Sentencia Civil 346/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 646/2023 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO. Antecedentes del caso.- En la demanda rectora del proceso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, CAMP CLAR (TARRAGONA) formuló pretensión de condena contra Lorenza, en que, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual amparada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil en relación con el contrato de arrendamiento de obra consistente en la ejecución por la demandada de revestimiento de una fachada del edificio comunitario y alegando defectos en la ejecución, principalmente el relativo a la inexistencia de un color homogéneo, se peticionaba:

"a) CONDENEa la demandada a cumplir íntegramente con las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento de obra y, en consecuencia, ejecute a su costa las obras de reparación y cuantas actuaciones sean necesarias en la fachada para subsanar las deficiencias que presenta.

b) Subsidiariamente y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo que prudencialmente establezca la Sentencia (con determinación de fecha de inicio y plazo máximo de ejecución) a contar desde la notificación de la misma, SE CONDENEa la demandada al pago de cantidad equivalente al coste de ejecución de las obras de reparación en el momento de su ejecución, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución (licencias, tasas, honorarios profesionales, impuestos y análogos) y que, prudencialmente, se fijan en 20.474,20 €.

c)Imponga todas las costas causadas a la demandada."

La parte demandada al contestar mantuvo la aplicación de la LOE para dirimir la responsabilidad reclamada. Adujo la falta de legitimación activa al no acreditar el Presidente de la Comunidad autorización de la Junta para reclamar. Se adujo la falta de legitimación pasiva, no pudiendo exigirse a la constructora la responsabilidad personal e individualizada como agente de la construcción de conformidad con el artículo 17 de la LOE. En atención a las obligaciones atribuidas al constructor en el artículo 11 de la LOE y al director de la obra en el artículo 12 de la LOE, se concluyó que la demandante, sin indicar qué orden o instrucción transgredió la constructora, dirigía inadecuadamente la acción contra la misma, haciéndola responsable de vicios cuya causación no eran consecuencia de su actuación y pese a que en la mentada obra participó otro agente, cuya intervención tuvo una indubitada incidencia en el devenir de la obra. La demandada no ostentaba la condición objetiva para responder respecto a la deficiente ejecución del revestimiento, al no ser responsable directa de los vicios y defectos alegados en la demanda. Tras verificar su relato de hechos para oponerse al verificado por la parte actora en la descripción de las relaciones entre las partes y en aspectos en gran parte intrascendentes para la resolución de la cuestión debatida e indicar que el proyecto era deficiente y con error en la medición y que se había reclamado parte del precio pendiente en un previo juicio monitorio, se reseñó en la contestación, respecto alas grietas e hinchamientos en la fachada, que no habían sido conocidos por la parte demandada y no se aportaba ningún documento en el que constasen cuáles eran las indicaciones técnicas ejecutivas relativas a la aplicación del revestimiento monocapa,susceptible de haber sido incumplidas o ejecutadas de un modo negligente y se desconocía el alcance del incumplimiento contractual cuya declaración se pretendía. La obra se entregó el día 30 de enero de 2020 y ninguna reserva u objeción se alegó por parte de la demandante, debidamente formalizada tras su recepción, regulada en el art 6 LOE. En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el apartado cuarto del referido precepto, la obra fue tácitamente aceptada el día 1 de marzo de 2020. No hay constancia de que el director de la obra diese ninguna indicación (ni en el proyecto ni sobre el terreno), respecto a las deficiencias que recogía el informe pericial aportado de contrario, y que fueron conocidas por la demandada más de dos años después de que la obra fuera tácitamente aceptada. En cuanto al defecto de distinta tonalidad de la fachada, que no se negó, se indicó en contestación que el color fue elegido por el director de ejecución, el grosor fue el adecuado y sí se aplicó la malla y el puente de unión. La patología en la DIRECCION001 podía ser debida al cambio de cerramiento y los vicios detectados en las obras, si es que realmente eran de tal entidad, en ningún caso eran consecuencia de una negligente actuación de la demandada, quien en todo momento había obrado con absoluta profesionalidad y había ejecutado el material monocapa según la lex artisy las exigencias técnicas emitidas por el director de la obra y el fabricante del material aplicado. Se impugnaba también la valoración de la reparación in natura, planteada por la parte demandante y se terminaba interesando la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia dictada, tras la audiencia previa y el juicio y toda vez se exponían muy diversas alegaciones en la contestación en lo que se calificaba de "totum revolutum", centra el examen de la cuestión litigiosa en dilucidar si la demandada cumplió sus obligaciones en la ejecución y los defectos se deben a mala elaboración del proyecto, incorrecta dirección de la ejecución o incorrecta elección del color, o, por el contrario, había existido mala praxis por la demandada en la ejecución. También consideró relevante resolver si la obra podía considerarse tácitamente aceptada conforme el artículo 6 de la LOE y, en el caso de que se apreciara negligencia en la ejecución de la demandada, determinar la obra a ejecutar y su cuantificación provisional. La sentencia considera subsanada la falta de acreditación del acuerdo de la Junta autorizando la interposición de la demanda, con lo que desestima la falta de legitimación activa. Desestima la falta de legitimación pasiva al quedar acreditada la relación contractual de las partes. Descarta la aceptación tácita de la entrega de la obra, pues no se había emitido certificado de fin de obra y las testificales de la Sra. Dulce y del arquitecto que elaboró el proyecto adveran que hubo reuniones en que se manifestó la disconformidad con la obra ejecutada. Descarta la principal imputación de actuar negligente al director de la obra y director de ejecución, rechazando que se no dieran instrucciones al contratista en la ejecución del revestimiento, pues tales instrucciones se encuentran en el proyecto unido en actuaciones a requerimiento del Juzgado y hay instrucciones de aplicación del puente de unión y el monocapa. El perito judicial consideró en la vista, reseña la sentencia, que las prescripciones técnicas que constaban en el proyecto y le fueron exhibidas eran suficientes para una correcta ejecución. Los fallos que se imputan al proyecto, de mediciones o en la indicación de la dirección del edificio, no determinan que el proyecto adoleciere de falta de información sobre cómo ejecutar la rehabilitación. Y si el proyecto no fue facilitado en su día a la contratista, debió ser en todo caso recabado por la misma. Considerando que concurren como desperfectos el desprendimiento de material de la fachada y la fachada sin color uniforme, concluye la sentencia impugnada que derivan de una mala ejecución material y, no solo no había ausencia de prescripciones de cómo realizar los trabajos, sino que a un profesional en la materia se le exige un plus de diligencia debiendo recabar al arquitecto las instrucciones precisas, si es que carecía de ellas. Se concluye. "Por tanto, resulta probado que la obra presenta serios defectos de ejecución, no ajustándose al resultado pretendido por la actora al realizar las mismas y a la profesionalidad que debe de exigirse a una empresa especializada en el ámbito constructivo sin que pueda derivarse la responsabilidad a defectos en el proyecto de rehabilitación o a una incorrecta elección del color de la fachada. Asimismo, tampoco prueba que el desprendimiento de material de la DIRECCION001 del edificio se deba a la sustitución de una valla metálica del local que pertenece a la CCPP, por lo que, acreditada la mala ejecución material de la obra, dicho defecto también es imputable a la demandada". La sentencia acoge la condena a la reparación in natura que propone la pericial judicial y, si bien es cierto que hace referencia conjunta a las dos opciones de reparación diferentes que contempla dicho informe, que no es especialmente claro en su contenido, la valoración del coste de las obras la determina la sentencia en la suma de 18.012,99 euros más IVA, (hay un error material subsanable en la reseña de esta cifra pues en el informe del perito judicial es la de 18.041,99 euros más IVA), e indica la resolución que es un coste muy parecido al de ejecución material de la pericial de la parte actora. Claramente se fija como opción de reparación la determinada por el perito Sr. Luis Miguel consistente en arrancar el revestimiento y volver a ejecutarlo, que era también la solución propuesta en el informe del perito Sr. Artemio. Por tanto, la sentencia considera estimada la demanda y condena a la parte demandada a la reparación in natura de los desperfectos en la fachada del edificio en los términos que indica el informe del Sr. Luis Miguel (cabe entender en la opción valorada en 18.041,99 euros), fijándose un plazo de inicio y fin de las obras y para el caso de que la reparación de los defectos no se ejecute por la demandada, se determina la condena por equivalencia, esto es, la condena a la cantidad equivalente al coste de ejecución de las obras de reparación en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para tal ejecución, fijando prudencialmente ese valor en el determinado por el perito Sr. Luis Miguel en la opción de reparación consistente en la eliminación del revestimiento existente y la ejecución de uno nuevo, de 18.012,99 más IVA (que correctamente indicada es la 18.041,99 euros).

