumbre de paso mediante el estacionamiento de distintos vehículos, por tanto, sin carácter de permanencia y sin que ello perturbe, en ningún caso, el uso de dicha servidumbre por parte del hoy demandante),se admite explícitamente una ocupación "de la servidumbre de paso".La circunstancia de que la parte demandada haya cambiado de dirección letrada no justifica que se cuestione ahora lo que se concordó cuando correspondía posicionarse frente a las alegaciones del actor.

2) Lo mismo hay que decir en relación con lo manifestado en la vista de audiencia previa cuando quien entonces defendía a la apelante reiteró, en fase de fijación de hechos controvertidos (minutos 4 y 5 de la grabación a la que tiene acceso esta sala), que no se cuestionaba la invasión sino su temporalidad, insistiendo en que era "puntual"(en cuanto a la temporalidad, el acta notarial demuestra que, con independencia de que no siempre estacionasen los mismos vehículos y de que hubiera momentos en que no estuviera ninguno aparcado, lo cierto es que se trataba de una práctica no esporádica sino continuada en el tiempo).

CUARTO.-En cambio, el recurso debe ser estimado en lo que afecta a la demanda reconvencional salvo en lo que se refiere a los pedimentos en ella contenidos respecto de los que nada se argumenta en el escrito de interposición de recurso de apelación. Esta matización viene a colación de que, aun cuando en el suplico del escrito se interesa la estimación de la demanda reconvencional, se advierte que nada se cuestiona acerca de los motivos que han llevado al juez a quoa desestimar los pedimentos contenidos en el apartado Primero (Se DECLARE la existencia de la servidumbre voluntaria de paso existente sobre la finca de su propiedad o registral nº NUM000, a favor de la finca propiedad de MIRACLE IBIZA S.L. o registral nº NUM001, en los términos establecidos en la escritura de constitución autorizada por el Notario de Ibiza Don Juan Acero Simón en fecha 23 de abril de 2003, con el número 792 de su protocolo, y se ORDENE su inscripción en el Registro de la Propiedad, remitiendo a tal efecto mandamiento al Registrador de la Propiedad de Ibiza número 3) y en los puntos A) y B) del apartado Segundo (se CONDENE al demandado: A) A estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración. B) A realizar las actuaciones oportunas para poder proceder a la inscripción de dicha servidumbre de paso en el Registro de la Propiedad).En la sentencia se argumenta que "la acción confesoria exige, como uno de sus presupuestos, que exista duda o controversia acerca de la realidad del hecho real limitativo del dominio. En este caso, ninguna de las partes litigantes cuestiona la existencia de la servidumbre de paso que grava el predio sirviente.(...) En consecuencia, si ni la existencia ni los términos de la servidumbre de paso son discutidos, la acción confesoria carece de fundamento. La pretensión de la parte actora debió, pues, vehiculizarse por otra vía"y esto no es puesto en tela de juicio por la apelante.

Así pues, lo que hay que abordar es la pretensión de la reconviniente de que se condene a la parte adversa "C) A ejecutar las intervenciones que resulten necesarias para restaurar y devolver la servidumbre de paso a su estado original, en concreto, a demoler y desinstalar a su costa el muro de piedra y las puertas mecánicas que actualmente impiden su uso. C)[sic] A cesar en las perturbaciones que vienen perjudicando la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute por mi mandante de la referida servidumbre de paso",petición que a juicio de este tribunal debe ser acogida.

QUINTO.-La reconviniente alega que la reconvenida ha ejecutado obras que se apartan de lo pactado entre las partes en cuanto a la configuración del camino por el que discurre la servidumbre de paso. En particular, aduce que no se ha realizado la rotonda prevista y que, en su lugar, se ha levantado un muro y se han instalado puertas metálicas (no sólo no ejecutó en su día la rotonda (la cual, según es de ver en los diferentes planos obrantes en autos, debía tener un radio de siete metros) sino que, además, procedió al levantamiento de un muro de piedra que atravesaba de lado a lado el trazado de la servidumbre de paso constituida, anulando completamente el mismo, así como a la instalación de sendas puertas mecánicas).A este respecto, el perito de designación judicial Sr. Ángel, aparejador, ha dictaminado (acontecimiento 167 del expediente digital) lo siguiente:

A) Se verificó y contrastó la información descrita en la documentación del peritaje con los elementos de obra construidos. Cabe destacar que esta zona está prevista para la construcción de una rotonda que permita el giro de tránsito a los distintos vehículos de tracción que pudieran discurrir para el acceso a las dos fincas y actualmente se han ejecutado unas obras diferentes a la rotonda de 7m de radio.

B) Si comparamos las líneas de linde proyectadas en ambos documentos con el plano topográfico de la escritura de deslinde y su posterior documento de la escritura de corrección acordado por ambas partes, documento ANEXO Nº3 Y Nº4 respectivamente del presente informe, se puede observar la coincidencia de las líneas de deslinde, con las proporciones de tramos rectos, retranqueos y radio de curvatura de la zona en cuestión de la rotonda de giro para el tránsito de vehículos, donde actualmente se han construido las dos puertas actúales de acceso a las dos fincas y sus muros de delimitación.

C) Como perito del informe, menciono que las construcciones de muros y puertas de acceso de ambas fincas se han construido dentro de la finca nº NUM000, respetando el camino de acceso de servidumbre de paso sin impedir el acceso a la finca predio dominante nº NUM001. Según las escrituras de registro de servidumbre, se adjuntan una serie de planos que proyectan una rotonda de circulación para el tránsito de vehículos de tracción que facilita la maniobra para el cambio de sentido en dicho punto. Por lógica y dado el trazado de la servidumbre de paso acordada, dicha rotonda de maniobra debería haberse respetado.

