Sentencia Civil 298/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 411/2024 de 15 de abril del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba una acción de nulidad de contratos de aprovechamiento por turno y reclamación de cantidad, solicitando en su suplico que se dictase sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "1. La nulidad, o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes en fechas 6 de mayo de 2008; 27 de agosto de 2008; 19 de mayo de 2009 y 5 de octubre de 2011 con obligación de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos de dichos contratos, que se detallan como sigue:

- A. Devolución del pago hecho en virtud del precio de los contratos (principal) menos los usos, en virtud de los años trascurridos desde la fecha de primera ocupación establecida:

- a. Por el contrato litigioso nº 1 (el de fecha 06 de mayo de 2008) CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS EUROS (43.800€), MENOS LOS USOS acreditados en autos a razón de 876€ por semana/año; o subsidiariamente aquellos transcurridos desde el primer año de uso previsto, hasta la interposición de la presente.

- b. Por el contrato litigioso nº 2 (el de fecha 27 de agosto de 2008): TREINTA Y SIENTE MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON UN CÉNTIMO DE EUROS (37.230,01€), MENOS LOS USOS acreditados en autos, a razón de 744,60€/año por semana/año. Subsidiariamente los usos que se hayan podido suceder atendiendo a los términos del contrato hasta la presente demanda.

- c. Por el contrato litigioso nº 3 (el de fecha 19 de mayo de 2009): DIECISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS (17.625€), MENOS LOS USOS acreditados en autos, a razón de 352,50€/año por semana/año. Subsidiariamente los usos que se hayan podido suceder atendiendo a los términos del contrato hasta la presente demanda.

- d. Por el contrato litigioso nº 4 (el de fecha 05 de octubre de 2011): SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (63.600€), MENOS LOS USOS acreditados en autos a razón de 1.272€ por semana/año; o subsidiariamente aquellos transcurridos desde el primer año de uso previsto, hasta la interposición de la presente.

? B. Como consecuencia del incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/98 , devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente, que fue tal y como expresamos en el Hecho Segundo, la cantidad ascendente a:

- A. Por el contrato litigioso nº 1, de fecha 06/05/2008: OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (87.600€).

- B. Por el contrato litigioso nº 2, de fecha 27/08/2008: TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON UN CÉNTIMO DE EUROS (37.230,01€).

- C. Por el contrato litigioso nº 4, de fecha 05/10/2011: VEINTIÚN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (21.734,46€).

? C- Más los intereses legales que se devenguen como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos.

? D- Además, se solicita que se deje sin efecto el certificado de membresía, a todos los efectos legales oportunos, como consecuencia de la declaración de nulidad.

? 2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas en el plazo prohibido en el artículo 11 de la Ley 42/98 , y que han quedado reflejadas en el Hecho Segundo de esta demanda, con la obligación a las demandadas de devolver a mis mandantes tanto de dichas cantidades por duplicado, es decir:

- Por el contrato litigioso nº 1, de fecha 06/05/2008: CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (175.200€).

- Por el contrato litigioso nº 2, de fecha 27/08/2008: SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON DOS CÉNTIMO DE EUROS (74.460,02€).

- Por el contrato litigioso nº 4, de fecha 05/10/2011: CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EUROS (43.468,92€).

- Más los intereses legales devengados como consecuencia de las declaraciones de nulidad.

? Además, solicitamos que se declare la nulidad de las cláusulas número 3 de los términos y condiciones de los contratos litigiosos que obligan a mis mandantes al pago de una cuota de mantenimiento por su carácter abusivo.

? Todo ello con la expresa imposición de las Costas procesales."

La parte demandada compareció y contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con imposición de costas a los actores.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia comenzó analizando la pretensión de la falta de legitimación pasiva alegada por "MCVI MANAGEMENT" respecto de la nulidad que se postula, y consideró que "es correcta la alegación de los Demandados en este punto, pues los Contratos dejan claro quién percibe el precio de los mismos, que es MCVI HOLIDAYS, y qué papel juega MCVI MANAGEMENT, que es la prestadora de los servicios de mantenimiento. Pero, reconocido en la demanda que el objeto de este pleito no es el pago de las cuotas de mantenimiento (Pág. 19 de la demanda), el hecho de que las dos entidades demandadas pertenezcan al grupo DIRECCION000 no puede implicar ni una confusión de su personalidad jurídica ni el nacimiento por ese solo hecho de una solidaridad entre ellas, por lo que en caso de declaración de nulidad y condena a la devolución de las prestaciones de los Contratos, ésta última pretensión solo podrá ser ejercitada."

En segundo lugar, la sentencia analizó los anticipos prohibidos de los pagos, concluyendo que "..., los pagos afectados por la prohibición del art. 11 de la Ley 42/98 serían únicamente los de los Contratos 1 y 4, ya que los pagos realizados bajo los Contratos 2 y 3 se habrían realizado después del periodo de desistimiento de diez días y antes del periodo de tres meses, pero sin que en este caso fuera aplicable la prohibición de realizar anticipos ya que -hay que adelantar- no estamos aquí en el supuesto de falta de información en el contrato al que se refiere el art. 10.2, pues se entiende que las Condiciones Generales de los Contratos formaban parte integrante de éstos, tal y como se lee en los mismos, y la información a la que se refiere el art. 10.2 se encontraba no tanto en el documento como tal del Contrato sino en el cuerpo de dichas Condiciones Generales, como se explica más adelante en esta sentencia."

En cualquier caso, el Juzgados a quoconsideró prescrita la acción para la reclamación de tales pagos, puesto que, si bien la acción para solicitar la nulidad de los contratos es imprescriptible, sin embargo, la acción de restitución está sometida a plazo de prescripción, siendo dicho plazo en la actualidad el de 5 años ( art. 1964 Código Civil) , pues "..., no es una acción de restitución para la devolución de prestaciones que nazca de la nulidad de los Contratos, sino un acción distinta e independiente de la nulidad, derivada de la infracción de la prohibición de aceptar anticipos en el periodo de desistimiento como señala el art. 11 de la Ley 42/98 . De hecho, así lo reconoce la propia demanda, cuyo apartado 2 de su Suplico formula con carácter subsidiario, y para el caso de que no se estime la petición de nulidad articulada en el apartado 1 del suplico, la devolución por duplicado de los anticipos del precio abonados bajo los Contratos. Y esa acción, dadas las fechas del pago de los anticipos (2008, 2009 y 2011), estaría prescrita, siendo correcto el razonamiento de la contestación a la demanda (apartados 199 a 205) en los siguientes términos: .../..."