Recurre en apelación la parte demandada con los motivos que a continuación expondremos y se solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con imposición de costas y, subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida y se dicte en su día sentencia en la que se condene a la parte demandada a la reparación in naturade los desperfectos existentes en la fachada en los términos que indica el informe pericial del Sr. Luis Miguel, que son: "Chorreado de toda la fachada con maquina karcher (o similar) y pintado uniforme de la misma si se quiere conseguir un tono uniforme de color".

La parte apelada, Comunidad de Propietarios, se opone al recurso y solicita la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Acción ejercitada y presupuestos de la acción.- Con carácter previo al análisis más detallado de los motivos de recurso resulta trascendente para esta Sala dilucidar la acción ejercitada en la demanda que debe regir la resolución de la cuestión controvertida. Ciertamente, como dice la sentencia, las partes no discutieron que la obra se encontrara dentro del ámbito de aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y efectivamente puede llegarse a tal conclusión y concretamente circunscribirse la obra de autos a la intervención sobre un edificio existente que se describe en el artículo 2.2.b) LOE. Pero que la obra esté incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley especial no significa que la acción ejercitada en la demanda sea la prevista en el artículo 17 LOE , establecida para la exigencia de responsabilidad a los agentes intervinientes en el proceso de la edificación.

Como manifestó esta Sala en sentencia de 24 de septiembre de 2020 o en sentencia de 11 de abril de 2024, recurso 683/2022: "el régimen de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de edificación contenido en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación deja a salvo las acciones de responsabilidad contractual que puedan surgir de las relaciones de esta naturaleza entre el propietario y los sujetos intervinientes en el proceso constructivo. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento contractual que se otorga al comprador (o a sus causahabientes) frente al promotor vendedor para exigir indemnización por daños y perjuicios al amparo de las previsiones genéricas de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil no está sometida a un plazo específico de garantía, sino únicamente al plazo general de prescripción de las acciones de naturaleza personal previsto en el art. 1.964.2 del Código Civil en el Derecho Común (quince años o cinco años a partir de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con aplicación de sus disposiciones transitorias) o de 10 años en el territorio de esta Comunidad Autónoma de acuerdo con el art. 121-20 CCCAT "

Y, en todo caso, aunque hipotéticamente en una determinada obra fueran en principio aplicables las previsiones de la LOE, ello no impide el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, pues ya establece el artículo 17.1 de la LOE que la responsabilidad que regula de los agentes de la construcción es exigible sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. En este sentido se pronuncia la SAP de Lugo, sección 1, del 9 de julio de 2020 ( ROJ: SAP LU 518/2020 - Sentencia: 357/2020 Recurso: 379/2019), aunque en referencia al régimen anterior a la LOE sustentado en el art. 1591 del Código Civil:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la compatibilidad de la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del referido texto legal . Y con ello permite al perjudicado optar por la acción que considere más adecuada a sus intereses, en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 noviembre 2007 . Además los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación dejan a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas".

Y en este caso, partiendo del hecho incontrovertido de que se concertó entre la Comunidad de Propietarios actora y la demandada un contrato de obra para la rehabilitación de la fachada del edificio, parece claro que en la demanda se ejercitó una acción de responsabilidad contractual. Así el encabezamiento de la demanda indica que se entabla "una acción en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual prevista en el art. 1.101 , 1.124 y ctes. del Código Civil ".Se describe en la demanda el contrato celebrado para la ejecución de la obra que, si bien estaba inicialmente previsto para la ejecución de dos fachadas del edificio, finalmente se limitó a la ejecución de una de las fachadas. Se alude a una defectuosidad de la obra con la petición de condena a la reparación in natura de los defectos existentes y, de no ejecutarse la obra en el plazo que se determine, se condene a la parte demandada al coste de la reparación en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos como licencias y honorarios profesionales, fijando prudencialmente dicho coste en 20.474,20 €. La legitimación activa y pasiva se funda en la demanda en la relación contractual y como fundamentación jurídica se citan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil. En la audiencia previa se determinó claramente ejercitada una acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil y se determinó como controvertido si existía o no un incumplimiento del contrato por mala praxis imputable a negligencia del contratista en la ejecución, al margen de que también se planteara de si la obra debía reputarse tácitamente aceptada por el comitente de acuerdo con el artículo 6 LOE. La propia parte apelante reconoce el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual al reseñar al párrafo tercero del folio 4 de su recurso que: "Más de dos años después de la entrega de la obra, la Comunidad de Propietarios ahora demandante instó la presente demanda por incumplimiento contractual..."Y uno de los motivos de apelación alude al incumplimiento de los artículos 1544 y 1124 del Código Civil.

Por tanto, con independencia de la aplicabilidad de la LOE, lo que es indiscutible es que no se ejercita en la demanda una acción derivada de la misma, una acción de responsabilidad civil de un agente de la construcción del artículo 17 LOE, sino una acción de responsabilidad contractual.

Deducida una acción de responsabilidad contractual, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio".Por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que "son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto".El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

TERCERO: Valoración de la prueba en apelación y valoración de la prueba pericial.- Es cierto que esta Sala ha mantenido reiteradamente que debe respetarse ab initio la valoración probatoria del órgano de primera instancia que se impone a la apreciación interesada de las partes, pero también ha mantenido reiteradamente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Y en orden a la valoración concreta de la prueba pericial es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericialel Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana críticay por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba periciales función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y en este caso, como seguidamente veremos, no incurre el Juzgador de Primera Instancia en error alguno en su ponderada valoración de la prueba, ni puede considerarse error que opte por el razonado criterio del perito judicialmente nombrado, ni puede la parte recurrente imponer su subjetiva valoración probatoria a la valoración imparcial del Juzgador, que desde luego no puede reputarse ilógica ni arbitraria.

