Sentencia Civil 297/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 141/2023 de 15 de abril del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba diversas pretensiones, unas en relación con las construcciones ejecutadas por la demandada en la terraza común de uso privativo de la vivienda de la demandada, y otras en relación con los daños ocasionados en la vivienda inferior como consecuencia de filtraciones de agua procedentes de dicha terraza privativa. Así, alegaba que la demandada habría ejecutado en la terraza de su vivienda dos construcciones y anclado, en la fachada, un termo y un aparato de aire acondicionado que altera la estructura, configuración y estado exterior del edificio sin disponer de autorización de la Comunidad de propietarios, solicitando su eliminación. Mientras que, a su vez, y como consecuencia de tales obras, se habrían producido filtraciones de agua en la vivienda inferior, solicitando que se ejecuten trabajos de impermeabilización de la terraza, se reparen los daños ocasionados en la pared y techos de la vivienda inferior y se indemnicen los daños ocasionados en un sofá y una lámpara de techo en importe de 653 euros.

La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda en lo que se refiere a la reparación de los daños ocasionados por la filtración de agua en los enseres indicados, oponiéndose por el contrario al resto de pretensiones y, en particular, a la eliminación de los elementos existentes en su terraza privativa y ejecución de trabajos de impermeabilización del suelo, al considerar que la filtración de agua no se produce por tales construcciones de más de veinte años de antigüedad, sino debido a la lluvia y al taponamiento del sumidero por falta de mantenimiento, sin que tales filtraciones se hayan vuelto a producir.

SEGUNDO.-Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en la primera instancia que recordó la previsión del artículo 1902 del Código Civil (CC), que determina que "el que por acción u omisión causare un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado";y, a su vez, la del artículo 1910 de dicho texto legal, en tanto prevé que "el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma, responsabilidad aplicada a los daños por agua o líquidos";precepto este que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1ª), de 19 de diciembre de 2006, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, conforme prevé, asimismo, la sentencia de dicho TS de 28 de mayo de 2008. Y, por lo que se refiere a las pretensiones relativas a la eliminación de las construcciones, termo y aire acondicionado y pavimento, la sentencia recordó la previsión de los artículos 7.1 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), señalando el primero que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad";e indicando el segundo que "Es obligación de cada copropietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos".

Seguidamente, el Juzgador a quoanalizó la prueba obrante en autos, para terminar estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios y por Dª Rosa, contra Dª Mariana, y, en consecuencia, condenando a esta a reparar los daños ocasionados en la pared y techo de la vivienda de la Sra. Rosa, así como a ejecutar a su costa los trabajos de impermeabilización de la terraza de la vivienda de su propiedad, eliminando, también a su costa, las construcciones ejecutadas en la terraza, los elementos adheridos a la fachada y el pavimento instalado en la parte de la terraza que continúa descubierta, hasta reponerla a su estado original.

Todo ello lo fundó la resolución de instancia en las concretas argumentaciones jurídicas que, seguidamente, son transcritas por la Sala:

? "Dicho cuanto antecede, y en lo que se refiere a las acciones ejercitadas por Rosa sobre la base del artículo 1902 CC , la demandante renunció a la acción relativa a la reparación de los daños ocasionados en los enseres de la vivienda de su propiedad (sofá y lámpara), que no así a los ocasionados en paredes y techo de la vivienda, por cuanto a pesar de realizarse los trabajos de reparación de tales elementos, los mismos se han vuelto a ver dañados como consecuencia de nuevas filtraciones de agua, cuestión ésta reconocida por la propia demandada.

? En lo que se refiere al resto de pretensiones, debe tenerse en cuenta que, en lo que se refiere al origen de las filtraciones ocasionadas, se dispone en las actuaciones de dos informes periciales de parte, el elaborado por el Sr. Domingo, que determina su origen en la construcción de dos anexos, como por la existencia de un pavimento colocado que afecta a la impermeabilización de la terraza, mientras que el Sr. Celestino, perito de la demanda, mantiene que el origen se encuentra en la obturación puntual del desagüe de pluviales existente en la vivienda de la demandada debido a la falta de mantenimiento de la misma, en particular, por la existencia de hojas y tierras que taponaban dicho sumidero.