Seguidamente, la sentencia analizó la entrega de las Condiciones Generales y la información contenida en las mismas, concluyendo que, sobre este punto, partiendo de considerar como hecho probado -a través de la ficta confessiode los actores ex art. 304 LEC- la entrega a estos de las Condiciones Generales y la aceptación de las mismas, tales Condiciones Generales deben entenderse como parte integrante de los contratos litigiosos. Exponiendo al respecto que "..., la jurisprudencia ha admitido que las Condiciones Generales pueden incorporarse al contrato mediante su firma o mediante la suscripción de una declaración expresa de que el adquirente las conoce, le han sido entregadas y acepta su incorporación al contrato. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 3976/2015 de 7 de septiembre declaró:

"Tercero. (...) el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen los Contratos y que una copia de las mismas le ha sido entregada.

En el caso enjuiciado, la mención a las condiciones generales que integraban los Contratos estaba redactada de un modo claro (...) y recogía la entrega a los adherentes del documento en que se contenían. (...) las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en el art. 5 en relación al 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación , se han cumplido"."

Añadió el Magistrado-Juez a quoque, en idéntico sentido, cabía citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga núms. 561/2021 de 20 de septiembre de 2021 y 646/2021 de 5 de noviembre de 2021, Audiencia Provincial de Barcelona núm. 183/2016 de 28 de octubre de 2015, Audiencia Provincial de Segovia de 1 de septiembre de 2011 y Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2010.

Por lo que procedió a acudir al análisis de dichas Condiciones Generales para determinar si, respecto de ellas, se puede predicar la falta de información sobre los aspectos exigidos por el art. 9 de la Ley 42/98 y sobre la determinación del objeto de los Contratos. Concluyendo, tras una motivación pormenorizada, en que hay que entender que los distintos puntos del art. 9 de la Ley 42/98 están recogidos en los Contratos y en las Condiciones Generales que forman parte de los mismos.

Acto seguido la sentencia analizó la pretensión de nulidad de los contratos por indeterminación del objeto contractual, aspecto respecto que alegan los actores al amparo del art. 1.7 de la Ley 42/98 y a la jurisprudencia que citan del Tribunal Supremo, encabezada por la sentencia 775/2015, que considera la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto como motivo de nulidad del referido contrato. Sin embargo, la sentencia de instancia concluyó que: "de la documentación aportada por los Demandados, las Condiciones Generales, no cabe hablar de indeterminación del objeto de los Contratos, pues tal y como explica la contestación a la demanda y se ha resumido en el punto (ii) del Fundamento de Derecho anterior, tal objeto se concreta en el complejo DIRECCION000 en Son Antem (Mallorca) al que se refieren los derechos adquiridos, que consisten en el derecho a utilizar una villa de dos o tres habitaciones (según cada Contrato) durante el número de semanas fijado en cada Contrato durante la temporada Oro, definida en la página 19 de las Condiciones Generales y que comprende las semanas 12, 15 a 20, 24 a 26 y 35 a 40, todas inclusive. Además de ello, afirma la contestación:

"Adicionalmente, para determinar sus derechos, y sin perjuicio del carácter flotante o intercambiable de los derechos, una vez que se firman los Contratos, MVCI asigna a cada cliente una villa de las comprendidas en la tipología definida en los Contratos y una semana concreta, de las correspondientes a la temporada definida en los Contratos. En este caso, se asignó a los SRES. Balbino Lorena, en virtud del contrato de 6 de mayo de 2008, la villa 0812 durante las semanas 20, 24, 25 y 26; en virtud del contrato de 27 de agosto de 2008, la villa 0831 durante las semanas 38 y 39; en virtud del contrato de 19 de mayo de 2009, la villa 0762 durante la semana 39; y en virtud del contrato de 5 de octubre de 2011, la villa 0755 durante las semanas 35 y 36"."

Destacó la sentencia, en tal sentido, que dicha manifestación no ha sido cuestionada por la parte actora, y que, por lo tanto, no se puede hablar de indeterminación del objeto del contrato. Reiterando el Juzgador que "tal alegación es contradictoria con el hecho de que los Actores lleven quince años haciendo uso de sus derechos en el complejo Son Antem, pues hay que presumir, por pura lógica, que cuando los Actores han utilizado sus derechos bajo los Contratos, lo han hecho en una de las semanas a las que tenían derecho en la temporada Oro y en una determinada villa, de dos o tres habitaciones según cada Contrato, sin que haya constancia de queja alguna por parte de los Actores en relación con este punto a lo largo de tales años."

Seguidamente el Magistrado-Juez de instancia analizó la nulidad de los Contratos por ser de duración indefinida, aspecto en el que se alegaba en la demanda que no establecen la duración de los derechos adquiridos bajo los mismos, por lo que considera que su duración es indefinida y ello contravendría la norma imperativa del art. 3 de la Ley 42/98, que prohíbe taxativamente la venta superior al límite máximo de 50 años y determinaría la sanción de nulidad, con cita de sentencias en este sentido ( STS de 15 de enero de 2015, Pleno, 24 y 30 de mayo de 2016 y 7 de junio de 2016), en las que, básicamente, el Tribunal Supremo considera, a la luz de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 48/92, que la comercialización tras la escritura de adaptación a la citada Ley, de turnos preexistentes aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley 42/98, entre ellos, el relativo al tiempo establecido en el art. 3.1 (50 años).

Petición que no atendió tampoco la sentencia de instancia habida cuenta de que, en fechas 28 de junio y 21 de julio de 2023, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre este asunto consagrando una solución distinta a lo que había sido su línea tradicional y desestimando, en tal sentido, la alegación de nulidad por causa de duración ilimitada en casos idénticos al que nos ocupa. Todo ello, concluyendo la sentencia apelada que:

"En el caso que nos ocupa no estamos ante una duración indefinida de los Contratos, pues las Condiciones Generales, como ya se ha explicado, recogen un plazo de duración superior a los 50 años que marcan tanto la Ley 42/98 como la Ley 4/2012, en concreto hasta 2079, pero ese supuesto hay que entenderlo comprendido en la expresión "o plazo cierto" que cierra tanto la DT 2 ª como la DT Única, y por tanto la doctrina de las sentencias citadas es aplicable a este caso, en el que la duración no es indefinida, sino que es por "plazo cierto", hasta enero 2079, por más que sea una duración superior a los 50 años, y la consecuencia debe ser la desestimación de la alegación de nulidad por tener los Contratos una duración indefinida."

Acto seguido la sentencia analizó lo relativo a las cuotas de mantenimiento, destacando que los actores manifiestan claramente en su demanda que su pago no es objeto de la presente reclamación; concretando que: "no se ha facilitado por los Demandados la información requerida por la ley y que tiene por objeto que el adquirente se forme una idea sobre las obligaciones que asume con la suscripción del contrato, y ello ni en el momento de la firma de los contratos ni en el momento del devengo.".Petición que se desestimó, destacando la sentencia que: "Una vez más, no deja de ser sorprendente que a estas alturas, después de quince años de utilización de los derechos adquiridos bajo los Contratos y de pago durante ese tiempo de las Cuotas sin prueba de queja de alguna, los Actores aleguen falta de información sobre las Cuotas y su incremento desproporcional durante el paso de los años como causa para solicitar la nulidad de la cláusula 3 de los Contratos por su carácter abusivo. .../...Es necesario destacar al respecto de esta causa de nulidad que los Actores han mostrado muy poco interés en aportar prueba alguna sobre este punto, y de hecho, no se ha determinado ni siquiera con exactitud cuál es el importe de los Cuotas en la actualidad, lo que habría permitido una comparación con las Cuotas que figuraban en cada uno de los Contratos."