CUARTO: Prueba de las defectuosidades en la ejecución de la fachada y responsabilidad contractual de la contratista en su reparación.- Debe indicarse que, como muy bien verificó el Juez de Primera Instancia en el acto de la audiencia previa y también determina la sentencia de primera instancia, era necesario la resolución de la pretensión de la demanda al margen del debate de cuestiones totalmente innecesarias para la resolución del litigio que se plantearon por las partes, especialmente por la parte demandada, en sus escritos expositivos, como la imputación de la demora en el inicio de la ejecución de la rehabilitación de la fachada, el alegado inicio sin licencia, el aumento de precio de ejecución, los errores de medición en el proyecto que determinaron que la previsión inicial de ejecutar dos fachadas se redujese a la ejecución de una sola, o la cantidad que debía o no pagarse a la contratista por la ejecución de una obra relativa al cajón del ascensor, importe de 1.451,42 € que fue objeto de reclamación en juicio monitorio tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Tarragona, siendo suspendido el correlativo verbal 790/2020 de dicho Juzgado por prejudicialidad civil generada en este proceso, conforme a auto de 21 de julio de 2022 aportado a la audiencia previa. También son intrascendentes a los efectos de exigencia de responsabilidad contractual del contratista pretendidos incumplimientos de la LOE, como veremos.

La sentencia dictada concluye que los defectos en la ejecución de la fachada son dos, la defectuosa coloración de la fachada que afecta a toda su superficie hasta el punto que se distinguen hasta tres tonalidades diferentes y la defectuosa ejecución en la DIRECCION001 del edificio, con fisuras y posibilidad cierta de desprendimiento o desconchamiento del revestimiento monocapa. No niega propiamente la apelante ambas defectuosidades, solo que no las considera imputables al contratista, sino al director de la obra y en el caso de los defectos en la DIRECCION001 al cambio de cerramiento de un local. Desde luego la inadmisible coloración de la fachada, que no tiene un color uniforme y se distinguen hasta tres tonalidades distintas, no solo viene reconocida por el informe pericial del Sr. Artemio aportado como documento 13 de la demanda, que no pudo ser ratificado en la vista por las razones apuntadas en la audiencia previa, sino que también se destaca en el informe del perito judicial Sr. Luis Miguel y se admite también en el propio informe pericial de la parte demandada, elaborado por el perito Don Jenaro. Esto es, el propio informe de la parte demandada admite tonalidad de diferentes paños en la fachada y la existencia de fisura en la DIRECCION001. Los inadmisibles defectos de tonalidad en la fachada pueden advertirse, además, en la nutrida documental fotográfica aportada a los autos.

Debe, prima facie, advertirse, que no es factible como pretende la parte demandada exonerarse de responsabilidad contractual en función de los criterios y pautas que marcan la responsabilidad de los agentes de la construcción conforme a la LOE, que era una base esencial de oposición en la contestación, aludiendo incluso a su falta de legitimación pasiva y centrando su oposición en los parámetros de la responsabilidad conforme a los artículos 11, 12 y 17 LOE, concretamente en la omisión por parte del director de ejecución de sus obligaciones y concretamente la de impartir o facilitar las instrucciones correctas. Debe recordarse y nos remitimos al análisis realizado más arriba, que se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad contractual del 1101 del Código Civil por defectuosa ejecución de un contrato de obra y no una acción amparada en el artículo 17 de la LOE. Debe partirse de que es obligación del contratista obtener el resultado de la obra contratada que no adolezca de defectos e imperfecciones y cumpla los parámetros de la buena calidad constructiva y en este caso es evidente que el resultado final está lejos de ser aceptable con una fachada con franjas de tres colores distintos y con riesgo de desprendimiento del revestimiento en una zona concreta de la DIRECCION001.

Y determinadas y hasta reconocidas las dos defectuosidades que reseña el Sr. Luis Miguel en su informe y se reconocen en la sentencia, el recurso imputa la decoloración a la dirección facultativa al reseñar que la causa de la decoloración de la fachada no fue la ausencia de una primera capa de imprimación, porque consta acreditado que sí se hizo. Por ello, según mantiene la parte apelante, la elección de un color oscuro, sin haber previsto la colocación de una base o primera capa, es la que causó las deficiencias en el color del monocapa, debido a los cambios térmicos del edificio y a la humedad ambiental. Se considera acreditado por la parte apelante que la causa de dichos daños fue la ausencia de prescripciones técnicas relativas a la aplicación del mortero monocapa, cuando era previsible para la dirección facultativa que el color elegido podía ser susceptible de sufrir decoloración, siendo este agente el responsable de la elección de los materiales y siendo imputable al mismo la responsabilidad derivada de dicha decisión. Dice el recurso que existe un error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo,que achaca la responsabilidad por los problemas de descoloración de la fachada a una deficiente ejecución por parte de la constructora, por cuanto consta probado que la causa de dichos daños fue la ausencia de prescripciones técnicas relativas a la aplicación de una base o una segunda capa, necesaria cuando se emplean colores oscuros.

Sin embargo, exigida una responsabilidad contractual y siendo la demandada una profesional que contrata la obra, acepta los trabajos y elabora un presupuesto, no puede escudarse en la ausencia de directrices concretas en el proyecto o de órdenes expresas por quien dirigía la ejecución. Evidentemente si se había procedido a verificar el revestimiento en color oscuro, lo que desde luego no está en absoluto impedido por la buena construcción, debían haberse adoptado por un buen profesional todas las medidas oportunas para conseguir un revestimiento de color uniforme. Los hechos evidencian que no se verificó una ejecución correcta, pues no es en absoluto admisible una correcta ejecución cuando aparecen hasta tres tonalidades de color en la fachada en un resultado estético manifiestamente inasumible y que frustra el interés del comitente en el contrato de obra. En este sentido, es doctrina reiterada la que establece que no puede el contratista, especialmente cuando se ejercita una acción de responsabilidad contractual contra el mismo por defectos en la ejecución de la obra, ampararse para exonerarse de responsabilidad en que la ausencia o incorrección de instrucciones de la dirección facultativa, al exigírsele profesionalidad y actuación de acuerdo con la Lex Artis. Así lo indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Civil sección 1 del 08 de marzo de 2023 ( ROJ:SAP T 312/2023 - ECLI:ES:APT:2023:312 ) Sentencia: 159/2023 Recurso: 10/2023, que dice:

"En atención a ello, la apelante no puede escudarse en la ausencia o incorrección de las órdenes recibidas de la dirección facultativa para no responder por las deficiencias generadas, dado que como profesional ha de presumírsele una serie de conocimientos técnicos que son independientes de la recepción o no de órdenes por parte de la dirección facultativa, pues como dice la STS de 6 de diciembre de 1995 , siguiendo el criterio de la de 8 de febrero de 1994 , y que en este caso se aplica "mutatis mutandi", "(...)como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera en que se le indicó. Si desconocía los defectos existentes pudo incurrir en negligencia profesional. Si conociéndolo, construyó la obra, incurrió en dolo civil".