? Sin embargo, del informe pericial judicial elaborado por la Sra. Antonieta, cabe llegar a la conclusión de que el origen de las filtraciones de agua procede de las obras ejecutadas en la terraza de la demandada, que habrían supuesto el desplazamiento del sumidero de pluviales, con unas dimensiones no suficientes para la correcta evacuación del agua de pluviales, siendo dicha modificación, junto a la falta de mantenimiento y limpieza, lo que habrían provocado las filtraciones de agua, resultando necesario impermeabilizar la terraza y, para ello, retirar el pavimento y los elementos constructivos ejecutados sobre la misma.

? Por lo demás, y en lo que se refiere a las pretensiones de eliminación de los elementos instalados en la terraza privativa, debe tenerse en cuenta que a los efectos de acometer la impermeabilización de la terraza, como indica la Sra. Antonieta, debe llevarse a cabo la retirada del pavimento y los elementos constructivos instalados en la misma, unos elementos que, además, afectan a la estructura, configuración y estado exterior del edificio, y ello a pesar de la antigüedad de los mismos y de la pasividad mostrada por la comunidad actora, quien en todo caso no autorizó tales construcciones, resultando ahora necesaria su supresión en orden a evitar que continúen produciéndose las filtraciones de agua que afectan a la vivienda inferior, lo que resulta extensible al termo y al aparato de aire acondicionado, ejecutado en la fachada del edificio y afectando a su configuración sin disponer de autorización alguna para su ejecución prestada por la comunidad de propietarios actora, con independencia de que la misma haya autorizado o no o haya ejercido acciones frente al resto de propietarios que hayan podido ejecutar la colocación de elementos similares en la fachada del edificio."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se expondrán en esencia.

TERCERO.-Destaca la representación procesal de la parte apelante que existen, en la terraza litigiosa, dos construcciones distintas, la primera, o Volumen I de la terraza del DIRECCION001, es una cubierta de chapa metálica que lleva más de 20 años, remitiéndose al respecto a la testifical y subrayando que, cuando adquirió la vivienda la demandada, lo que ocurrió en 2016, ya estaba realizada dicha construcción (fotos 2 y 3 de la contestación a la demanda).

Considera que dicho Volumen I está consolidado y no ha provocado daños, y, además, las filtraciones litigiosas son recientes (01/06/2020); señalando que no se ha acreditado el año de realización de dicho Volumen I, ni tampoco del Volumen II, pero concluye que en 2002 ya existían, por lo que llevan, como mínimo, 18 años. Subraya, en dicho sentido, que las fotos aéreas de 2002 evidencian la presencia de ambos volúmenes.

Con relación al Volumen II, realizado con posterioridad al primer volumen, afirma que, al igual que este, también la acción sobre aquel está prescrita puesto que lleva más de 18 años desde su ejecución por el anterior titular. Sostiene que se ha renovado el pavimento interior, pero eso no ha incidido en el daño.

Por ello, concluye que cualquier acción relativa a eliminar estos volúmenes está totalmente injustificada porque, por un lado, no son la causa de los daños ocasionados, y, por otro, cualquier actuación relativa a su demolición está prescrita.

Con relación a la causa de las filtraciones, considera que el perito de la actora, Sr. Domingo, se equivoca al atribuir el Volumen II a obras de 2020, y vuelve a señalar a la testigo Dª Apolonia, en lo relativo a que las dos construcciones las hizo el anterior propietario. Añade la apelante, no obstante, que el baño del Volumen II únicamente se ha renovado.

Destaca seguidamente, con relación al origen de las filtraciones, que su perito (Perito de la demandada, Sr. Celestino) comprobó que las filtraciones venían de la obturación de las bajantes, por lo que son puntuales; y que el canal de desagüe (renovado por las obras en la terraza) tiene unas dimensiones correctas, no siendo este la causa de las filtraciones.

Afirma, en dicho sentido, que la perito judicial, Sra. Antonieta, si bien manifestó que dicho diámetro eran insuficiente, esto era una apreciación subjetiva, pues es de las dimensiones de origen, estando, dicha manifestación, controvertida por el perito de la demandada, Sr. Celestino. Asimismo, considera la apelante que la citada perito judicial atribuyó la causa de las filtraciones y humedades a las modificaciones, pero no concretó a qué modificaciones se refiere.