D) El propietario de la finca predio sirviente modificó las entradas de acceso en el punto donde se debería construir la rotonda. Las modificaciones se realizaron dentro de la superficie de su parcela y respetando el acceso a la finca de predio dominante. Sin embargo, no se respetó la rotonda de maniobra para los vehículos de tracción mecánica. Para ello, se ejecutaron una serie de obras a base de pavimentos, muros de piedra y huecos de puertas, incluso puertas de carpintería metálica.

E) Se han ejecutado unas obras de mejora en la rotonda original de tierra que no han respetado el plano de servidumbre adjunto a la escritura. Sin embargo, estas obras no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos, dado que en la zona de entrada hay espacio suficiente para la maniobra de los mismos y además, en el interior de ambas fincas existen otras rotondas que permiten realizar el cambio de sentido.

Como se ve, queda acreditado que las partes, al definir las características del camino, previeron una rotonda de 7 metros de diámetro que, finalmente, no ha sido ejecutada por la propiedad del predio sirviente puesto que la ha sustituido por un muro y puertas metálicas. Esto no es cuestionado en la sentencia sino expresamente aceptado, pero se ofrecen dos argumentos para entender que, aun así, no procede la condena al cumplimiento de lo en su día pactado:

A) Las actuaciones del Sr. Estanislao suponen una mejora en el uso del predio dominante. La instalación de una puerta metálica, de la que ambos propietarios disponen de la llave, no puede considerarse una perturbación en el uso de la servidumbre, sino un medio para evitar el acceso a personas ajenas. La necesidad de usar una llave, manual o a distancia, aunque puede generar alguna molestia, en modo alguno tiene entidad suficiente para configurar la definición jurídica de perturbación en la posesión del derecho de paso.

B) La existencia de una servidumbre de paso no implica la pérdida del derecho a cercar la finca, sino el deber de preservar la servidumbre de paso, aunque exista una cerca o elemento semejante.

C) La parte reconviniente pretende revertir una situación que ha tolerado durante años. El muro de piedra y las puertas metálicas datan de, al menos, el 2012. Desde su levantamiento e instalación, hace ya más de una década, no consta ni una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada. (...) El primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención. (...) Resulta contrario a la lógica y la razón que, si el muro de piedra medianero y las puertas metálicas que dan acceso a las fincas causaran algún tipo de perturbación a la parte reconviniente, no se lo hubiese hecho saber así expresamente al Sr. Estanislao durante dos lustros.

SEXTO.-Este tribunal discrepa de estos razonamientos, por las siguientes razones:

A) El perjuicio para la apelante no radica en la instalación de la puerta metálica (al menos mientras disponga de llaves para su libre acceso) ni en el cerramiento del predio sirviente sino en el hecho de que, al prescindirse de la rotonda, la maniobrabilidad para vehículos que no sean turismos o similares se ve reducida, con las molestias que ello comporta.

B) El perito Sr. Ángel precisa que las modificaciones introducidas por la demandada reconvencional "no imposibilitan en gran medida la circulación de vehículos"pero, ante esto, hay que puntualizar lo siguiente:

1) Una cosa es no hacer imposible en gran medida y otra muy distinta ocasionar molestias, en especial cuando no hay ninguna obligación de tolerarlas. Tampoco el estacionamiento de vehículos reprochado a la demandada ocasiona grandes inconvenientes a la actora, "no imposibilita en gran medida la circulación de vehículos", mas no por ello se le ha negado su derecho a no padecer las molestias .

2) La enjundia de esas molestias depende de las dimensiones de los vehículos afectados, circunstancia que parece no ser tenida en cuenta en el dictamen ni en la sentencia de primera instancia. En este sentido, la parte reconviniente aporta fotografías (acontecimiento 55 del expediente digital) en las que se aprecia la reducida maniobrabilidad para camiones de tonelaje nada inusitado, que ven de este modo limitado o entorpecido su acceso a la finca de la recurrente para la ejecución de obras.

D) Por último, en lo que atañe a esa tolerancia que se atribuye a la apelante desde 2012, sin "una sola reclamación al Sr. Estanislao para su derribo o retirada" por cuanto "el primer reproche por una supuesta perturbación en el uso de la servidumbre de paso se contiene en el escrito de reconvención",no cabe sino remitirse a los copiosos correos electrónicos acompañados a la demanda (acontecimiento 58 del expediente digital) en los que se comprueba que, al contrario de lo que se señala en la sentencia apelada, fueron numerosas y continuadas las quejas y reclamaciones a este respecto, y en tono bastante acalorado y hasta iracundo (correos remitidos en marzo y julio de 2015, enero de 2016, marzo de 2018 y diciembre 2019, al margen de muchos otros más recientes pero en cualquier caso anteriores a la demanda reconvencional).

En suma, la parte reconvenida está obligada a rehacer la obra en su día ejecutada para ajustarla a lo que se había convenido por las partes en cuanto a sus características y configuración.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede mantener lo decidido en primera instancia en lo que afecta a las ocasionadas por la demanda principal y, en lo tocante a las causadas por la demanda reconvencional, que es parcialmente estimada, cada litigante pechará con las propias más, si las hubiere, la mitad de las comunes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.