En definitiva, no existe encuadre suficiente para proyectar la responsabilidad en un tercero cuando quien actúa lo hace en su condición de profesional especializado y que en tal condición la diligencia que le es exigible es de la máxima entidad y de carácter personalizado".

Desde luego al margen de que un buen profesional y que actúe con la diligencia debida no puede ampararse en las carencias del proyecto o en la falta o incorrección de las instrucciones recibidas, pues le es exigible el grado de conocimientos y pericia suficiente para ejecutar sin decoloraciones inadmisibles el revestimiento de una fachada, aunque sea de color oscuro, en este caso consta suficientemente acreditado que el proyecto tenía las especificaciones técnicas suficientes para una correcta ejecución. Así el informe pericial de la parte demandada, basándose solo y de manera parcial en las mediciones del proyecto indicó en sus conclusiones, como principal reproche al arquitecto, el siguiente: "Considero que el arquitecto responsable de la obra no refleja, ni en el proyecto ni en las mediciones del presupuesto, directrices a seguir en los trabajos de aplicación del mortero monocapa, referentes a la colocación de la resina puente de unión sobre el paramento y a la colocación de malla de fibra de vidrio o plástica, ni especifica el grosor del mortero monocapa. Tampoco consta la emisión de ninguna acta de obra en la cual reflejen las mencionadas directrices"(folio 13 del informe). También reseña que "en las mediciones del proyecto, tampoco especifica la aplicación de una base antes de la aplicación del enfoscado de mortero monocapa, que proporcione al monocapa un buen acabado de protección y decoración".Sin embargo, como aclaró el arquitecto Gines en la vista y adveró la documental acompañada a las actuaciones, el proyecto no solo estaba integrado por la información de las mediciones, sino que se integraba por otros documentos, como el pliego de condiciones y la memoria. Reseña el Sr. Gines que su proyecto establecía las especificaciones suficientes para una correcta ejecución y efectivamente en el examen del proyecto que fue aportado como prueba documental a las actuaciones, dentro del pliego de condiciones, en el subsistema de revestimientos y dentro del apartado de "ARREBOSSAT" se lee muy variada información sobre "Arrebossat amb morter preparat monocapa" y las instrucciones de su aplicación,que se ha abstenido de analizar la parte recurrente. En estas instrucciones ya se lee por ejemplo, que " per aconseguir un acabat correcte, és necessari executar una primera capa de preparació" o que "Cal seguir les especificacions tècniques del fabricant."

Como indica la sentencia el perito judicial Sr. Luis Miguel tuvo acceso y pudo leer en la vista las especificaciones técnicas del pliego de condiciones del proyecto de la obra elaborado por el arquitecto Sr. Gines y consideró que eran suficientes para la adecuada ejecución por el contratista. En el informe escrito, sin que el Sr. Luis Miguel tuviera acceso al proyecto completo y toda vez que imputaba la defectuosidad de la obra en que no se habían ejecutado correctamente dos capas de material, se preveían dos opciones, bien que existiera imprevisión del proyecto si no contemplaba dos capas de material, o bien la mala ejecución de la constructora si había previsión en el proyecto. A la vista de las especificaciones técnicas del proyecto a las que tuvo acceso en la vista, se decantó el perito definitivamente por una defectuosa ejecución imputable al contratista.

Incluso en la aludida pericial judicial se hacía referencia a que en el caso de que estuviera prevista una sola capa de material, incumbía a la propia constructora o a la dirección facultativa advertir de que la aplicación no era correcta. Por tanto, en el caso de que las instrucciones fueran incorrectas o insuficientes correspondía al contratista, que se supone que conoce su oficio y puede realizar un simple revestimiento con mortero monocapa, recabar las instrucciones precisas, que en este caso no constan solicitadas. Reseña el director de la obra que asumía también la condición de director de ejecución, el Sr. Gines, que el contratista no se quejó de la falta de especificación de la obra, ni le solicitó ninguna instrucción específica. También indicó este testigo-perito que para una correcta ejecución hay que atender a la aplicación determinada por el fabricante y ya determinaba el proyecto que "Cal seguir les especificacions tècniques del fabricant",además de aludirse en las extensas instrucciones del proyecto a la capa inicial con el necesario tiempo de espera de 7 días antes de aplicar el mortero monocapa, a la ejecución de malla o a grosores del revestimiento.

Por tanto, la imputación del perito de la parte demandada Sr. Jenaro sobre la falta de directrices a seguir en los trabajos de aplicación del mortero monocapa, pese a reconocer que había tenido acceso al proyecto, están injustificadas. Al ser preguntado en la vista por la contradicción entre el proyecto y su conclusión, reseñó que se refería a que la demandada, según le había manifestado, había recibido solo las mediciones y no el proyecto completo. No solo se trata de una simple manifestación de referencia carente de acreditación, sino que la mínima diligencia del profesional hubiera exigido, caso de recibir incompleta la documentación de la obra, recabar su aportación antes de comenzar la ejecución.

También verifica el recurso una novedosa oposición a la demanda verificando alegaciones en base a la prueba practicada no planteadas en primera instancia en fase preclusiva de contestación que, prima facie, son inadmisibles ex artículo 456 de la LEC. Especula el recurso con la conclusión del perito judicial sobre el reproche de ausencia de ejecución de dos capas de material planteando dos hipótesis distintas. Reseña que podía referirse a dos capas en total, esto es, la capa inicial de imprimación o capa regularizadora o de preparación y a la monocapa, o podía referirse incluso a tres capas, la inicial de imprimación, que sirve de puente de unión y dos capas de mortero monocapa. Sostiene el recurso que si se refería a dos capas, la de imprimación y la de mortero monocapa y toda vez indicaba la ausencia de la primera capa, el informe del Sr. Luis Miguel era inexacto, pues de las declaraciones del Sr. Gines y del comercial del producto Sr. Dulce se desprendía que se habían ejecutado estas dos capas. Si se refería a la ejecución de tres capas, no se había encargado ni presupuestado la tercera capa, ni había sido ordenada por la dirección facultativa.

Ni del visionado de la grabación de la vista, ni del informe escrito, cabe concluir que el Sr. Luis Miguel mantuviera que debían ejecutarse tres capas, con lo que no puede reprocharse al arquitecto que no hubiera previsto la tercera, ni imputarse novedosamente en el recurso a la comitente que no encargó su ejecución. Hace referencia el perito judicial, como refiere el proyecto cuyas especificaciones reputó adecuadas, a dos capas, la inicial que hace de puente de unión y la capa de revestimiento o de mortero monocapa. Aunque no descarta en la vista que en partes de la fachada estén ejecutadas dos capas, sostiene que la defectuosidad se debe a que no están ejecutadas en toda la fachada dos capas, como indicó en su informe. Desde luego poco puede asegurar el comercial del producto Sr. Dulce sobre la existencia de dos capas en toda la superficie de la fachada al reseñar que simplemente visitó la obra en alguna ocasión, no se sabe cuántas y sin permanecer en ella toda la jornada laboral, ni dar instrucciones de aplicación, pudiendo comprobar simplemente que se daba una segunda aplicación, sin especificarse en qué parte concreta de la fachada. Lo cierto es que el propio perito de la parte demandada Sr. Jenaro reseña que nada puede dictaminar sobre el grosor de la capa, sobre lo que también especula el recurso de apelación, ni saber si se hicieron o no dos capas, porque no ha ejecutado catas en la fachada.

