Sentencia Civil 383/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 516/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- Motivos de apelación

1.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la demandada, Dña. Amaia, desarrollando una argumentación en la que impugna, en primer lugar, la guarda y custodia compartidaacordada en la sentencia en la que no se ha tenido en cuenta ni ha considerado la voluntad de las dos hijas menores de edad expresada al equipo psicosocial en la que las dos hijas menores, tampoco se menciona, ni tiene en cuenta, ni valora la voluntad de las menores expresada en las dos exploraciones judiciales a las que fueron sometidas, no ha valorado las circunstancias recogidas en el informe psicosocial, asumiendo únicamente la conclusión que en el mismo se alcanza por las autoras y ha otorgado al citado informe el carácter de prueba plena; con todo, muestra su oposición a una guarda y custodia compartida, por no valorar la Sentencia recurrida la voluntad y opinión de las hijas menores,infringiéndose con ello el artículo 2.2.b) y 9 de la LOPJM 1/96 y el artículo 92 CC ( SAP de Pontevedra nº 36/2022 y SAP DE Pontevedra nº 187/2022).

2.- Como segundo motivo de apelación, alega que la Sentencia no responde a la realidad de la familia,así la hija Gary no está en régimen de guarda y custodia compartida y continúa residiendo en el domicilio materno, la hija más pequeña acude forzada al domicilio paterno, el padre desatiende a la menor, por lo que, se pone de relieve que el régimen de guarda establecido no se corresponde con el interés de las menores, y de hecho es la madre ahora recurrente quien las cuida y atiende.

3.- Como tercer motivo de apelación solicita que, como consecuencia de la atribución a la progenitora de la guarda y custodia de las hijas menores de edad, se atribuya el uso de la vivienda que fue familiar sin limitación de carácter temporal.

4.- Acerca de la pensión alimenticia,se recurre por la progenitora el importede la misma, debiendo adecuarse a las circunstancias concurrentes, en concreto, con respecto a la hija Gary de 17 años,al residir de manera permanente con la progenitora en el domicilio materno, y no haber seguido el régimen de guarda y custodia compartida de la Sentencia de divorcio, deberá incrementarse su pensión alimenticia hasta los 850 euros mensuales.Y, en relación con la hija Bernardita de 10 años,al desatender el progenitor su cuidado durante numerosos períodos de tiempo a lo largo del mes deberá establecerse la pensión alimenticia para esta hija en la cantidad de 700 euros mensuales.También se impugna la titularidad de la cuenta de abono de la pensión alimenticiaestablecida a nombre de las menores en la Sentencia impugnada, considera la apelante que infringe doctrina jurisprudencial, sosteniendo que los gastos del hijo generados por la convivencia, deben ser administrados por el progenitor con el que convive, que debe ser quien los gestione y administre ( SAP de Pontevedra de 17 de septiembre de 2002), por lo que el importe deberá ingresarse en la cuenta bancaria designada por la progenitora Sra. Amaia.

5.- Se recurre por la demandada la pensión compensatoriafijada en la Sentencia de divorcio, atendiendo a la capacidad económica del demandante (el cual reconoce percibir unos ingresos mensuales de 5.300 euros, un 32% superior a la cantidad considerada en la sentencia), las actividades económicas del progenitor, su capital inmobiliario (aspectos a los que la sentencia no hace referencia ni valora para fijar su capacidad económica), la dedicación a la familia de la Sra. Amaia; motivos todos ellos por los que considera que la pensión temporal durante 2 años de 600 euros mensuales, no valora las circunstancias concurrentes para asegurar el restablecimiento del equilibrio, como son: la dedicación de la demandada al cuidado de las hijas, la total dedicación del esposo a su trabajo y negocios, la edad de la esposa y la realidad social, causas todas ellas, por las que solicita una pensión compensatoria de carácter indefinido por importe de 1.500 euros al mes.

6.- Alega como último motivo de apelación que, con respecto a la hija Darinka mayor de edad, por Auto de fecha 19 de julio de 2022, de Medidas Provisionales de mutuo acuerdo se acordó entre las partes que "se excluyen de los alimentos los de la hija mayor de edad, que se cubrirán 100% (en gastos ordinarios y extraordinarios) por su padre, con el incremento del IPC", pronunciamiento no acogido por la Sentencia recurrida.

Por todo ello, interesa la revocación de la resolución impugnada adoptando las medidas solicitadas en el escrito de

contestación a la demanda:

"1. Respecto de las dos hijas menores, Gary y Bernardita, se atribuya a la madre, señora Amaia, la guarda y custodia exclusiva de ambas hijas.