Llegados a dicho punto, el Juzgador de instancia insistió en que las Condiciones Generales recogen el régimen de actualización de las cuotas, por lo que no comparte el criterio de los actores de falta de información sobre las mismas, exponiendo lo siguiente: "..., pues a la vista está que la cláusula IV de las Condiciones Generales proporciona una detallada información sobre este punto y sobre el proceso de aprobación anualmente de las Cuotas por la Junta Consultiva. Tampoco parece que se pueda tachar de arbitrario tal procedimiento por dejar en manos de MVCI la determinación del importe de las Cuotas, pues, como se ha señalado, las mismas deben ser aprobadas no por MCVI, sino por la Junta Consultiva, compuesta por titulares de los derechos. Y que las Cuotas sean más o menos caras o hayan aumentado más o menos es un punto distinto, ajeno a este pleito, en el que no se cuestiona ni se reclama el precio de las Cuotas, pero que no determina su carácter abusivo por falta de información, pues del análisis de la documentación citada hay que concluir que dicha información existía y se facilitó a los Actores, de los que por lo demás no hay rastro de queja sobre esta cuestión, como ya se ha señalado antes, a lo largo de estos años de vida de los Contratos, razones por las que debe desestimarse la pretensión de nulidad de los Actores."

Por todo ello, el Juzgador de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la actora, exponiendo la conclusión siguiente (el subrayado es realizado por esta Sala): "Cabe añadir por último, volviendo a la Exposición de Motivos de la Ley 42/98, que a su vez evoca la Directiva 94/47/CE , que el objetivo de esa Directiva era establecer un nivel de protección eficaz para los adquirentes, y en el presente caso, no se alcanza a entender dónde reside la desprotección de los Actores, resultando muy chocante, como se ha dicho ya en varios puntos de esta sentencia, la conducta de los Actores, que suscriben hasta cuatro contratos en años sucesivos y llevan quince años disfrutando del producto adquirido sin que conste queja o reclamación alguna. Esa no es la conducta de quien se siente desprotegido, sino que más bien parece responder a un criterio oportunista buscando obtener un beneficio económico a través de una argumentación que invoca un interés que no merece ser objeto de protección."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la representación procesal de la parte apelante que concurre legitimación pasiva de "MANAGEMENT, S.L.", trayendo a colación el art. 1.5 de la Ley 42/98, en el que se hace constar que: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Añadiendo que las empresas demandadas suscriben los contratos sin que se realice ningún tipo de diferenciación entre las funciones que realiza cada una de ellas, actuando en todo momento como una unidad empresarial, como así ha reconocido la adversa. Además de ello, concluye la recurrente que las empresas "MVCI Holidays" y "MVCI Management" ostentan su domicilio en la misma dirección, como se puede comprobar en el encabezado del primer contrato litigioso ("Ctra. Cádiz-Málaga, km. 193, Urbanización Marbella del Este, E-29600, Marbella, España").

En este primer punto, debe concederse razón a la parte apelante, tal y como se resolvió por esta Sala en el rollo núm. 631/23, en el que recayó sentencia en fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinticuatro, donde se explica que tal reivindicación actora es compartida por el Tribunal, que, asimismo, alcanzó similar conclusión en sentencia de 20 de diciembre de 2022 (Pte. Sra. Paniza Fullana), que señaló que:

"En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente.

Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones.

Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello.

En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas."

Todo ello, bien entendido que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 ( Roj: STS 634/2014 - ECLI:ES:TS:2014:634), dictada con el número 64/2014 en materia de solidaridad derivable de las circunstancias de la obligación y de la conexión interna entre los deudores (Pte. Sr. Sastre Papiol):

"Ciertamente la norma general es que en caso de concurrencia de dos o más deudores en una sola obligación, ésta se constituya con el carácter de mancomunada ( art. 1137 Cc ), salvo que del texto de la obligación no resulte otra cosa, por lo que la deuda se presumirá dividida en tantas partes iguales como deudores haya ( art. 1138 Cc ).

Pero también la jurisprudencia de esta Sala ha sentado una interpretación correctora del art. 1137 Cc , en orden a no exigir una expresa manifestación a favor de la solidaridad, admitiendo su existencia cuando las características de la obligación permitan deducir la voluntad de los interesados en crear una obligatio generadora de responsabilidad solidaria, y de modo especial cuando se trata de facilitar la garantía del perjudicado al existir una interna conexión entre las obligaciones de los distintos deudores ( SSTS de 19 a abril de 1983 , 7 de enero y 13 de febrero de 1984 , 26 de abril de 1985 , 20 de octubre de 1986 , 12 y 17 de marzo y 12 de mayo de 1987 , 11 de octubre de 1989 , entre otras muchas). Entre las más recientes, la núm. 43/2014 de 5 de febrero y la núm. 892/2008, de 8 de octubre, que señalan que la producción de un daño por varios causantes desemboca en una solidaridad que impone a cada uno la obligación de satisfacerlo íntegramente; y finalmente las STS de 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003 ; 13 de febrero de 2009, RC 2200/2003 y 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003 , que señalan que el art. 1137 Cc tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una unidad de objeto o comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos."

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación en este punto, reconociendo la legitimación pasiva de ambas codemandadas respecto de las acciones ejercitadas en autos.

CUARTO.-Seguidamente, respecto de la apelación en la que se cuestiona la naturaleza anexa del documento de las Condiciones Generales del contrato y se afirma la nulidad del contrato por duración ilimitada (infracción del art. 3 de la ley 42/98), concluyendo que, en el presente supuesto "no se cumple con las exigencias contenidas en la ley especial aplicable, dado que como hemos alegado y acreditado, la duración del contrato no viene establecida en el propio contrato, sino que se recoge en un documento separado al mismo, denominado por la contraparte documento de Condiciones Generales, y sin ninguna solemnidad que haga intuir al adquirente su relevancia en la contratación, en este caso, además, y como se desarrollará en otro expositivo, ni siquiera fue entregado a mis mandantes en el momento de la firma, además de que no puede entenderse que forma parte del contrato. El hecho de que dicho aspecto sobre la duración no quede fijado en los contratos suscritos por las partes implica que la duración del mismo sea por un tiempo indefinido, cuestión absolutamente vedada por el artículo 3 de la Ley 42/98 , que limita la duración de este tipo de derechos entre 3 y 50 años, lo cual desemboca en la nulidad de los mismos, como ha determinado el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias (Pleno de la Sala Civil, de 15 de enero de 2015 ), erigiéndose como doctrina jurisprudencial."