A pesar de que el Sr. Gines sí indica que en general se ejecutaron dos capas (tampoco afirma que se verificara tal actuación en todo el perímetro de la fachada), atribuye como el Sr. Luis Miguel el defecto de diferentes tonalidades o decoloraciones a la defectuosa aplicación del material imputable al contratista. Indica, en su hipótesis de causa del daño, que no se respetaron los tiempos de espera recomendados entre la ejecución de una y otra capa (en este caso 7 días), sin dejar que la capa de imprimación se endureciera lo suficiente para aplicar la segunda capa de mortero.

Sea como fuere, tanto el perito judicial, descartadas las imputadas imprevisiones del proyecto, como el arquitecto director de ejecución, que declaró como perito testigo, imputan la defectuosidad a la mala ejecución, bien sea por falta de una capa de material o bien por aplicación incorrecta de las dos capas, al no respetar los tiempos exigibles de espera, imposibilitando que la primera cumpliera su función. También en la pericial escrita del perito de la parte actora Sr. Artemio que se aporta como documento 13 de la demanda se concluía como origen de la defectuosidad la mala aplicación de los materiales, es decir, la mala ejecución material imputable a operarios al servicio de la demandada. Indica este informe:

"La fachada se encuentra revestida con un enfoscado de monocapa con varios problemas de aplicación sin homogeneizar el color como se puede comprobar en las fotos adjuntas, se aprecian de manera perceptible tres tonalidades.

En la inspección ocular, este técnico pudo constatar la existencia de varios defectos debido a que la su aplicación no tiene el grueso adecuado y sobre el paramento vertical adecuadamente preparado ( puente de unión, mallatex, repicado, etc.)."

Ya el arquitecto director de ejecución Sr. Gines en el informe de 12 de marzo de 2020 reseñaba la existencia del defecto de distintas tonalidades de la fachada que imputaba claramente a defectuosa ejecución del revestimiento monocapa imputable a la contratista. Se indicaba igualmente, en consonancia con lo manifestado en juicio, que ese defecto se había puesto de manifiesto en la reunión mantenida con la demandada el 11 de enero de 2020 y en una visita a la obra el 17 de febrero de 2020, sin que se hubiese solucionado.

Y evidentemente no puede considerarse que la elección del color sea la causa de las patologías, lo que insinúa el perito Sr. Jenaro en su informe apuntando a causas de la patología distintas a la imprevisión del proyecto, que ya hemos visto es inatendible. Decía así en sus conclusiones: "Las causas más probables de estos cambios de color son una errónea elección del color de tonalidad oscura, ya que absorbe mucho calor, lo cual puede producir decoloración. Otra posible causa de la decoloración de los paños del enfoscado monocapa es la posible existencia de cambios térmicos en paramento de ladrillo, no contempladas por la dirección ejecutiva, que existen o existían en dichos parámetros a la hora de la aplicación del mortero monocapa. Decir que, en las mediciones del proyecto, tampoco especifica la aplicación de una base antes de la aplicación del enfoscado de mortero monocapa, que proporcione al monocapa un buen acabado de protección y decoración".Pues bien, ni el arquitecto Sr. Gines, ni el perito judicial Sr. Luis Miguel, ni el perito de la parte actora que no pudo intervenir en juicio en su informe escrito aportado como documento 13 de la demanda, concluyen en momento alguno que la elección del color sea determinante de la existencia de falta de uniformidad de color, hasta el punto de la existencia de hasta tres tonalidades diferentes bien diferenciadas e irregularmente distribuidas por la fachada. Como reseña el Sr. Gines en la vista, una cosa son ciertas diferenciaciones apreciables propias de los colores oscuros y otra muy diferente es la patología que presenta la fachada debida a defectuosa ejecución. Tanto quien fue Presidente de la Comunidad actora, Doña Dulce, como el arquitecto, pusieron de manifiesto como dato relevante que se ejecutó la otra fachada del edificio por otro contratista con el mismo color y en absoluto presentó el acabado estético deficiente de la fachada ejecutada por la demandada. Además, no debe olvidarse que, como también evidenció la Sra. Dulce, el color venía condicionado por el que ya tenían otros bloques vecinos. Si bien el perito judicial reseña que hay que tener en cuenta las condiciones de humedad existentes en una fachada Norte, con cocinas y baños o comedores que pueden absorber humedad y la falta de agua puede producir falta de resistencia o decoloración, también indica que es la esencia de la aplicación de los morteros y desde luego no viene a mantener que es normal y aceptable en una buena ejecución que la fachada tenga tres colores diferentes. Que se pueda producir en paramentos de un color intenso una aportación ambiental de la humedad y que puedan producirse carbonataciones, lo que indica el comercial del producto Sr. Dulce, no significa que no puedan adoptarse medidas en ejecución para evitar los distintos tonos de color, máxime cuando estos se evidenciaron de manera inmediata al terminar la ejecución y no tras la acción dilatada en el tiempo de los factores metereológicos. Como ponen de manifiesto la testigo que fue Presidente de la Comunidad y el autor del proyecto y director de ejecución de la obra, al margen de que se advirtiera con anterioridad, en la reunión de enero de 2020, que mantuvieron los dos testigos con la demandada, se puso de manifiesto la existencia de diferentes tonalidades en la fachada y su carácter inaceptable y la demandada dijo que se solucionaría en unos meses cuando se secase la fachada, (según dijo la Sra. Dulce afirmó que en junio de 2020 la fachada tendría un color uniforme). Caso de no ser así la propia demandada asumió pintar la fachada, aunque en todo caso exigía que se le pagase toda la obra ejecutada.

El fabricante pone a disposición material para revestimientos oscuros y en este caso el propio Sr. Dulce reseña que el color utilizado era homogéneo y su fabricación correcta. Aceptando que la utilización de un revestimiento de mortero monocapa de color oscuro presenta mayores dificultades de ejecución que un revestimiento de color claro y hay más riesgos de decoloraciones o distintos tonos en la fachada, lo cierto es que la contratista asumió la ejecución del revestimiento en el tono y color elegido y su responsabilidad era conseguir una ejecución de color uniforme y no el estado estéticamente inadmisible que muestra con contundencia la extensa documental fotográfica aportada.

El contratista que es el profesional que debe documentar y planificar adecuadamente los trabajos, no es dable que invoque a su favor imprevisiones en el proyecto, que se han demostrado inexistentes, o problemas que presenta el revestimiento de color oscuro, cuando las defectuosidades reconocidas podrían haberse evitado con una correcta ejecución. En todo caso el contratista como profesional debería negarse a ejecutar una obra que no es adecuada o no está debidamente especificada. Así se ha indicado por la doctrina, incluso cuando la orden contraria a la lex artis procede de los técnicos, por ejemplo, SAP de A Coruña (sección 3ª) núm. 161/2022, de 27 de abril.