2. Se reconozca a favor del progenitor el régimen de estancias y visitas contenido en el escrito de contestación a la demanda de esta representación.

3. Se fije una pensión alimenticia favor de las dos hijas menores. En concreto,

?Para la hija Gary por importe de ochocientos cincuenta (850 €) €uros mensuales.

?Para la hija Bernardita, por importe de setecientos (700 €) €uros mensuales.

?En cuanto a la hija mayor, Darinka, el progenitor recurrido abonará la totalidad (100%) de los gastos ordinarios y extraordinarios de dicha hija.

Cantidades que se actualizarán anualmente en función de la variación del Índice de Precios al Consumo o, índice que en el futuro le sustituya.

4. La pensión alimenticia establecida a favor de las hijas la deberá abonar el progenitor en una cuenta bancaria designada por la recurrente señora Amaia, tanto en caso de custodia exclusiva de la madre, como en el supuesto de mantenerse la custodia compartida.

5. Se atribuirá el uso de la vivienda familiar a la señora Amaia sin limitación temporal.

6. Para el supuesto de mantenerse la guarda y custodia compartida, se atribuirá el uso de la vivienda hasta que la hija menor Bernardita cumpla los 18 años.

7. Se establecerá una pensión compensatoria a favor de la señora Amaia con carácter temporal indefinido por importe de 1.500 €uros al mes.

Y, todo ello, con expresa imposición de costas al recurrido."

SEGUNDO.- Oposición a la apelación

(i)- El Ministerio Fiscal formula escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, manifestando que se confunde el derecho de audiencia de los menores con un derecho de decisión, no considerando que en el presente procedimiento existan razones objetivas que determinen la inconveniencia de la guarda y custodia compartida respecto de la menor de 10 años, y de la menor de 17 años para mantener la convivencia de las hermanas, aunque tenga una vigencia más limitada. Con respecto a las peticiones de carácter económico, el establecimiento en la sentencia de una contribución del progenitor con mayor capacidad económica de en torno a la tercera parte de los ingresos, parece más adecuada, más aún cuando se establece una guarda y custodia compartida en la que tendrá que satisfacer los gastos ordinarios de las menores cuando se hallen en su compañía.

(ii)- A tales planteamientos también se opuso la contraparte demandante y excónyuge, D. Pedro, alegando con respecto a los motivos señalados de adverso:

1.- Sobre la guarda y custodia compartidapara las dos hijas menores de edad, la doctrina jurisprudencial determina que debe de acordarse la custodia compartida salvo que se acredite que dicha medida sería perjudicial para los menores ( SSTS 15/2020, de 16 de enero, 52/2015, de 16 de febrero, SAP de Pontevedra RPL 821/2022). Las conclusiones del equipo psicosocial son coherentes con una situación familiar en la que ambos progenitores están perfectamente capacitados para hacerse cargo de la custodia de las hijas y en la que las hijas tienen buena relación con ambos progenitores. La voluntad de las menores de edad no puede prevalecer por encima de cualquier otra consideración.

2.- En lo referencia a que la sentencia no responde a la realidad de la familia,alega frente a lo expuesto de adverso, que Bernardita está perfectamente con el padre y acude con él de buena gana, y considera que no existen argumentos para sostener que el progenitor está capacitado para cumplir un régimen de visitas contenido en el escrito de contestación a la demanda, es decir, la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa, y un mes en verano en dos períodos de quince días, y en cambio, no es predicable este cumplimiento en cualquier otra fecha.

3.- Sobre el tercer motivo del recurso, relativo a la atribución del uso de la vivienda.Dicha vivienda es privativa del progenitor, y está gravada con una hipoteca que él abona mensualmente, por lo que considera que nada puede objetarse a la resolución judicial en cuanto a este extremo.

4.- En lo ateniente a la pensión alimenticia,en el escrito de contestación a la demanda por la ahora recurrente se solicitó que la pensión de alimentos se estableciera en 500 euros para cada hija, en el régimen de custodia monoparental que también solicitaba, y ahora en custodia compartida le parece insuficiente, no acreditándose que las necesidades de las menores justifiquen el incremento solicitado. En lo referente a la titularidadde la cuenta de abono de la pensión alimenticia, la sentencia de instancia considera que es ajustada a derecho y se acomoda a la situación de custodia compartida existente.