En este punto, sin perjuicio de lo que se expondrá por la Sala más adelante sobre la pretendida nulidad de los contratos por razón de la duración y la evolución jurisprudencial al respecto, aprecia la Sala que la parte apelante no solo no desplaza, sino que ni siquiera ataca propiamente el razonamiento judicial merced al cual se sostiene que es jurisprudencialmente admisible que las Condiciones Generales se incorporen al contrato mediante su firma o mediante la suscripción de una declaración expresa de que el adquirente las conoce, le han sido entregadas y acepta su incorporación al contrato, concordando la Sala que cabe considerar como hecho probado -a través de la ficta confessiode los actores ex art. 304 LEC (a la que se volverá más tarde)- la entrega a estos de las Condiciones Generales y la aceptación de las mismas. En este sentido, la sentencia exponía los puntos siguientes, a saber:

? "Al respecto, la jurisprudencia ha admitido que las Condiciones Generales pueden incorporarse al contrato mediante su firma o mediante la suscripción de una declaración expresa de que el adquirente las conoce, le han sido entregadas y acepta su incorporación al contrato. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 3976/2015 de 7 de septiembre declaró:

"Tercero. (...) el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen los Contratos y que una copia de las mismas le ha sido entregada.

En el caso enjuiciado, la mención a las condiciones generales que integraban los Contratos estaba redactada de un modo claro (...) y recogía la entrega a los adherentes del documento en que se contenían. (...) las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en el art. 5 en relación al 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación , se han cumplido".

? En idéntico sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga 561/2021 de 20 de septiembre de 2021 y 646/2021 de 5 de noviembre de 2021 , Audiencia Provincial de Barcelona 183/2016 de 28 de octubre de 2015 , Audiencia Provincial de Segovia de 1 de septiembre de 2011 y Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2010 .

? Una última consideración sobre este punto: en materia de Condiciones Generales, el control de incorporación a que hacen referencia los art. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación ha sido considerado por el Tribunal Supremo como un control de "cognoscibilidad" (sentencia de 27 de octubre de 2020 y en el mismo sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 521/2023 de 29 de junio de 2023 ), de forma que es necesario que el consumidor haya podido entender tales Condiciones, lo que obviamente no se puede dar, de entrada, si las Condiciones Generales no se acompañan al contrato y han sido firmadas y aceptadas por el consumidor. Pues bien, ante la alegación de los Actores de la falta de información como motivo de nulidad de los Contratos, hay que poner de relieve una nota destacada de los mismos, como es el hecho de que los Actores firman cuatro contratos en distintas fechas: dos en 2008, otro en 2009 y otro en 2011. La hipótesis de esa acusada falta de información alegada por los Actores casa muy mal con el hecho de que los Actores, a pesar de esa pretendida falta de información, suscribieran no uno, sino hasta cuatro contratos de aprovechamiento por turno y lleven más de quince años utilizando sus semanas correspondientes en el complejo Son Antem.

? La conclusión sobre este punto es que, partiendo de considerar como hecho probado -a través de la ficta confessio de los autores ex art. 304 LEC - la entrega a los Actores de las Condiciones Generales y la aceptación de las mismas, tales Condiciones Generales deben entenderse como parte integrante de los Contratos, por lo que será necesario acudir al análisis de las mismas, lo que se hará a continuación, para determinar si respecto de ellas se puede predicar la falta de información sobre los aspectos exigidos por el art. 9 de la Ley 42/98 y sobre la determinación del objeto de los Contratos."

Cabe recordar, en dicho sentido y ex abundantia,que, ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 - Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933) cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

QUINTO.-Seguidamente, la apelante denuncia la que considera falta de actividad probatoria respecto de la entrega del documento de las Condiciones Generales, cuestionando, en dicho sentido, el que la sentencia de instancia haya declarado probada la entrega del documento denominado Condiciones Generales sobre la base de la ficta confessiodel art. 304 LEC, reprochando a la sentencia que, en la consideración de la recurrente, esta "...únicamente se apoya en la figura de la ficta confessio, dado que mis representados no pudieron comparecer debido a problemas técnicos con la conexión, a pesar de existir otros elementos probatorios respecto al mismo hecho controvertido.". Cuando, en el entender de dicha parte, esta institución jurídica "no es de aplicación automática, sino que se presenta como una potestad. Así da cuenta el art. 304 LEC , determinando que "el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos", erigiéndose como una potestad, y no una obligación."

Apreciando la Sala en dicho punto que la sentencia de instancia no se apoya, a la hora de considerar que en el caso de autos fueron entregadas y explicadas la Condiciones Generales a los actores, exclusivamente en la ficta confessio,sino también en otros datos objetivables singularmente concurrentes en el caso enjuiciado, cuales son, especialmente, la sucesiva adquisición, por cuatro veces muy espaciadas en el tiempo, del mismo producto a las mismas partes. Lo que tiene difícil concordancia, como afirma la sentencia en argumentos acomodados a la lógica del día a día contractual (incluso con particulares cuya realidad cognitiva no ha sido puesta en entredicho), con una pretendida desinformación justificativa de la nulidad hoy buscada. Añadiendo la sentencia, como conclusión última, que de la Exposición de Motivos de la Ley 42/98, que a su vez evoca la Directiva 94/47/CE, se deriva que el objetivo de esa Directiva era establecer un nivel de protección eficaz para los adquirentes: "y en el presente caso, no se alcanza a entender dónde reside la desprotección de los Actores, resultando muy chocante, como se ha dicho ya en varios puntos de esta sentencia, la conducta de los Actores, que suscriben hasta cuatro contratos en años sucesivos y llevan quince años disfrutando del producto adquirido sin que conste queja o reclamación alguna. Esa no es la conducta de quien se siente desprotegido, sino que más bien parece responder a un criterio oportunista buscando obtener un beneficio económico a través de una argumentación que invoca un interés que no merece ser objeto de protección."

Adviértase, por otro lado y en orden a comprender la apreciación judicial de la ficta confessio,la cual, desde luego y como reconoce la propia parte apelante, es plenamente susceptible de apreciación judicial ex art. 304 de la LEC, que, en el caso de autos, existió además un singular episodio que viene a operar ex abundatia,narrado en la sentencia y que la Sala reproduce en los puntos siguientes en orden a ilustrar los acontecimientos, a saber:

? "La parte demandada solicitó como prueba, que fue admitida, el interrogatorio de parte de los Actores, y la Letrada de éstos solicitó que pudieran declarar por videoconferencia, por residir fuera de España, lo que fue aceptado por este Juzgador.

? En el acto del juicio el 16 de enero de 2024, presentes las partes y sus Letrados y preparada la videoconferencia, resultó que los Actores no se pudieron conectar desde Suiza por algún problema técnico.