Afirma, por otro lado, que no es necesario derribar las construcciones para impermeabilizar, y que la perito judicial, Sra. Antonieta, no es contundente a la hora de afirmar que debe demolerse todo, cuando el Sr. Celestino, con experiencia profesional, cree que se puede hacer la reparación sin demoler.

Finalmente, respecto de los aparatos de termo y de aire acondicionado, anclados a la fachada, afirma la apelante que nada tienen que ver con las filtraciones y subraya que todos los vecinos tienen aparatos similares anclados en la fachada y visibles desde el exterior, remitiéndose nuevamente a la testifical de Dª Apolonia y a las fotografías de la pericial del Sr. Celestino. Concluyendo la recurrente que, además, el aparato de autos está retranqueado y, por lo tanto, no es tan visible desde el exterior.

En conclusión, la parte apelante anticipó, en la alegación señalada como Quinta de la apelación, que solicitaba: "la revocación de la resolución de instancia, admitiendo esta parte se condene a mi mandante a realizar las obras de impermeabilización necesarias que garanticen la no filtración de aguas incluso en caso de puntual obturación del desagüe, así como a reparar los daños de la pared y techo ocasionados, siendo ello una medida costosa pero justa. Sin condena en costas."

Y, finalmente, se remitió a dicha alegación en el suplico, en el que pidió que la Sala tenga por presentado e interpuesto el recurso de apelación y, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia "conforme se solicita en la alegación quinta y sin condena en costas a mi mandante".

Por su parte, la representación procesal de la apelada afirmó en su escrito de oposición a la apelación, por un lado y como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, que según tenía ya comunicado al Juzgado mediante escrito de fecha 16 de enero de 2023: "..., dos días antes de presentar el recurso a cuya estimación nos oponemos, la recurrente Sra. Mariana, vendió dicha vivienda D. Roberto (su actual propietario).".

Destacó seguidamente, en cuanto al fondo del asunto, que la terraza es de uso privativo exclusivo de la parte demandada; y, en cuanto a la relación de causalidad, considera que viene determinada por la perito judicial, Sra. Antonieta.

Reprocha a la contraparte, en cuanto al Volumen I, que no determina exactamente la antigüedad, y, en cualquier caso, denuncia el hecho de que la invasión del elemento común, con alteración del trazado de las bajantes, se produjo sin consentimiento de la Comunidad.

Respecto de los trabajos precisos afirma que, conforme a la pericial judicial, es necesario el levantamiento del pavimento de ambos volúmenes. Y, en cuanto al baño reformado por la demandada, afirma la apelada que invade otra porción de la terraza común, siendo una obra de reciente ejecución.

Recuerda, por otro lado, que se trata de obras ilegales que, además, fueron realizadas sin la correspondiente dirección técnica.

Finalmente, con relación a los aparatos de termo y de aire acondicionado, afirma que aquél dota de agua caliente al nuevo baño, está en la fachada y no hay ningún otro de este tipo en la fachada del edificio. Y, respecto de los aparatos de aire acondicionado de otras viviendas de la Comunidad, expone la apelada que se hallan en los balcones y que fueron realizados conforme a lo acordado por la Comunidad.

Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando que se tuviera por formulada en tiempo y forma oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario contra la sentencia, y que la Sala confirme en su integridad la resolución recurrida de adverso.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que si bien, según destaca la representación procesal de la parte apelante, existen en la terraza litigiosa dos construcciones distintas que fueron realizadas por el anterior propietario y que llevan, cuando menos, 18 años, destacando, en dicho sentido, las fotos aéreas de 2002, y, como consecuencia, alega la prescripción de la acciones ejercitadas encaminadas al derribo de dichas construcciones. Sin embargo, la sentencia de instancia no trató la excepción de prescripción en una incongruencia omisiva que, no obstante, no fue denunciada en primera instancia en sede de subsanación o complemento de la sentencia ex art. 215 de la LEC, pese a que, cuando hay incongruencia por omisión, es doctrina jurisprudencial consolidada (vide STS de 28 de junio del 2010) que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó, de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación. Así lo viene considerando la doctrina jurisprudencial reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627). De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152).