5.- Sobre el quinto motivo del recurso, relativo a la pensión compensatoria,considera igualmente ajustada a derecho su cuantía y temporalidad (por importe de 600 euros mensuales durante 2 años), no habiendo acreditado Dª Amaia su intención de acceder al mercado laboral.

6.- Por último, en relación con la hija mayor de edad,reside de forma independiente, por lo que carece de legitimación activa la progenitora para reclamar alimentos para ella. La hija Darinka que en la actualidad no es económicamente independiente, su padre y ella tratan directamente de sus necesidades económicas, por lo que resulta innecesario e improcedente en derecho establecer nada sobre este particular.

TERCERO.- Guarda y custodia compartida

Bernardita de 10 años

En este sentido la STS de 26 de septiembre 2023, con invocación a la STS 318/2020, de 17 de junio ,sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/20 17 , de 12 de mayo , y 194/20 18 , de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/20 09, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/20 11, de 27 septiembre y 154/20 12, de 9 marzo , 579/20 11, de 22 julio , 578/20 11, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor".

Y en la SS 15/2020 de 16 de enero ,el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia, es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.

Lo anterior nos lleva en la presente litis a desestimar el recurso de apelación y a confirmar el sistema de custodia compartida establecido en la sentencia apelada. El hecho de que en la misma no se hayan tenido en cuenta los alegatos de la progenitora referido a la decisión únicamente en virtud del informe psicosocial sin tener en cuenta la exploración de las menores o su voluntad, es indiferente a estos efectos, pues como manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, el derecho a ser oídos de los menores no implica un derecho de decisión. La sentencia, a lo largo del fundamento de derecho cuarto, hace hincapié en las circunstancias concretas que llevan a la modificación del régimen de custodia materno establecido en las Medidas provisionales coetáneas y en el interés de la menor: su edad, lo que hace aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, la buena relación con ambos que relató en la exploración judicial, que ambos progenitores se han involucrado de forma activa en todos los aspectos relativos a la educación y crianza de la menor y que no se ha constatado que el progenitor no pueda hacerse cargo de su hija con la misma o semejante diligencia responsabilidad que con la que hasta ahora ha mostrado la progenitora.

Ante ello la Sala necesariamente ha de compartir la valoración que se hace en la sentencia de instancia y que nos lleva a confirmar el régimen de custodia compartido establecido, el cual, en cualquier caso, viene justificado en la igualdad de ambos progenitores relativa a la idoneidad y capacidad para atender a su hija, en la inexistencia de elemento o dato objetivo alguno que permita entender que la apelante esté más capacitada para ejercer las funciones de guarda y custodia que el progenitor, de ahí que, aun a riesgo de caer en la reiteración, no podemos dejar de señalar que, conforme a lo ya expuesto, la custodia compartida es lo más beneficioso para el interés de la menor, pues hay que tener en cuenta que ambos progenitores son personas implicadas en la educación de su hija en todos los aspectos, preocupados por su bienestar y que la menor, tal y como manifestó en la exploración, tiene buena relación con la pareja de su padre y lo único que muestra en contra es que le cuesta dormir en una casa distinta de la suya; en consecuencia, concurren las circunstancias que permiten el desempeño de una coparentalidad responsable y, por tanto, los requisitos del art. 92 CC y de la jurisprudencia que los interpreta.

En el caso que nos ocupa ambos reúnen habilidades para hacerlo, obviamente la niña no se puede dividir, y sus dos progenitores parecen estar comprometidos con su interés. Como señala gráficamente la SAP de Badajoz en SS de 2 de julio de 2021 " (...), ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida. Ya hemos dicho muchas veces que, en la atención y cuidado de los hijos, existe a veces un reparto de papeles entre los progenitores. Es algo natural y lógico. No es necesariamente de mejor condición el progenitor que pasa más tiempo con el menor (...). La mayor implicación de un progenitor en el cuidado de un hijo no hace nacer a su favor un crédito de cara a la custodia. Por supuesto que las habilidades y el compromiso de los padres para con los menores cuentan, y cuentan mucho. Es condición necesaria, pero no suficiente para establecer un régimen de custodia u otro. La capacidad de doña ... como madre no diluye o atenúa la capacidad de don ... como padre. Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premio de la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos. Las medidas sobre los hijos y las hijas se adoptan en función de sus intereses."Desde esta perspectiva, no interesa tanto el pasado sino lo más conveniente de cara al futuro.

Tampoco constituyen un obstáculo las desavenencias entre los progenitores sobre puntos concretos de la organización de la vida cotidiana de la menor, y las relaciones entre los excónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. A mayor abundamiento en el caso, la situación entre los progenitores no es particularmente tensa, o de tal punto que aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida.