? Ante ello, este Juzgador ofreció a la Letrada de los Actores la posibilidad de suspender en ese momento el juicio y volver a fijar nueva fecha, con la advertencia de que en ese caso no se admitiría otra declaración por vía telemática sino que los Actores deberían acudir personalmente a declarar, bajo apercibimiento de que si no lo hicieran podrían ser declarados confesos ex art. 304 LEC :

? la Letrada de los Actores solicitó poder consultar esta alternativa con los Actores, lo que llevó a cabo, manifestando a continuación que los Actores preferían que se celebrara el juicio como estaba previsto sin su declaración, aún habiendo sido advertidos del art. 304 LEC .

? A continuación se reanudó el juicio, y el Letrado de los Demandados formuló, a efectos del art. 304 LEC , las siguientes preguntas a los Actores, respecto de las cuales se les declara confesos ex art. 304 LEC :

- si los Actores acudieron a una reunión con un comercial de MCVI en la que les dieron información personalizada sobre el funcionamiento del régimen y el uso de los derechos

- si en dicha reunión se les informó de la existencia de un plazo de desistimiento de diez días en el que no podían realizar los pagos

- si en esa reunión se les entregó y explicó punto por punto el documento de Condiciones Generales, y ello para cada Contrato

- si en esa reunión se les informó de la duración del Contrato y estuvieron conformes con la misma

- si en esa reunión se les otorgó un apartamento determinado en unas semanas concretas en virtud de cada Contrato

- si fueron plenamente conocedores de dicha asignación, pues ésta figuraba en las cuotas de mantenimiento que se les pasaban posteriormente

- si han hecho uso del programa de intercambio hasta en diez ocasiones

- si han hecho uso de esos derechos ininterrumpidamente durante quince años sin que haya habido nunca una queja por su parte.

? Pues bien, la consecuencia del episodio que se acaba de referir no puede ser otra que la de considerar probadas, conforme prevé el art. 304 LEC , las preguntas del Letrado de los Demandados, y por tanto, entender recibidas y aceptadas por los Actores las Condiciones Generales como parte de los Contratos, con las importantes consecuencias que de ello se van a derivar en cuanto a las alegaciones de los Actores de ser causa de nulidad la ausencia de ciertas menciones en los Contratos que sin embargo sí se recogen en las Condiciones Generales."

Por lo tanto, la Sala no puede respaldar las manifestaciones apelatorias en lo relativo a que exista una pretendida falta de actividad probatoria respecto de la entrega del documento de Condiciones Generales, ni sobre su adecuada explicación y demás circunstancias tenidas en consideración por el Magistrado-Juez a quopara llegar a tales conclusiones probatorias, porque, además de tener encaje en el art. 304 de la LEC, sucede que tal conclusión de falta de justificación de la pretendida desinformación es plenamente concordante con el proceder de la actora de adquirir, hasta en cuatro ocasiones espaciadas en varios años, el mismo producto que hoy pretende denostar.

SEXTO.-Seguidamente, la apelante pretende la nulidad del contrato por indeterminación del objeto contractual, explicando que estamos ante un sistema flotante, no constando en los contratos descripción del alojamiento y del turno, pues solo se especifica de manera general el número de semanas, tipo de temporada y vivienda. Todo ello, en la consideración de la recurrente: "conduce a la nulidad radical del contrato también por esta causa al no constar válidamente identificado su objeto ya que se transmiten los derechos en modalidad flotante, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia que es perfectamente aplicable al contrato celebrado por mis mandantes."

Apreciando la Sala que, con tales alegaciones, no se desvirtúan -nuevamente- los motivos en virtud de los cuales la sentencia recurrida alcanzó la conclusión contraria. Exponiendo en ella que, de la documentación aportada por los demandados relativa a las Condiciones Generales, no cabe hablar de indeterminación del objeto de los Contratos por las razones siguientes:

? "...tal y como explica la contestación a la demanda y se ha resumido en el punto (ii) del Fundamento de Derecho anterior, tal objeto se concreta en el complejo DIRECCION000 en Son Antem (Mallorca) al que se refieren los derechos adquiridos, que consisten en el derecho a utilizar una villa de dos o tres habitaciones (según cada Contrato) durante el número de semanas fijado en cada Contrato durante la temporada Oro, definida en la página 19 de las Condiciones Generales y que comprende las semanas 12, 15 a 20, 24 a 26 y 35 a 40, todas inclusive. Además de ello, afirma la contestación:

"Adicionalmente, para determinar sus derechos, y sin perjuicio del carácter flotante o intercambiable de los derechos, una vez que se firman los Contratos, MVCI asigna a cada cliente una villa de las comprendidas en la tipología definida en los Contratos y una semana concreta, de las correspondientes a la temporada definida en los Contratos. En este caso, se asignó a los SRES. Balbino Lorena, en virtud del contrato de 6 de mayo de 2008, la villa 0812 durante las semanas 20, 24, 25 y 26; en virtud del contrato de 27 de agosto de 2008, la villa 0831 durante las semanas 38 y 39; en virtud del contrato de 19 de mayo de 2009, la villa 0762 durante la semana 39; y en virtud del contrato de 5 de octubre de 2011, la villa 0755 durante las semanas 35 y 36".

? Esta manifestación no ha sido cuestionada por la parte actora.

? A vista de lo anteriormente expuesto, entiendo que no se puede hablar de indeterminación del objeto del contrato, y se reitera que tal alegación es contradictoria con el hecho de que los Actores lleven quince años haciendo uso de sus derechos en el complejo Son Antem, pues hay que presumir, por pura lógica, que cuando los Actores han utilizado sus derechos bajo los Contratos, lo han hecho en una de las semanas a las que tenían derecho en la temporada Oro y en una determinada villa, de dos o tres habitaciones según cada Contrato, sin que haya constancia de queja alguna por parte de los Actores en relación con este punto a lo largo de tales años."

Todo ello, bien entendido que los efectos del art. 304 LEC, relativos a la ficta confessio,abarcan el hecho de que, en la reunión con los compradores se les otorgó un apartamento determinado en unas semanas concretas en virtud de cada contrato, siendo plenamente conocedores de dicha asignación.

SÉPTIMO.-Se pretende, acto seguido, la nulidad de los contratos por la venta de derechos por un periodo ilimitado de tiempo en contra del art. 3 de la Ley 42/98. Expone la apelante, en dicho sentido, que en los contratos objetos de la presente litis se concierta la adquisición de derechos de aprovechamiento por turnos por un periodo ilimitado de tiempo, toda vez que en sus clausulados no se recoge cuál es la duración de los derechos adquiridos, debiendo entenderse, por tanto y según expone, que su duración es indefinida y, por ende, contra legem,ya que se ha vulnerado la norma imperativa recogida en el artículo 3 de la Ley 42/98 la cual deja taxativamente prohibida la venta superior al límite máximo de 50 años.

