PRIMERO.-Ejercita la parte actora AEH SC S.L.P., (mercantil que tiene por objeto social la prestación de servicios jurídicos), en el presente procedimiento una acción de reclamación de cantidad de 7.260 euros (IVA incluido), intereses desde la reclamación extrajudicial y costas, por los servicios prestados a completa satisfacción del demandado, ratificada con la escritura notarial de 24/1/2020.
A ello se opone el demandado alegando que la actora no hizo ningún trabajo del encomendado; que rescindió el contrato al sentirse engañado cuando a los 2 años se le exigió la firma de un nuevo contrato y una mayor cantidad de dinero como provisión de fondos, pidiendo la devolución de lo ya pagado y comunicando el encargo a otro abogado que fue quien llevó a cabo el trabajo encomendado. Que el contrato firmado en su día contiene cláusulas abusivas debiendo tenerse en cuenta la legislación de consumidores y usuarios.
Reconviene reclamando la nulidad del contrato; subsidiariamente la nulidad por abusiva de estas cláusulas y la resolución del contrato por incumplimiento; y la condena a la actora de la suma entregada en su día con intereses y costas.
La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención.
SEGUNDO.-Para resolver la presente controversia es preciso partir de las siguientes premisas que resultan de lo actuado:
-La actora, cuya sede radica en Huesca, prestaba sus servicios jurídicos a D. Lucio, hermano del demandado, a través del Letrado D. Simón. Germán, por recomendación de su hermano, decidió contratar también sus servicios para gestionar la tramitación de la herencia de la madre, fallecida en el año 1988 sin testar, habiendo sido declarados herederos abintestato los 4 hermanos, Lucio, Germán, y Augusto y Leticia, (de estos dos era letrado el Sr. Anselmo, y eran los herederos testamentarios del padre fallecido el 6 de mayo de 2015.) Existían discrepancias familiares, por cuanto Lucio explotaba fincas que formaban parte del acervo hereditario y que dificultaban el entendimiento entre las partes a la hora de la partición, lo que provocó incluso la tramitación de unas Diligencias Preliminares instadas por D. Augusto y Dña. Leticia contra D. Lucio en un Juzgado de Huesca que tras la oposición de éste que fue desestimada, y finalizaron una vez practicadas por Auto de 19/4/2018.
-Se suscribió por el demandado el "Contrato de encargo profesional" para la realización, en exclusiva, de las siguientes INTERVENCION/ES PROFESIONAL/ES, en régimen de arrendamiento de servicios: Intervención extrajudicial y judicial en el procedimiento de herencia de su madre.
La fecha es de 3 de noviembre de 2015. Alega la actora que se suscribió en esa fecha mientras que el demandado sostiene que lo hizo en el año 2017, lo que a la postre resulta irrelevante dado que se reconoce que el encargo se hizo en el 2015.
El importe de los honorarios lo constituía una cantidad fija y una variable y se recogía de la siguiente forma:
De conformidad con la Ley 7/1.997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras, los honorarios, se convienen conforme a la libre voluntad de las partes intervinientes en este contrato en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500-€), más el 21 % correspondiente al IVA, lo que totaliza la cantidad de MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS (1.815€), para los honorarios de la actuación profesional. La forma de pago será mediante la provisión de fondos del 100% presupuestado.
Asimismo, ambas partes convienen que a estas cantidades se añadirá, en concepto de BONUS, el 20 % de todos las cantidades dinerarias, entregas de bienes, o prestaciones económicas de cualquier índole, obtenidas por D Germán.
D. Germán abonó la provisión de fondos de 1.815 euros el 28/03/2017.
En el contrato se recogen otras estipulaciones:
La arrendadora se reserva el derecho a la resolución unilateral del presente contrato, para el caso de incumplimiento por parte de la arrendataria de las condiciones establecidas para la prestación de servicios contratada, pudiendo AEH ABOGADOS retener, en concepto de cláusula penal, todos los pagos realizados a cuenta de la cantidad total a que asciende el coste de los servicios, más, el IVA correspondiente. En caso de no haber percibido cantidad alguna por parte de la Arrendadora, y dé haber sido iniciada por parte de AEH ABOGADOS la ejecución del encargo encomendado, AEH ABOGADOS podrá minutar a la Arrendadora por los trabajos realizados hasta la fecha.