Y determinada la responsabilidad por las diferentes tonalidades en la ejecución de la fachada, que es sin duda el defecto más trascendente, también reconoció la propia parte demandada la existencia de defectos en la DIRECCION001. La pericial judicial hace referencia a que existe una zona de aproximadamente 2m² que suena hueco en la DIRECCION001. Indica como causa de la patología a que el "desprendimiento del material (2m²) se produciría en un futuro no muy lejano (calculo que antes de 5 años desde la fecha actual) por NO existir la conexión de la pared de la fachada (base) y el monocapa, lo cual produciría el desconchamiento de aproximadamente 2m² de la fachada en DIRECCION001 del edificio. Se comprueba que el puente de unión (adherencia) apenas existe." Si bien es cierto que de manera no suficiente explicada se alude en el informe a que "Ello puede ser debido a la mala ejecución o al golpeo brusco del cerramiento",lo cierto es que el propio informe está refiriendo defectuosa unión de la capa de mortero con su base, lo que es un defecto de ejecución, sin que se explique exactamente a qué corresponde el llamado golpeo brusco del cerramiento, ni hay prueba alguno que lo advere.

El informe del perito de la parte actora aportado como documento 13 de la demanda apuntaba a defecto de ejecución en términos equivalentes, al reseñar que "El desconchamiento de la superficie se produce por fallo de la adherencia de la pared de la fachada y el material de aplicación (monocapa), siendo dos las causas que han provocado el desconchamiento del monocapa de la pared o fachadas del edificio: falta de puente de unión ( Cuya aplicación garantiza la unión entre la fachada existente y el material de revoco utilizado como acabado ) y la malla de fibra de vidrio " MALLATEX" malla que flexibiliza el material de revoco permitiendo pequeños movimientos de dilatación impidiendo que agriete y por tanto que despegue de la fachada, siendo las causas del desprendimiento".

También apunta a defectuosa ejecución el testigo perito Don Gines. Y este testigo descarta razonadamente la mera hipótesis del perito de la parte demandada para considerar que la aparición de la patología en la planta del edificio se deba al cambio de puerta en un local. El perito Sr. Jenaro reconoce una fisura en la DIRECCION001 y señala que las fisuras detectadas en la DIRECCION001 "podrían ser debidas"a las vibraciones provocadas por el cambio de puerta, pues para retirarla y colocar una nueva en su lugar puede haber movimientos estructurales del edificio y consecuentemente movimientos en el enfoscado de mortero de cemento monocapa. Al margen de apuntar a una mera conjetura no acreditada, el arquitecto Sr. Gines descarta este origen de la patología y niega que la colocación de una puerta enrejada cortando el paño de pared de cerramiento, que no integra la estructura del edificio, pueda provocar movimiento estructural alguno que afecte a la fachada y además ello es incompatible con el tiempo en que se ejecutó el cambio de puerta que muestran las imágenes. Hay un defecto manifestado poco tiempo después del fin de la ejecución que hasta tres técnicos imputan a defectuosa ejecución y debe aceptarse la conclusión de la sentencia de que no está acreditada la imputación de este defecto a la ejecución de una puerta por el simple hecho de que esta puerta este próxima al defecto.

Está acreditada una actuación en contra de la lex artis del contratista en la obra ejecutada, lo que implica un incumplimiento del contrato en nexo causal acreditado con el daño, que genera la responsabilidad contractual en base al artículo 1101 del Código Civil reconocida en sentencia e implica la obligación de subsanación de los defectos o el abono del coste de su reparación.

CUARTO:. Pretendidas infracciones de la LOE y posibilidad de subsanación de los defectos antes de la demanda.- Alude la parte apelante a pretendidas infracciones de los artículos 6, 11, 12, 13 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación. La Sra. Lorenza entregó la obra el 30 de enero de 2020 y el director ejecutivo, pese a que es su obligación según lo dispuesto en el art. 13.2. e) y 17.7 LOE, no emitió el certificado final de obra cuya expedición incondicional debería verificar si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos apreciados. Tampoco consignó en el Libro de Órdenes instrucciones precisas para que el incumplimiento contractual alegado por la actora conste acreditado, pese a que así le obliga el art. 13.2. d) LOE. No solo no se rechazó la obra por escrito motivado, sino que el desperfecto es insuficiente para negar la recepción de la obra, pues carece de relevancia en relación a lo correctamente ejecutado. La obra eliminó el riesgo de desprendimiento que conminaba a eliminar el Ayuntamiento de Tarragona y la ejecución no ha frustrado las legítimas expectativas de la parte actora. No puede considerarse justificada la inaplicación del artículo 6 de la LOE por no existir certificado final de obra, pues debería considerarse aceptada si no se establecían por escrito las causas de rechazo. No consta determinada la responsabilidad del contratista por incumplimiento de las obligaciones del artículo 11.2 de la LOE, pues ejecutó las obras con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones de la dirección facultativa. No podía advertir la demandada que la decoloración de la fachada se produciría como consecuencia de la ausencia de prescripciones técnicas relativas a la aplicación de una base para evitar que el color oscuro se decolorara por los aportes de calor que provenían del edificio y la humedad ambiental. Así las cosas, es jurisprudencia consolidada que quien elige y es responsable de la elección de los materiales es el director ejecutivo, pues expresamente lo dispone el art. 13.1 y 2 c) LOE. Y se reseña también por la parte recurrente que no puede prosperar la acción porque no tuvo oportunidad de ejecutar la reparación y solo en contestación de la reclamación monitoria se pusieron de manifiesto los defectos de coloración y se instó por la Comunidad a que se aplicara el color solicitado. Al tiempo de entregar la obra, no se formuló objeción por escrito y motivada ni se requirió a la demandada para que ejecutara los trabajos que, según los informes periciales obrantes en autos, hubieran solventado las deficiencias que presentaba la fachada. En este sentido, no consta acreditado un incumplimiento contractual cuando no consta transgredida ninguna previsión contenida en el proyecto de obra, ni ninguna orden recibida por el director de obra.

Pues bien, debe recordarse nuevamente que nos encontramos ante una acción de responsabilidad contractual amparada en el artículo 1101 del Código Civil por defectuosa ejecución de la obra objeto de contrato entre las partes. El daño, el incumplimiento de ese contrato por defectuosa ejecución imputable a la contratista y el nexo causal entre ambos son determinantes de la responsabilidad. La pretendida infracción de disposiciones de la LOE no exonera al contratista del cumplimiento de las obligaciones del contrato, ni le libera de responsabilidad contractual por su incumplimiento, máxime si tales pretendidas infracciones se imputan a la Dirección Facultativa que no es parte en el proceso. Desde luego la pretendida omisión por parte del director de la obra de su obligación de extender certificado final de obra en base a los artículos 13.2 e) y 17.7 LOE, no supone exonerar a la demandada de responsabilidad contractual por defectuosa ejecución del contrato. No solo no se imputó la falta de certificación final de obra al contestar y se trata de otra alegación exculpatoria extemporánea al apelar, como otras realizadas con infracción del artículo 456 de la LEC, sino que además ya explica el arquitecto Sr. Gines que no podía emitir certificado de fin de obra en enero de 2020 por la simple razón de que se tenía que acabar la ejecución. Efectivamente no solo faltaba la otra fachada que al final realizó otra empresa, es que la ejecutada por la demandada tenía defectuosidades inadmisibles que impedían la emisión de la certificación de fin de obra. Además, tal certificación final de obra no consta recabada por la parte apelante. Y, es más, la contratista reclamó a la Comunidad la cantidad que reputaba debida de la liquidación del contrato en un juicio monitorio tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona y daba por finalizada la obra, aún sin certificación.