En dicho punto la Sala se vuelve a remitir a la sentencia recaída en el rollo núm. 631/23 de este Tribunal, en fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinticuatro, en la que se hacía constar que debemos remitirnos a la actual Jurisprudencia, reflejada e las sentencias del Tribunal Supremo referidas en el recurso: núm. 1048/2023 de 28 de junio y núm. 1199/2023, de 21 de julio, que han aclarado y precisado la doctrina anterior del Tribunal Supremo emanada de la sentencia de 15 de enero de 2015, referida en la resolución de instancia y en la oposición al recurso. Exponiendo esta Sala, en dicha resolución, lo que se transcribirá (el subrayado es añadido):

"Consecuentemente, con arreglo a la sentencias núm. 1048/2023 de 28 de junio y núm. 1199/2023, de 21 de julio , que constituyen jurisprudencia reiterada y han aclarado y precisado la doctrina anterior del Tribunal Supremo refiriéndose a regímenes preexistentes que se habían adaptado a la Ley 42/1998 manteniendo la naturaleza de los derechos según el régimen preestablecido, se ha de entender que, tal y como sostiene dicha primera sentencia y reitera la segunda, en la actualidad no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes. Dice, en concreto, el TS en la primera de la sentencia citadas ( Roj: STS 2991/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2991 ), nº 1048/2023, de fecha 28/06/2023, relativa a la acción de nulidad de contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno por no fijar un plazo de duración:

"5. Para decidir el caso que ahora juzgamos hay que partir de que después de la entrada en vigor de la Ley 4/2012 (que deroga el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, que derogó la Ley 42/1998) la norma de derecho transitorio aplicable al tiempo compartido preexistente a la Ley 42/1998 es la contenida en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

Este apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998, no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998. Y es razonable que en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 no se establezca remisión a un apartado anterior porque no existe un apartado anterior en esta transitoria que se refiera a los plazos máximos de duración, sino tan solo este apartado tercero que expresamente permite que los regímenes preexistentes continúen teniendo una duración indefinida si hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido en la escritura de adaptación. Por este motivo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes."

Por ello, el límite de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 no resulta de aplicación a todos los contratos suscritos después de la entrada en vigor de la Ley, sino que, cuando se trate de derechos creados en un régimen preexistente, tal límite sólo será de aplicación cuando el contrato pertenezca a un régimen que haya sido adaptado a la Ley transformando los derechos (transmitidos o no transmitidos) en derechos de aprovechamiento por turno, lo que no es el caso de autos, tal y como se deriva de la documental, no impugnada ni cuestionada por la apelada al respecto."

Y, dicha línea se pronunció la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga (ECLI:ES:APMA:2020:880), en su sentencia núm. 304/2020, de fecha 25/06/2020, en la que eran también demandadas las hoy apelantes: "MVCI HOLIDAYS, S.L." y "MVCI MANAGEMENT, S.L.", y donde, respecto de la escritura de adaptación de 5 de diciembre de 2000, exponía en su Fundamento jurídico quinto:

"QUINTO.- Partiendo de estas consideraciones generales, procede examinar la naturaleza y duración del régimen que hoy nos ocupa y valorar si el contrato litigioso se ajusta o no a los requisitos exigibles sobre duración, de acuerdo con el régimen jurídico descrito, resulta determinante destacar que en la escritura de adaptación otorgada el 5 de Diciembre de 2000 (f. 150 ss.), Mvci se acogió a la opción 1ª que acaba de describirse, de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, párrafo tercero.

Así resulta del apartado 5 de la escritura (f. 201) sobre Naturaleza de los derechos a transmitir en el futuro, a cuyo tenor "De conformidad con lo preceptuado en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998, de 15 de Diciembre , los comparecientes, según intervienen, manifiestan que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulta del régimen descrito anteriormente, es decir, tendrán naturaleza idéntica a los ya enajenados".

Es esencial destacar que MVCI optó por el referido régimen jurídico. La doctrina jurisprudencial, tratándose de regímenes preexistentes, tiene declarado la necesidad de su adaptación a los requisitos de duración de la Ley 42/1998, si bien sólo se ha pronunciado respecto de los que se acogen a la opción 2ª de la D.T. Segunda, apartado 2, párrafo tercero , es decir, a la opción que se ha denominado sistema mixto, consistente en mantener el régimen anterior para los derechos ya enajenados, y comercializar los turnos no transmitidos como "derechos de aprovechamiento por turno", es decir, como derechos ajustados a la Ley 42/1998.

.../...

En consecuencia, la citada doctrina jurisprudencial que se cita por la representación del actor y apelante no es de aplicación al supuesto enjuiciado, en el que se optó tras la adaptación por la demandada manteniendo el régimen preexistente para la transmisión de los posteriores derechos sin comercializar los "turnos" aun no transmitidos, como "derechos de aprovechamiento por turnos" sino como derechos de "multipropiedad" en la forma que previamente había comercializado el régimen antes de la adaptación."

Procede, por tanto, confirmar la sentencia en cuanto al pronunciamiento en el que se analizaba la nulidad de los contratos por la venta de los derechos por un periodo ilimitado de tiempo en relación con la previsión del artículo 3 de la Ley 42/1998, puesto que, en la consideración de la Sala, a la vista de la actual Jurisprudencia referida, no cabe declarar la nulidad por este concreto motivo.

OCTAVO.-Respecto de la siguiente alegación del recurso, relativa al incumplimiento del contenido mínimo ( artículo 9 Ley 42/1998) y su incidencia en el plazo de prohibición de recepción de anticipos. La apelante vuelve a reiterar el que considera como "gravísimo déficit de información del que adolecen los contratos",lo que, en opinión de dicha parte, justifica que se entienda ampliado el plazo para la recepción de anticipos de los diez días del plazo de desistimiento a los tres meses del plazo de resolución contractual.

Debiendo la Sala remitirse, en cuanto a la pretendida falta de información, a lo ya expuesto sobre la ficta confessio.Y, respecto del plazo de desistimiento, considera la Sala, tal y como expuso en la sentencia anteriormente referida de este mismo Tribunal, que, ciertamente, el artículo 11 dispone que «Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior».Por lo que estos plazos son respectivamente de diez días y de tres meses, lo que conduce a entender que la prohibición se extiende hasta el transcurso de los tres meses siguientes al contrato; idea concordante con el intento de evitar que, en caso de extinción del contrato, el consumidor tenga que reclamar la devolución de cantidad alguna. Añadiendo dicha sentencia de la Sala que:

"En dicho sentido, y en relación con las consecuencias de tales pagos, hay que traer nuevamente a colación lo ya expuesto en la sentencia de esta Sala recaída en el rollo núm. 1001/21, en fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintidós , en la que, a su vez, se hacía referencia a la sentencia de esta Sala dictada en el rollo núm. 572/21, de fecha siete de junio de dos mil veintidós , en la que, en relación al importe cuya restitución se reclamaba como consecuencia de la declaración de nulidad, por no cumplir el contrato los requisitos mínimos, y en lo relativo a la determinación de las cantidades entregadas anticipadamente, se partió de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 42/1998 , así como de lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala de fecha a 21 de abril de 2022 , a saber:

"Múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados [sentencias de 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1312/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1312), 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1310), 24 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1475), 18 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1738/2018- ECLI:ES:TS:2018:1738), 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1869) y 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2297/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2297)]. Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998, al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva.".