Asimismo, en caso de resolución unilateral del presente contrato por parte de la arrendataria, por causa no imputable a AEH ABOGADOS, ésta retendrá en concepto del penalización, todas aquellas cantidades que hubiera percibido de la parte Arrendataria por el trabajo desempeñado hasta la fecha de la resolución, pudiendo, asimismo, exigir los daños y perjuicios que la resolución unilateral del contrato hubiera podido producir a AEH ABOGADOS.
Estipulacione s que, junto a la de contratación en exclusiva, el demandado considera abusivas al estar en el marco de una relación entre profesional y consumidor, lo que la actora niega.
-El 6/4/2017 la actora envía a D. Germán un correo electrónico:
Estimado Germán, conforme a lo solicitado a través de su hermano Lucio, y obligados por la circunstancias de la oposición de sus hermanos Augusto y Leticia, iniciamos los trámites procesales de la partición de herencia de su madre, para la consecución de la parte de los bienes que le corresponden en su calidad de legítimo heredero de 1/4 del caudal relicto de la herencia de su madre (1/8 del de titularidad común de sus 2 progenitores, ya fallecidos), para hacerla coincidir con el encargo de su hermano Lucio, en igual posición hereditaria.
Le adjunto el contrato de encargo profesional, que deberá devolvernos firmado a la mayor brevedad posible, con el ruego de que, una vez lo haya efectuado, nos remita justificación del ingreso bancario. Saludos cordiales
Simón
Y se adjuntaba el "Contrato de encargo profesional" redactado de forma similar al anterior de 2015 y en el que se establecía:
De conformidad con la Ley 7/1.997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras, los honorarios, se convienen conforme a la libre voluntad de las partes intervinientes en este contrato en la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS (9.940 €), más el 21 % correspondiente al IVA, lo que totaliza la cantidad de DOCE MIL VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (12.027,40€), para los honorarios de la actuación profesional. La forma de pago será mediante la provisión de fondos del 100% presupuestado, que ingresará en la cuenta corriente de AEH ABOGADOS, ya confidencialmente facilitada.
El demandado manifiesta que quedó sorprendido porque tras haber pagado la cantidad estipulada de 1.815,00 euros y no haber tenido noticias de nada en dos años, se le exigiera para proseguir el asunto la cantidad de 12.027,40 euros, máxime cuando en el inicial contrato ya se contemplan las actuaciones extrajudiciales y judiciales para la partición de la herencia y nada se estipulaba respecto de una nueva entrega de dinero y se consideró completamente engañado, por lo que envió a la empresa demandante, con fecha 20 de abril de 2017 una notificación fehaciente (burofax con certificación de texto y acuse de recibo), que se tramitó como Burofax Premiun NUM000, por el que se rescindía el contrato inicialmente firmado, se exigían a AEH ABOGADOS cuentas del trabajo realizado hasta esa fecha y se le reclama el reintegro de los 1.815 euros entregados, al tiempo que se le desautorizaba para seguir actuando en nombre del demandado y se le comunicaba el encargo del asunto a otro Abogado.
Mientras que la actora reconvenida (que nada manifiesta sobre esa notificación) aduce que no se trata de ningún contrato, sino de un "presupuesto borrador de contrato" expresamente solicitado por el demandado-reconviniente para evaluar si le eran más convenientes unos honorarios fijos, o dejar como estaba el % del Bonus pendiente de pago sobre el resultado (a success) que incluye el contrato suscrito...... Optando el demandado-reconviniente por pagar entonces el 28-3-2017 la parte fija de 1.500,- € + IVA, aceptando de buen grado el variable al resultado a obtener, sin modificar las condiciones del contrato suscrito el 3-11-2015.
-El 24/1/2020 se firmó en una notaría de Huesca la escritura de aceptación de herencias, compareciendo Lucio junto a un letrado de la entidad actora, Augusto y Leticia con su letrado Sr. Anselmo, y Germán lo hizo representado por el Letrado Sr. Maximino. (Se liquidaba la sociedad conyugal de los causantes, se aceptaba la herencia de la madre, y se realizaban las adjudicaciones hereditarias de modo que D. Augusto se atribuía todas las fincas inventariadas consorciales y privativas, compensando el exceso de su adjudicación con dinero a los otros hermanos, percibiendo en concreto Lucio y Germán el mismo importe; algo más la hermana porque había fincas de la herencia del padre)
-La parte actora alega que durante más de cuatro años ha realizado todas las gestiones que detalla en su escrito de demanda y que permitieron llegar a ese momento:
- Formación del caudal relicto de la herencia de su madre.