Que no se extendiera acta de recepción de la obra prevista en el artículo 6 LOE y que no se verificara, por tanto, la previsión del artículo 6.3, esto es, que el promotor, en este caso la Comunidad de Propietarios, no expresara su rechazo a la entrega por escrito en el acta prevista legalmente, fijando el nuevo plazo para efectuar la recepción, ni impide en modo alguno el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual no amparada en la LOE, ni desde luego acredita que la Comunidad aceptara la obra tal y como se le pretendía entregar, lo que se rechaza en las declaraciones testificales de quien fue Presidente de la Comunidad y del testigo-perito Gines.

Ciertamente, no consta extendida el acta de recepción de obra a que alude el artículo 6 de la LOE, ni puede considerarse tácitamente aceptada. Como establece 6.4 de la LOE "Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra,plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor". Y, como hemos visto, el director de la obra que asumía también la condición de director de ejecución no consideró oportuno, en ejercicio de sus competencias, extender certificado final de obra por la necesidad de reparar su palmaria defectuosidad y ello no implica que pueda considerarse que la Comunidad de Propietarios actora aceptó la entrega en los términos en que se ejecutó la obra en enero de 2020.

Que conforme a la LOE sea la dirección facultativa a la que corresponde la elección o control de materiales, en nada empece a la responsabilidad por la defectuosa puesta en obra de tales materiales que verificó el personal de la demandada, siendo que, como hemos visto, el proyecto tenía las especificaciones adecuadas, según confirma en juicio el perito judicial, para una correcta ejecución. Nuevamente cabe indicar que no debe reputarse negligencia imputable a la dirección facultativa o a la Comunidad que se eligiese la monocapa en color oscuro "especial 05", que según el propio Sr. Dulce era uniforme y era un producto homogéneo y de fabricación correcta. No consta que se eligiera un producto defectuoso. Al contratista correspondía seguir las instrucciones del proyecto y del fabricante para dotar de color uniforme a la fachada, conforme a las reglas de la lex artis de su profesión y el simple resultado avala que no verificó una aplicación correcta, bien por inexistencia o defectos en la primera capa de imprimación en parte de la fachada, bien fuera por no respetar los tiempos de espera recomendados entre capa y capa. Y no puede mantenerse con rigor que no se produce la frustración de las legítimas expectativas de la actora porque se eliminó el riesgo de desprendimiento de material de la fachada que conminó a conjurar el Ayuntamiento de Tarragona. Al margen que hay una parte de la DIRECCION001 de la fachada en que, conforme a la pericial judicial, se producirá el desconchamiento o desprendimiento tarde o temprano, el resultado final de la obra con tres tonalidades distintas es manifiestamente inadmisible.

Tampoco puede considerarse que no se confirió a la parte demandada oportunidad de subsanación. Tanto la testigo Doña Dulce, como el arquitecto director de la obra, Don Gines, ponen de manifiesto que antes de la reunión mantenida en enero de 2020 se le había advertido a la demandada que la fachada prestaba distintas tonalidades. En la reunión mantenida en enero de 2020 entre estos dos testigos y la demandada se puso de manifiesto claramente la defectuosidad y la interpelada objetó que había que esperar unos meses para que se secara la fachada y se uniformizara el color. Incluso indicó la interpelada, como pone de manifiesto la testigo Sra. Dulce, que, si no se alcanzaba finalmente un color uniforme, pintaría la fachada, asumiendo pues su responsabilidad en el resultado estético de la obra. Ello al margen de que la contratista no podía ignorar un defecto tan evidente y manifiesto a simple vista. Avala también que se puso de manifiesto el defecto y se dio posibilidad de subsanación el informe del arquitecto Gines en marzo de 2020, en que se evidencia que la fachada tiene desperfectos que tienen que ser reparados y concretamente el consistente en que la fachada tiene diferente tono de color en gran parte de ésta. Se reseña que esta defectuosidad se puso en conocimiento de la contratista en la reunión de 11 de enero de 2020 y la misma indicó que había que esperar a que secara, concediéndole un plazo de un mes para ver el resultado. En la visita a la obra por el arquitecto el 17 de febrero de 2020, dice este informe aportado como documento 11 de la demanda, se evidencia que la fachada tiene el mismo problema de diferencias de tonos de color y se vuelve a poner en conocimiento de la constructora la necesidad de subsanar el defecto, sin que verifique ninguna solución al problema. Al detectarse en una foto realizada el 9 de marzo de 2020 el mismo problema se propone la subsanación repicando los paños de diferentes tonos para eliminar las zonas decoloradas con posterior aplicación del monocapa del mismo color que el solicitado. Se reseña en ese informe de marzo de 2020, en consonancia con lo indicado en la vista como justificación a la no emisión de certificado de fin de obra, que no se puede dar por finalizada la obra y deben repararse los paños de distintos tonos.

En el burofax que se acompaña como documento número 11 de la demanda, que fue remitido el 4 de junio de 2020 y recibido por la demandada el 26 de junio de 2020 y que acompaña el aludido informe del arquitecto de marzo de 2020, se extracta el contenido de informe sobre la existencia de distintos tonos de color en la fachada, defecto imputable a la contratista que debe ser reparado y se requiere a la constructora para que verifique la reparación de los paños decolorados a la mayor brevedad posible. Se indica que se procede a la retención de la cantidad reclamada en juicio monitorio por la demandada de 1.451,52 euros, en garantía de reparación. Se concede un plazo de 15 días a la contratista para que indique qué medidas se van a llevar a cabo para subsanar los daños. Esta comunicación no tuvo respuesta. Más de 10 meses después de la recepción de este requerimiento y con tiempo sobrado y manifiesta oportunidad para subsanar la defectuosidad, se entabla la demanda.

Que la decisión de la Comunidad de articular una reclamación formal se produjese tras la reclamación monitoria de 1.451,42 euros por la parte demandada como cantidad liquidada final de las obras de la fachada , que incluían la caja del ascensor (documento 10 de la demanda), no implica que la razón de la reclamación fuese el previo proceso monitorio. Las necesarias actuaciones reparadoras ya se habían reclamado antes de la reclamación monitoria. Precisamente que se peticionara la indicada suma en un monitorio por la demandada implicaba que daba por correctamente finalizada la obra y no se consideraba obligada a acometer reparación alguna.

Deben desestimarse estos motivos de recurso, que en parte importante constituyen además una oposición novedosa no deducida en forma en contestación.

QUINTO. Pretendida incongruencia de la sentencia. Concreción de la reparación a efectuar.- Alude el último motivo de recurso a la incongruencia extra petitum de la sentencia al reseñar que condena a una reparación que no solicita la parte actora.