En el mismo sentido se pronunció también esta Sala en el rollo núm. 672/21, en sentencia de veintinueve de julio de dos mil veintidós ."

No obstante lo expuesto, y volviendo a la sentencia de esta Sala recaída en el rollo núm. 631/23, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinticuatro, se ha de concordar con la sentencia de instancia en la efectiva concurrencia de la prescripción extintiva de la acción de restitución de cantidad al amparo del artículo 11.2 de la Ley 42/1998, y ello por las razones siguientes, transcritas de la referida sentencia:

? "Apreciando la Sala que, ciertamente, tal independencia entre la acción de nulidad y la de reclamación de los pagos viene claramente determinada en la resolución que cita la sentencia de instancia (que resulta ser un auto en lugar de una sentencia), la cual recuerda que la obligación de devolución rige incluso aunque el contrato no se anule o resuelva [ Auto del TS 520/2016, de 21 de julio ]. No considerando la Sala, como parece pretender la apelada, que esa referencia a que la acción pueda ejercitarse «en cualquier momento» excluya que pueda computarse un plazo de prescripción, puesto que lo que no señala es un plazo para su ejercicio, de donde se infiere que está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales. De modo que, como quiera que el pago del precio se realizó entre los años 2006 y 2007, siguiendo el criterio de cómputo del plazo, en la fecha en que se interpuso la demanda (25 de mayo de 2022) había transcurrido el plazo de prescripción, tal y como se computa este conforme a lo referido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en la sentencia núm. 170/23 de esta Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Palma de fecha quince de marzo de dos mil veintitrés (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), en la que se recordaba que la Ley 42/2015, de 5 de octubre establece que el plazo general de prescripción del artículo 1964 CC es de cinco años, acortando el plazo anterior de quince; por ello, es importante establecer el régimen transitorio de la norma del año 2015 para ver a qué supuestos se aplica el nuevo plazo de prescripción general; remitiéndose a su disposición transitoria quinta y al artículo 1939 CC , y conforme se explica en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 . .../...

? Destáquese que, en materia de prescripción de las acciones derivadas de una declaración de nulidad contractual, que tal y como se explica en la sentencia de esta Sala ( Roj: SAP IB 3334/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:3334 ), dictada con el número 544/2022 en fecha 29/12/2022 (Pte. Sra. Paniza Fullana), este Tribunal se inclinó por entender prescritas las acciones de reclamación de cantidad derivadas de la nulidad de un contrato usurario, exponiéndose, con relación a la teoría general sobre la prescriptibilidad de las acciones, lo que se trascribirá; siendo ello extrapolable al caso de autos y sin que altere tal ratio decidendi el hecho de que pueda derivarse, de la acción de restitución de cantidad al amparo del artículo 11.2 de la Ley 42/1998 , una naturaleza sancionadora. Se exponía, en la citada sentencia:

"Sobre esta cuestión hay que decir que la acción para reclamar la nulidad se considera imprescriptible. Sin embargo, esta acción es distinta de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula o de un contrato que ha sido declarado nulo. A partir de aquí, se plantean dos posiciones en relación a la acción de restitución: por una parte, la que considera que, al tratarse de una consecuencia inherente a la acción de nulidad, tiene que considerarse también imprescriptible. Por otra parte, la segunda posición es la que entiende que, dada la diferente naturaleza de la acción de restitución, consecuencia de la nulidad, ésta sí que está sometida a plazo de prescripción, entendiendo que el plazo aplicable es el del artículo 1964 Cc. Así se ha manifestado una parte importante de la doctrina, entre otros, DELGADO ECHEVERRÍA, PARRA LUCÁN, CARRASCO PERERA, DÍEZ PICAZO, MARÍN LÓPEZ o DURÁN RIVACOBA.

Los que defienden esta posición doctrinal, distinguen entre la acción de nulidad, que es imprescriptible, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1.303 CC) , que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que antes era de quince años y en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a las acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad.

En alguna ocasión el Tribunal Supremo ya ha defendido esta distinción entre ambas acciones, aunque también hay sentencias con diferente criterio. Fue en la STS de 27 de febrero de 1964 : "... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas" a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...]. La prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que solo era un mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia...". Y sigue afirmando: "...en el párrafo segundo del artículo 1930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1295 y 1306, respectivamente se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean también imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1965...".

También se refieren a la seguridad jurídica como fundamento de la prescriptibilidad de la acción de restitución derivada de la nulidad DURÁN RIVACOBA y MUÑIZ CASANOVA. Lo hacen en estos términos: "Luego la oportuna distinción entre las acciones de nulidad per se imprescriptibles y las derivadas de su resarcimiento económico, se impone. Así como las primeras implican al orden público, las segundas solo atañen a los particulares afectados. En este sentido, admitir su vindicación al margen de la época en que sería factible supone conceder un marchamo jurídico a posibles ventajismos oportunistas que no puede amparar el Derecho. Abriría las puertas a pretensiones sobrevenidas cuando cambien las circunstancias. La eliminación de la pendencia económica que tiende a perpetuarse constituye uno de los más evidentes argumentos en pro de la certeza jurídica" (DURÁN RIVACOBA y MUÑIZ CASANOVA, RCDI, nº 785)."

.../...".

En similar sentido, favorable a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de nulidad, en este caso por razón de la usura, se ha pronunciado recientemente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, en la sentencia núm. 350/2025, de fecha 5 de marzo de 2025.

NOVENO.-Considera la apelante, por otro lado y sobre las cuotas de mantenimiento, que entre los numerosos y cuantiosísimos gastos abonados por los actores a la demandada, tiene especial relevancia la cuota de gestión o mantenimiento que han tenido que pagar durante todos estos años, afirmando que: "En los contratos objeto de la presente litis, se establecen la obligación de pago de la cuota de gestión y mantenimiento por parte de los consumidores. Sin embargo, no se facilita la información requerida por la ley y que tiene por objeto que el adquirente se forme una idea sobre las obligaciones que asume con la suscripción del contrato."

Hace referencia la apelante, en dicho sentido, a las que considera como cláusulas abusivas y a la aplicación del RD 1/2007, General para la defensa de los consumidores y usuarios, y de la Ley 7/1998 sobre Condiciones generales de la contratación.