La proximidad de los domicilios DIRECCION000 y DIRECCION001 es otro punto a tener en cuenta.

En suma, son estos los motivos por lo que nos parece que debemos confirmar la resolución a quo, sin perjuicio de que la situación se revise a instancia de cualquiera de los litigantes en interés de la menor.

Gary de 17 años

El Código civil en el art. 159 pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal.

El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, "la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y , en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años".

También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del nuevo Libro II de dicho Código Civil reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

En el ámbito comunitario, el Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión sobre los menores, deberán:

a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;

b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: -consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión;

c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevantede acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor , y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral. Ello será así siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

En suma, la voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea por primera vez como en su modificación del ya establecido.

La exploración de la menor, Gary de 17 años, tiene buena relación con su progenitor, rechazo a la nueva pareja de éste y los planes en que aquélla está implicada en los que rechaza participar. Asimismo, manifiesta que desde agosto de 2023 no cumple con el régimen de visitas y pernocta los fines de semana con el progenitor establecido en el Procedimiento de medidas previas, sólo come con él los martes, jueves y alguna comida en fin de semana. A preguntas sobre qué opina de la custodia compartida, declara que no querría mudarse.

El informe psicosocial, ratificado en el acto de la vista, reitera el régimen de guarda y custodia compartida para favorecer la relaciones paterno-filiales.

Esta Sala considera, que a efectos de ejecución resultaría difícil llevar a cabo una guarda y custodia compartida, máxime cuando el NUM000 alcanzará la mayoría de edad y se extinguirá la patria potestad, por lo que consideramos que lo más conveniente para el interés de la menor es mantener el tiempo que resta hasta que alcance la mayoría de edad, el régimen de custodia exclusiva para la madre y visitas con el progenitor.

CUARTO.- La realidad de la familia

Este alegato se entiende respondido en el anterior Fundamento jurídico, toda vez que supone una reiteración de lo expuesto.

A mayores, expresar que el principio general de "no separación de hermanos", cuya primacía no puede llevarse al extremo de tal modo que impida, por su mera aplicación automaticista, la relación paterno filial y la adopción de la Custodia Compartida. Es obvio que ha de propiciarse y no impedirse la relación y convivencia entre hermanos de doble vínculo, también aplicable aquí,), pero este principio no puede conllevar sin más, la imposibilitación de la compartida. Por eso, con carácter complementario, se establece, en la semana que esté con cada progenitor, Bernardita tendrá una visita intersemanal con el progenitor no custodio, el día que lo consideren oportuno, y cuando se encuentre en la semana de custodia materna, la visita al progenitor no custodio se realice los martes o los jueves para coincidir con sus hermanas.

Del mismo modo, aduciéndose la razón de converger circunstancias personales y laborales en el padre que habrían de imposibilitar el adecuado ejercicio de sus tiempos de custodia, podemos advertir que se está desarrollando un discurso subjetivo y especulativo que se ajeniza de lo concretamente considerado en la pericia, donde se destaca la implicación y capacidad del padre así como el perceptible arropamiento y apoyo que le dispensa su entorno familiar que sin duda, además, es conocedor de las necesidades del menor, volcado en su cuidado y propiciando la estabilidad y tranquilidad que precisa.

QUINTO.- Uso de la vivienda familiar

En relación a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar el artículo 96 del Código Civil distingue entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial."

En el caso enjuiciado, ha devenido firme el pronunciamiento por el que se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, suscitándose únicamente la discrepancia en relación al plazo máximo por el que tal situación habrá de mantenerse.

Debemos convenir con la juzgadora de instancia en que ha fijarse un límite temporal en la atribución y uso de la vivienda familiar en favor de uno de los esposos. Es constante la doctrina y la jurisprudencia que al interpretar el artículo 96.2 CC cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, el derecho de uso del domicilio conyugal no puede prolongarse de forma indefinida, pues ello supondría vulnerar otros derechos, también legítimos, que le puedan corresponder al copropietario respecto al inmueble.

Es criterio jurisprudencial consolidado el que no cabe adjudicar por el tribunal sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, como se dispone, entre otras, en la STS 527/2017, de 27 de septiembre ;tras llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta, la naturaleza privativa de la residencia, gravada con una carga que soporta el progenitor, no es posible, una vez analizadas las mismas, mantener indefinidamente en el uso a uno de los cónyuges como solicita la recurrente, pues eso no lo autoriza el artículo 96 CC.