Dispone el artículo 218.1 de la LEC: . "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, "hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En el suplico de la demanda se peticionaba con carácter principal la ejecución in natura, peticionando que la sentencia "CONDENE a la demandada a cumplir íntegramente con las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento de obra y, en consecuencia, ejecute a su costa las obras de reparación y cuantas actuaciones sean necesarias en la fachada para subsanar las deficiencias que presenta". Que en el otrosi de la demanda se solicitara la designación de un perito judicial arquitecto que "compruebe el estado de la fachada y determine la ejecución a realizar para subsanar los problemas que presenta",no significa en absoluto, como sostiene la parte recurrente, que se solicitase en el suplico la reparación que determinase procedente el perito judicial. Una petición de designación de un perito judicial con la determinación del objeto de su dictamen, no es pedimento que se integre en el suplico de la demanda. Y, además, la sentencia, como seguidamente veremos, condena a una de las dos opciones de reparación propuesta por el perito judicial. Una condena a reparar in natura las deficiencias de la fachada en base a una de las opciones que propone el perito judicial, en absoluto implica vicio de incongruencia.

Ciertamente el dictamen del perito judicial puede inducir a cierta confusión, si bien fue aclarado en la vista. Propuso el perito judicial en realidad dos soluciones tal y como evidencia en los antecedentes al penúltimo párrafo del folio 3 y al folio 16 de su informe e indicó en juicio. La primera de las soluciones fue arrancar el revestimiento y volverlo a aplicar en la fachada que valoró el Sr. Luis Miguel, realizada la actuación por la misma empresa constructora, en 18.041,99 euros, más IVA. Y la otra solución fue la pintura de la fachada, opción que ni siquiera está cuantitativamente valorada en total, como admitió el perito en juicio. A esta segunda solución se refiere el informe en su página 5 al reseñar que una solución de la diferente tonalidad es el "chorreado de toda la fachada con máquina karcher (o similar) y pintado uniforme de la misma si se quiere conseguir un tono uniforme de color".Si bien esta solución de chorreado y posterior pintado no se predica en la pericial judicial automáticamente de toda la fachada, pues ya hemos visto que en la DIRECCION001, por no existir conexión de la pared de la fachada y el monocapa, existe un riesgo de futuro desconchamiento y en esta zona se proponen dos soluciones: "repicado del material de la DIRECCION001 y aplicación de nuevo (advirtiendo que el color nunca será igual que la parte de la fachada que no se repique) o chorreado con agua a presión, secado y pintado con pintura plástica exterior transpirable".

La sentencia opta claramente por la primera de las soluciones que ofrece el perito judicial, esto es, arrancar el revestimiento y volverlo a aplicar en la fachada y ello porque fija prudencialmente el valor de los trabajos de ejecución, sin perjuicio de determinar el coste de la reparación en el momento en que se ejecute, en el importe fijado por el perito judicial para tal arrancamiento del revestimiento y vuelta a su aplicación, aunque hay un simple error tipográfico de la sentencia en el último párrafo de la página 14, en la página 15 y en el fallo al transcribir la valoración como de 18.012,99 euros, cuando es 18.041,99 euros. Este error material, no corregido hasta la fecha, puede corregirse en cualquier momento de acuerdo con el artículo 214.3 de la LEC.

En ninguna incongruencia o error incurre la sentencia al optar por una de las soluciones constructivas que ofrece el perito judicial, esto es, el repicado o arrancado del revestimiento de la fachada y la vuelta a aplicación del revestimiento de manera adecuada. Ya para comenzar se trata de reparar los defectos de tonalidad y falta de unión del mortero monocapa con la fachada en la DIRECCION001, obteniendo el acabado que fue encargado y contratado, no un acabado distinto. Esta solución constructiva, aunque sea más cara que el pintado, es la más adecuada para garantizar la total indemnidad de la Comunidad de Propietarios, no siendo admisible que, como pretende subsidiariamente el recurso se adopte la solución en toda la fachada de "chorreado de toda la fachada con máquina karcher (o similar) y pintado uniforme de la misma si se quiere conseguir un tono uniforme de color".Desde luego no es lo mismo que el revestimiento exterior de toda una fachada sea de mortero monocapa, que aparezca la fachada pintada con pintura plástica exterior transpirable. La fachada presentaría una configuración exterior distinta de la contratada y ello además teniendo en cuenta que, como evidenciaron el arquitecto y la antigua Presidente de la Comunidad, la otra fachada ya está revestida con mortero monocapa del mismo color que la fachada defectuosa y es manifiestamente inadmisible y consumaría un perjuicio para la Comunidad que una fachada aparezca pintada y la otra, ejecutada por otra empresa, revestida con mortero monocapa.

Además, no parece una solución constructiva eficiente que simplemente se pinte sobre la parte de la fachada de la DIRECCION001 que presenta riesgo de desprendimiento de material según el propio perito judicial. Si como se dice el desprendimiento se producirá en esa parte en un futuro no muy lejano, por defectuosa ejecución, como hemos concluido, parece evidente que se mantiene el riesgo de desprendimiento si simplemente se pinta sobre el mortero monocapa defectuosamente unido a su base. Por tanto, esta zona debería repicarse y aplicar de nuevo dos capas, como solución constructiva que también propone el perito. Sin embargo, el perito Sr. Luis Miguel ya advierte que el color nunca será igual en la parte de la fachada que no se repique (folio 6 de su informe). Por tanto, si esta parte de fachada se repica y pinta y el resto solo se pinta, se mantendrían las diferencias de color con un resultado inadmisible.

Pero es que, además, esta actuación de repicado de toda la fachada y vuelta a la ejecución del revestimiento se establecía como la adecuada para la solución definitiva de la patología y sus causas en el informe pericial del arquitecto Don Artemio, proponiendo y valorando las siguientes actuaciones:

"- Repicado de toda la superficie de aplicación separando el material aplicado de la fachada.

- Nuevo revoco de monocapa de color homogéneo aplicado sobre puente de unión entre la fachada y el material a aplicar con malla de fibra de vidrio en su interior".

Se da la circunstancia de que en su valoración el perito de la parte actora Sr. Artemio fijó el presupuesto de ejecución material para la realización de nuevo del revestimiento en la suma de 18.915,06 € sin IVA, muy próximo al valor de la reparación fijado por el perito judicial, con la precisión de que se realizara por la misma empresa constructora, de 18.041,99 euros más IVA.

La solución constructiva de repicado y ejecución de nuevo del revestimiento que propone por el perito Sr. Luis Miguel como opción admisible que ha acogido claramente la sentencia y que también fue propugnada en el informe del perito Sr. Artemio, también se considera la más adecuada por el arquitecto Sr. Gines en su informe de marzo de 2020.

Por tanto, en ningún error en la valoración de la prueba, ni mucho menos en incongruencia, incurre la sentencia al acoger la solución constructiva que indica el perito judicial Sr. Luis Miguel que, valorada provisionalmente en 18.041,99 euros más IVA (no en 18.012,99 euros como por error material subsanable recoge la sentencia), es la solución que se describe en el informe como arrancar el revestimiento y volver a verificar su aplicación.

No discutidos en la alzada otros pronunciamientos del fallo, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia con la simple corrección del error material referido, de acuerdo con el artículo 214.3 de la LEC.

SEXTO: Costas de la apelación.- La desestimación del recurso de apelación comporta que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.