Apreciando la Sala, en dicho punto, que además de lo derivado de la ficta confessioen orden a considerar acreditada la singularizada información proporcionada a los actores, sucede que la apelante generaliza en este punto, sin atacar propiamente los cumplidos motivos en los que la sentencia deniega esta petición, exponiendo esta que "..., la Cláusula 3ª de cada uno de los Contratos informa de las cuotas de mantenimiento a abonar anualmente (en referencia al año de firma del contrato) por los Actores por cada villa de dos o tres dormitorios, remitiendo dicha Cláusula, en cuanto al régimen de incremento anual de las cuotas, su criterio de aprobación y restantes aspectos relevantes sobre las cuotas, a la Cláusula IV.C de las Condiciones Generales (Pág. 11 doc. 5.2 de la contestación) ...".Y añadiendo el Juzgador a quoque:

? "La alegación de los Actores respecto a las cuotas de mantenimiento (las "Cuotas"),sobre las que manifiestan claramente en su demanda que su pago no es objeto de la presente reclamación, se concreta en que no se ha facilitado por los Demandados la información requerida por la ley y que tiene por objeto que el adquirente se forme una idea sobre las obligaciones que asume con la suscripción del contrato, y ello ni en el momento de la firma de los contratos ni en el momento del devengo.

? Una vez más, no deja de ser sorprendente que a estas alturas, después de quince años de utilización de los derechos adquiridos bajo los Contratos y de pago durante ese tiempo de las Cuotas sin prueba de queja de alguna, los Actores aleguen falta de información sobre las Cuotas y su incremento desproporcional durante el paso de los años como causa para solicitar la nulidad de la cláusula 3 de los Contratos por su carácter abusivo.

? Respecto a las alegaciones de los Actores, los Demandados mantienen que no existe causa alguna de nulidad por abusividad, pues la cláusula 3ª de los Contratos hace referencia expresa al importe de la Cuota para el año de firma del contrato, señalando que tal importe podrá variar en las siguientes anualidades conforme a lo establecido en las Condiciones Generales, cuya cláusula IV explica con claridad el proceso que se sigue para la aprobación anual de las cuotas de mantenimiento, que pasa por la presentación de un presupuesto anual por MCVI MANAGEMENT que es sometido a aprobación de la Junta Consultiva, formada por 7 titulares de los derechos elegidos por los propios titulares, sin que los miembros de la Junta puedan ser empleados de MCVI y la aprobación.

? La contestación a la demanda acompaña a modo de ejemplo varias actas de Juntas Consultivas de los años 2018, 2019 y 2020 (doc. nº 17.4, 17.6 y 17.8) en las que la Junta Consultiva rechaza la propuesta de presupuesto anual presentada por MVCI MANAGEMENT, presupuestos que son reformulados por ésta hasta conseguir su aprobación. Destacan los Demandados que junto con las facturas que se remiten anualmente a cada uno de los titulares, MVCI MANAGEMENT acompaña una explicación detallada de los principales factores causantes de la actualización de las Cuotas, acreditando este hecho con los docs. º 17.23 y 17.24 como ejemplo de dichas comunicaciones.

? Es necesario destacar al respecto de esta causa de nulidad que los Actores han mostrado muy poco interés en aportar prueba alguna sobre este punto, y de hecho, no se ha determinado ni siquiera con exactitud cuál es el importe de los Cuotas en la actualidad, lo que habría permitido una comparación con las Cuotas que figuraban en cada uno de los Contratos. Pues bien, volviendo a insistir en que son las Condiciones Generales las que recogen el régimen de actualización de las Cuotas, no se puede compartir el criterio de los Actores de falta de información sobre las mismas, pues a la vista está que la cláusula IV de las Condiciones Generales proporciona una detallada información sobre este punto y sobre el proceso de aprobación anualmente de las Cuotas por la Junta Consultiva. Tampoco parece que se pueda tachar de arbitrario tal procedimiento por dejar en manos de MVCI la determinación del importe de las Cuotas, pues, como se ha señalado, las mismas deben ser aprobadas no por MCVI, sino por la Junta Consultiva, compuesta por titulares de los derechos. Y que las Cuotas sean más o menos caras o hayan aumentado más o menos es un punto distinto, ajeno a este pleito, en el que no se cuestiona ni se reclama el precio de las Cuotas, pero que no determina su carácter abusivo por falta de información, pues del análisis de la documentación citada hay que concluir que dicha información existía y se facilitó a los Actores, de los que por lo demás no hay rastro de queja sobre esta cuestión, como ya se ha señalado antes, a lo largo de estos años de vida de los Contratos, razones por las que debe desestimarse la pretensión de nulidad de los Actores."

Argumentos estos que, no solo no han sido desvirtuados en el recurso, sino que ni siquiera han sido propiamente atacados, siendo ocasión propicia para recordar nuevamente la necesidad de que, en el recuso de apelación, se ataquen lo motivos de la sentencia de instancia con el debido rigor; remitiéndose aquí la Sala a los precedentes judiciales antes citados con ocasión a dicha exigencia.

Seguidamente, la apelante hizo mención a la liquidación de los contratos y a los criterio establecido por el Tribunal Supremo; aspectos en los que no cabe entrar habida cuenta de que, como se deriva de lo expuesto, el recurso de apelación no puede prosperar.

Sin perjuicio de que, como también se ha expuesto, sí existía legitimación pasiva de la entidad codemandada, lo cual, si bien ha de tener significancia en cuanto a las costas de la apelación, no la tiene en cuanto al fondo al ser, finalmente, también desestimada en la alzada la demanda.

DÉCIMO.-Con relación a la impugnación ad cautelamque hace la parte demandada-apelada respecto de la prescripción de la acción de restitución del precio de los contratos, a la que se opone la contraparte por entender que no puede impugnar la adversa al no haber tenido ningún pronunciamiento desfavorable; negando después la prescripción de la acción.

Considera la Sala, en dicho sentido, que no procede entrar a esta impugnación al haber sido planteada ad cautelamy para el caso, no acontecido, de estimación de un recurso. Bien entendido que no es de recibo el alegato de la demandada en orden a que no cupiera tal impugnación, puesto que esta tiene su razón de ser en la posibilidad de prosperar el recurso en cuanto al fondo, lo que hubiera provocado la necesidad de reanalizar dicha prescripción, no contemplada en la sentencia de instancia con relación a la acción de nulidad contractual, por lo que no cabe considerar que tal impugnación fuera formalmente improcedente.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse, en cuanto al fondo, el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada habida cuenta de que asistía la razón a la apelante en cuanto a la legitimación pasiva de la entidad codemandada. Y, en cuanto a las costas de la impugnación, habida cuenta de que esta fue plantada ad cautelamy no cabe atender, como hemos visto, las alegaciones de la impugnada sobre su improcedencia formal, tampoco merecen pronunciamiento alguno. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.