En el supuesto enjuiciado se fijó un periodo de dos años desde el dictado de la sentencia de instancia. Considera la sala que lo más razonable ponderando las circunstancias es que dicho periodo debe extenderse hasta que la hija menor, Bernardita alcance la mayoría de edad.

SEXTO.- Pensión alimenticia

Solicita la apelante solicita un incremento de la pensión de alimentos, fijándola en 850 euros para Gary al residir de manera permanente con la progenitora y no cumplir el régimen de custodia compartida, y fijando la pensión de Bernardita en 700 euros ante las desatenciones del progenitor para el caso de que se otorgue una custodia exclusiva, como quiera que no ha establecido dicha custodia exclusiva el pronunciamiento fijado en la instancia a cargo del padre de 1000 euros (500 euros para cada una y solicitado por la demandada en la contestación a la demanda) para compensar los gastos de las menores y una distribución de los gastos extraordinarios 75% a cargo del progenitor y 25% a cargo de la progenitora, y que parece razonable habida cuenta de que las niñas permanecerán con uno y otro progenitor el mismo tiempo. La pensión fijada en la instancia, ateniendo a la capacidad económica del alimentante y las necesidades de las alimentistas ( art. 146 CC) , se considera proporcional mantener la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor de 1.000 euros mensuales,cuantía solicitada por la demandada en la contestación para un régimen de custodia exclusiva, teniendo en cuenta el nuevo régimen de custodia compartida para la hija Bernardita, se considera ajustado mantener dicho pronunciamiento.

En lo referente a la titularidad de la cuentaa nombre de las hijas, la Sra. Amaia ha de figurar como autorizada, y no cotitular, para disponer de la misma, y así atender a los alimentos de las hijas.

SÉPTIMO.- Pensión compensatoria

Tras declararse disuelto el matrimonio, conviene recordar que dicha pensión se encuentra regulada en el art. 97 del Código Civil ,y su finalidad es corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos, en el bien entendido que, toda ruptura matrimonial va acompañada, en la generalidad de supuestos, de una disminución del nivel económico que venía disfrutando la pareja. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011, que recuerda:

"Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [ RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [ RC n.º 2180/2002 ], después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [ RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [ RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [ RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [ RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [ RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [ RC n.º 523/2008 ]) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ]y 9 de febrero de 2010 [ RC n.º 501/2006 ])esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-,pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio 2009 )y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge."

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambas cónyuges referidas a ese momento.

Trasladando dichos presupuestos al caso que nos ocupa, debemos compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, apreciando que se ha producido un claro desequilibrio en las posiciones de los cónyuges, teniendo en cuenta que, "de lo manifestado en la vista y la documentación aportada, actualmente el esposo percibe unos ingresos mensuales aproximadamente superior a 4.000 euros trabajando por cuenta ajena y por la explotación de más de cuatro bateas, mientras que la esposa actualmente cuenta con 54 años y no trabaja, aunque tiene cualificación profesional", por lo que entiende que "procede fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600 euros mensuales y durante un plazo de dos años, para que pueda recuperarse y acceder al mercado laboral".

A tal efecto hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

- El matrimonio ha durado veinte años (de 2003 a 2024).

- De la vida laboral de la Sra. Amaia (doc. 2 de la contestación a la demanda) se desprende que trabajó un total de 5 años 10 meses y 13 días repartidos en 7 períodos:

- Del 26/08/04 al 25/02/06 (prestación desempleo, extinción)

- Del 27/07/04 al 27/07/04 (1 día en Securitas Seguridad España, S.A.)

- Del 11/07/03 al 10/08/03 (a tiempo parcial 16 días en DIRECCION002)

- Del 01/11/99 al 17/04/03 (1.264 días en Securitas Seguridad España, S.A.)

- Del 26/06/99 al 31/10/99 (128 días en Seguridad 7, S.A.)

- Del 01/06/99 al 25/06/99 (25 días en Seguridad 7, S.A.)

- Del 23/12/98 al 31/05/99 (160 días en Seguridad 7, S.A.)

- Desde el año 2003 hasta el 2022 no desempeñó ninguna actividad laboral. En el acto de la vista reconoce que dejó de trabajar antes de tener a las hijas.

- En el momento de la presentación de la demanda contaba con 52 años de edad.

- Anteriormente percibía durante el matrimonio 2.000 euros exclusivamente para alimentos (sufragando todo lo demás el progenitor), tras la separación de hecho, él le ingresa 2.000 euros mensuales en concepto de "alimentos y gastos".