Por otro lado, y sin perjuicio de tener que analizar la relación de causalidad entre tales construcciones y los daños por filtración, lo cierto es que en caso de que tal relación de causalidad se acredite, o incluso no se descarte, la conclusión es que la existencia de daños por filtraciones que, al persistir hoy día (de hecho, la parte actora-apelada se aportó ante la Sala en esta alzada, como hecho nuevo, documental relativa a una prueba de estanqueidad del inmueble litigioso que dio como resultado nuevas filtraciones), constituyen daños continuados, facultan a la parte perjudicada a ejercitar la acción al renovarse el plazo prescriptivo con la sucesión de acontecimientos originados por tal causa.

Pero, en cualquier caso, no se discute en autos que la superficie de la terraza, sobre la cual se han levantado dichas construcciones, es propiedad de la Comunidad de propietarios, por lo que el derecho de esta a exigir la restitución al estado original no puede propiamente considerarse como un acción personal del artículo 1964 del CC, que prescribe a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (según la reforma de 2015); sino que debemos partir de la base de que, al pretender la parte actora la desaparición de tales construcciones que invaden dicha propiedad de la Comunidad, la acción presenta una proyección real que, al no concurrir a favor de la demandada los requisitos del artículo 1957 del Código Civil, que exigen, para ganar por prescripción el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes "con buena fe y justo título",ello determina que los derechos de la demandada no se han consolidado en la medida en que, cuando menos, no le asiste el exigido "justo título". Lo que, puesto en relación con el artículo 1963, siempre del CC, impide también compartir la pretensión de prescripción invocada en apelación.

Por todo ello, debe desestimarse la excepción de prescripción, penetrando ahora en el fondo del asunto en orden a analizar la causa de las filtraciones. Respecto de la cuales, desde luego, no claudica la causalidad por el hecho de que existan periciales contradictorias sobre la influencia de tales construcciones en la causación de las filtraciones, puesto que las conclusiones del perito de la actora, Sr. Domingo, pese a ser contradictorias con las del perito de la demandada, Sr. Celestino, vienen a ser compartidas por la perito judicial, Sra. Antonieta. Y, si bien apunta la apelante la existencia, en esta última pericial, de cierta inconcreción sobre el origen de las mismas al no determinar la influencia que sobre estas hubieran podido tener unas u otras obras, lo cierto es que la parte apelante olvida que, como señaló la sentencia, la responsabilidad exigida a la demandada no solo es enmarcable en el artículo 1902 del Código Civil, sino también en el 1910 de dicho texto legal, que constituye un supuesto de responsabilidad objetiva. Del que, en consecuencia, cabe derivar que la carga de la prueba va de cuenta de la parte que, titularizando y ocupando el bien sito sobre el afectado y del que traen origen las filtraciones, niega la influencia en estas de una obras y alteraciones en las que, como hemos visto, la pericial actora y la judicial sitúan la causa. Todo ello, agravado por el hecho de que, además, tales modificaciones fueron construidas sin permiso de la Comunidad y en un elemento propiedad de esta, sin que, por otro lado, conste un proyecto arquitectónico tendente a garantizar la corrección técnica de la sobrecarga de volúmenes incorporados en la cubierta comunitaria. Sin que, por otro lado, quede liberada la demandada por el alegato de que estaba así cuando lo compró, puesto que, además de ser ella la causahabiente del vendedor para lo que aquí nos ocupa, es también la titular, al tiempo de la demanda, del inmueble causante de los daños y perjuicios a la Comunidad y a la codemandante, sin que conste que, hoy por hoy, haya procedido a la realización de las necesarias obras de reparación (cabe remitirse, otra vez, al "hecho nuevo" incorporado en la alzada como documental, en el que se evidencia por acta notarial una prueba fallida de estanqueidad).