- El esposo ingresa 3.300 euros mensuales y 2.000 euros variables.

Al margen de la clara diferencia de ingresos de Don Pedro y Doña Amaia en el momento del divorcio, consta que el largo periodo en el que la esposa no desempeñó ningún trabajo coincide, no solo con el nacimiento de sus tres hijos, sino con aquel en el que, por su edad, podía desarrollar ese aspecto de su vida ajeno al ámbito propiamente familiar. Consta que tenga la formación necesaria para acceder al mercado laboral y su edad, 54 años en el momento de presentación de la demanda, manifiesta que se encuentra con depresión y no ha realizado intento alguno por incorporarse al mercado laboral.

Hemos de tener igualmente en consideración, que el matrimonio ha estado en vigor durante veinte años, sin que se cuestione que la esposa se ha dedicado a la casa y a la familia.

Atendidas las circunstancias indicadas, los ingresos de ambos litigantes, las cargas que pesan sobre el esposo, en particular préstamo (624 euros/mes), financiera El Corte Inglés (247 euros/mes), aportación Plan de pensiones Santander (50 euros/mes), pago autoescuela hija Darinka (640 euros), residencia en su día de la hija mayor (600 euros) y los ordinarios (Telefónica fijo y móviles, seguro Mapfre), 2.200 euros que ingresa en la cuenta de la mujer, el 75% de los gastos extraordinarios de las hijas; todos ellos sufragados con ingresos del demandante, se estima ajustado la pensión compensatoria fijada en la instancia en favor de la recurrente en la cantidad de 600 euros mensuales.

La temporalidad de la pensión compensatoria, reflejada entre otras, en la STS 24 febrero 2017 recogiendo jurisprudencia anterior, señaladamente la STS de 11 de mayo de 2011, ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria lo siguiente:..."el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno luego reiterada en STS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 ,con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".

La sentencia del alto tribunal, 810/20 21 , de 25 de noviembre, declara: "El establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria es una posibilidad del órgano judicial que permite atender a las posibilidades de superar el desequilibrio económico surgido a partir de la ruptura. La condición es que no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico. El establecimiento de un límite temporal cuando se valore ex ante la posibilidad de que pueda reestablecerse el equilibrio exige tomar en consideración, entre otros, los factores que enumera el art. 97 CC ,y que esta sala no ha considerado una lista cerrada."

La STS 807/2021, de 23 de noviembre establece: "La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC .A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.".

En el presente supuesto estamos en condiciones de afirmar que la fijación de la pensión con carácter temporal, responde a un juicio prospectivo razonable por cuanto, partiendo de los hechos que han resultado acreditados -un matrimonio que ha durado 20 años, la esposa tiene 54 años, ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado de la familia y de las tres hijas comunes, tiene formación y experiencia profesional, ha trabajado de manera esporádica y en la actualidad carece de ingresos-, se evidencian unas condiciones fácticas que razonablemente permiten prever que la función reequilibradora de la pensión podría agotarse en un determinado plazo.

De ahí que deba fijarse la pensión compensatoria con carácter temporal, lo que no es óbice para que, tal y como advierte la STS de 20 de junio de 2017, aunque se fije a priori un plazo para la pensión compensatoria, se pueda después, modificarla o extinguirla si se dan los presupuestos del art. 100 y 101 CC .

Por todo lo antedicho, el motivo de apelación ha de decaer, confirmando la pensión compensatoria de 600 euros mensuales durante dos años, reconocida en la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- Hija mayor de edad

Auto de fecha 19 de julio de 2022, de Medidas Provisionales de mutuo acuerdo se acordó entre las partes que "se excluyen de los alimentos los de la hija mayor de edad, que se cubrirán 100% por su padre, con el incremento del IPC".

No cabe entrar a resolver sobre este particular, toda vez que en la sentencia los alimentos se prevén para las menores, las partes no lo recurren ni se oponen con respecto a dicho pronunciamiento, y para que concurra la obligación de prestar alimentos a cargo de los hijos mayores: han de convivir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios ( SAP de Pontevedra de 30 de junio de 2022); en nuestro caso no se da el primero de los presupuestos exigidos para la hija mayor Darinka.

NOVENO.- Costas procesales

De todo lo anterior se sigue la estimación parcial de la apelación, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada preponderantemente familiar el objeto y componente principal de su recurso. Se acuerda, sin embargo, la devolución del depósito realizado para recurrir conforme a lo que establece la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,