Cabe citar, en orden a ilustrar la idea de la responsabilidad civil objetivable por daños causados por filtraciones de agua, respecto del titular u ocupante del piso desde el que se produce la filtración, lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo ( Roj: STS 2904/2001 - ECLI:ES:TS:2001:2904), Sala de lo Civil, núm. 334/2001, de fecha 06/04/2001 (Pte. Sr. González Poveda), que recuerda que (los subrayados son añadidos por la Sala):

"En materia de daños causados por filtraciones de agua desde los pisos superiores, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1993 que: 1ª. Entre los preceptos que el Código Civil dedica a regular las "obligaciones que nacen de culpa o negligencia" (Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto), el caso objeto de litis tiene una incardinación o subsunción normativa específica en el art. 1910 de dicho Cuerpo Legal(que es el que con acierto, aplican las coincidentes sentencias de instancia), cuyo precepto, ofreciendo una clara muestra de la denominada "responsabilidad objetiva" o "por riesgo"y refiriéndose exclusivamente al que llama "cabeza de familia" (con el que quiere denominar al que, por cualquier título, habita una vivienda, como personaje "principal" de la misma, en unión de las personas que con el conviven, formando un grupo familiar o de otra índole), responsabilizaa dicho "principal" o "cabeza de familia" de los daños causados "por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma", dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de "numerus clausus"( sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1984 ), han de incluirse tanto las cosas sólidas como las liquidas que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daño a tercero en su persona o en sus cosas.2ª. La mencionada responsabilidad "ex" art. 1910, limitada exclusivamente como acaba de decirse, al que, por cualquier título (arrendatario, en el caso que nos ocupa), habilita la vivienda como "principal" o "cabeza de familia" en la misma, no alcanza al propietario-arrendador de la vivienda que, como es obvio, no habita en ella; 3ª. Si bien podría también exigirse responsabilidad extracontractual o aquiliana al propietario-arrendador de la vivienda, aunque nunca con base en el citado precepto, sino en el genérico art. 1902 del Código Civil , ello sería en el supuesto de que habiendo sido la causa determinante del daño el mal estado de las instalaciones de la vivienda, el propietario-arrendador conociendo dicha circunstancia, hubiera dejado de cumplir la obligación que le incumbe de repararlas ( núm. 2º, del art. 1554 del citado Código y art. 107 de la Ley de Arrendamientos urbanos ), ...".

Adviértase, en dicho sentido, que el referido desarrollo jurisprudencial que extiende analógicamente al agua la responsabilidad por caída o por filtraciones, tiene su razón de ser en la absoluta indefensión en que, en otro caso, se situaría al titular del inmueble inferior en orden a evitar más daños y a reparar los sufridos, puesto que, en defecto de tal asistencia legal y jurisprudencial, no tendría modo de hacer habitable su inmueble.

Afirma la apelante, por otro lado, que no es necesario derribar las construcciones para impermeabilizar, y considera que la perito judicial, Sra. Antonieta, no es contundente al respecto. Pero, tal y como se afirma en la pericial judicial elaborada por Sra. Antonieta: "para poder solventar el problema de las filtraciones se deben ejecutar trabajos de impermeabilización de la totalidad de la terraza y de conexión con las bajantes comunitarias, circunstancia que obliga al levantado del pavimento y elementos constructivos afectados.".Lo que, unido a la pericial actora, elaborada por el Sr. Domingo, que considera necesario devolver la terraza a su estado original antes de realizar las obras de reparación e impermeabilización, lleva a la Sala a concluir que, no solo la parte demandada no acredita la suficiencia de una eventual reparación sin derribar los volúmenes constructivos realizados sobre la terraza, sino que la prueba evidencia la necesidad de dicha demolición para el buen fin de la reparación. Nótese, por otro lado, que los elementos a demoler, como se ha reiterado, fueron ilegalmente construidos y su presencia provoca daños continuados por filtraciones en la vivienda de la codemandante.

En definitiva, nuevamente la parte apelante no desvirtúa la conclusión judicial que ya determinaba que, dada la naturaleza de los daños y la causa que los provoca, resulta "necesario impermeabilizar la terraza y, para ello, retirar el pavimento y los elementos constructivos ejecutados sobre la misma."

Por lo tanto, no puede prosperar el recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento judicial, contenido en el Fallo de la sentencia, en el que se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios y por Dª Rosa, contra Dª Mariana, y se condena a esta a reparar los daños ocasionados en la pared y techo de la vivienda de Dª Rosa, así como a ejecutar a su costa los trabajos de impermeabilización de la terraza de la vivienda de su propiedad, eliminando a su costa las construcciones ejecutadas en la terraza, y el pavimento instalado en la parte de la terraza que continúa descubierta, hasta reponerla a su estado original.

QUINTO.-Llegados a este punto, considera la Sala que merece un capítulo aparte lo relativo a los elementos adheridos a la fachada, es decir, el termo y el aparato de aire acondicionado. Respecto de los cuales la apelante considera que, estando anclados en la fachada, sin embargo, nada tienen que ver con las filtraciones y subraya que todos los vecinos tienen aparatos similares, visibles desde el exterior; remitiéndose nuevamente a la testifical de Dª Apolonia y a las fotografías de la pericial del Sr. Celestino. Concluyendo la recurrente que, además, el aparato de autos está retranqueado y, por lo tanto, no resulta tan visible desde el exterior.

Cabe recordar que, en este punto, la representación procesal de la apelada afirma que el termo dota de agua caliente al nuevo baño y está en la fachada, y no hay ningún otro de este tipo en la fachada del edificio. Y, respecto de los aparatos de aire acondicionado de otras viviendas de la Comunidad, expone que se hallan en los balcones y que fueron realizados conforme a lo acordado por la Comunidad.

Marco apelatorio en el que la observación de las fotografías acompañadas a la pericial de la parte demandada, elaborada por el Sr. Celestino, evidencia que, ciertamente, todos los balcones de la Comunidad que aparecen en dichas fotografías están dotados de aparatos de aire acondicionado mucho más visibles que el denunciado en autos, el cual aparece retranqueado, lo que dificulta su visión, y, en consecuencia, la alteración de la estética de la fachada es de entidad inferior en este que en los instalados en los balcones de los distintos pisos de la Comunidad. Y, si a ello añadimos que, según reconoce la propia representación procesal de la parte apelada, la Comunidad tiene acordada la instalación de los aparatos de aire en los balcones, la conclusión es que obligar a la retirada del aparato de aire acondicionado de menor impacto estético que los existentes constituiría un agravio comparativo que, en el caso de autos, no se justifica.

Cabe recordar, en dicho sentido, que la STS de 17 de junio de 2015, recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012, vino a señalar que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustentan en unas finalidades claramente amparadas en la norma. De modo que no se produciría vulneración del principio de igualdad cuando concurran las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis;c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

De modo que, en el caso de autos, reconociendo la propia parte actora en su escrito de oposición a la apelación, que los aires acondicionados sitos en los balcones fueron realizados conforme a lo acordado por la Comunidad, lo cierto es que no se justifica que la Comunidad no haya autorizado obras similares, y, por otro lado, no se alega un cambio de postura por parte de la Comunidad.

Pudiendo apreciar la Sala, en definitiva, que en el caso de autos se persiguen en bloque unas obras que, en la mayor parte y como hemos visto, son ilícitas y causantes de daños tangibles a la vecina de abajo, codemandante, y por extensión a los intereses de la Comunidad; pero no es así en el caso concreto de los aparatos de aire acondicionado, autorizados por la Comunidad en los balcones y que, en el caso de autos, presenta aún menor impacto estético al estar retranqueado, por lo que procede estimar el recurso en este punto.

Dejando, en consecuencia, sin efecto la condena de instancia en el solo sentido de no incluir la eliminación del elemento adherido a la fachada consistente en los aparatos de aire acondicionado.

No ocurre, sin embargo, lo propio con el termo instalado en la fachada, del que no se prueba, ni siquiera se afirma propiamente, que existan otros termos similares anclados en la pared de la Comunidad y, por lo tanto, fuera de su localización en los elementos arquitectónicos propios de tal fin (en especial celadurías), por lo que no puede prosperar el recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben mantenerse con cargo a la demandada, al persistir una estimación sustancial de la demanda al ser notorio que, la revocación de la condena a la retirada del aparato de aire acondicionado, presenta entidad escasa en el marco de lo globalmente debatido en autos. Todo ello, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.