- Solicitud y obtención de las últimas voluntades de su madre, en la delegación autonómica del Ministerio de Justicia, que falleció sin testar, el 24-7-2007.
- Desplazamiento y reunión con el Notario de Almudévar, ante quien se otorgaron las últimas voluntades, de sus progenitores.
- Encargo y obtención de las tasaciones de los bienes que conformaban el caudal relicto de la herencia de su madre.
- Declaración de herederos abintestato, tanto de las partes troncales como de las no troncales, a partes iguales entre los 4 hermanos. Efectuada ante el Notario de Huesca Javier Palazón Valentín, Protocolos 9016 y 1071.
- Viaje a la residencia de Grañén (Huesca), para reunión con su padre.
- Asesoramiento legal y fiscal tras el fallecimiento de su padre, que tuvo lugar el 6-5-2015.
- Desplazamiento a Zaragoza para la solicitud y obtención de las últimas voluntades de su padre, en la delegación autonómica del Ministerio de Justicia.
- Obtención de la copia del testamento de su padre, en el que nombra herederos a 2 de sus hijos, concretamente a sus 2 hermanos Augusto y Leticia, excluyendo al demandado y a su hermano Lucio.
- Tramitación de la disolución de la comunidad consorcial aragonesa de sus progenitores.
- Múltiples reuniones con Abogados contrarios, representantes de los herederos del padre, Augusto y Leticia.
- Negociaciones y controles de la redacción notarial de las escrituras de Declaración de Herederos, ante la Notario Isabel Rufas de Benito el 24-1-2020, bajo su Protocolo Nº 77.
- Negociación y control de la redacción notarial de las escrituras de Aceptación de la Herencia de su madre.
- Transmisión de la titularidad dominical de las fincas indivisas, a su hermano Augusto.
- Asistencia letrada personal a la firma Notarial de las escrituras de aceptación de herencias, y de la liquidación de la sociedad conyugal de sus progenitores.
- Comprobación previa a la firma de las escrituras del cobro del importe económico de la transmisión de su propiedad, junto a su hermano Lucio, percibiendo ambos hermanos 30.000,- € cada uno de ellos.
- Exoneración de la tributación fiscal, por declaración de prescripción de la acción administrativa para exigir el pago del Impuesto de Sucesiones de la herencia de su madre Dª Begoña.
Por lo que reclama a Germán de la cantidad recibida, el importe de lo que entiende le adeuda conforme al contrato de 2015: el 30% de la cantidad percibida más IVA que hace un total de 7.260 euros, más los intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial mediante requerimiento notarial de 13/5/2020, y las costas.
-El demandado alega el incumplimiento de la actora porque no hizo ninguna gestión en su beneficio para la partición de la herencia, que fueron hechas por el Letrado Sr. Maximino.
Que la actora ha sido desleal exigiéndole más dinero, que no respondió a la rescisión comunicada y a la petición de rendición de cuentas de la cantidad entregada, aunque como abogados de su hermano Lucio continuó siendo informado de las negociaciones entre los letrados Sres. Anselmo y Maximino, y pretende atribuirse trabajos que no ha realizado.
Considera que la cláusula de exclusividad de constante alegación para justificar llevar el contrato a sus últimas consecuencias aun después de haber sido denunciado y rescindido es evidentemente abusiva y contraria al más elemental principio de libre elección de profesionales de confianza que debe presidir la relación abogado-cliente, por lo que en ningún caso podría ser tomada en consideración, en aplicación del artículo 86 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre
También la cláusula indemnizatoria transcrita en el hecho primero por la que la empresa demandante se ha quedado con la cantidad inicialmente entregada de 1.815 euros es abusiva por la evidente falta de reciprocidad ya explicitada ( Artículo 87.2 de la referida Ley Genreral . La desproporción de derechos y obligaciones es brutal:
Al cliente no se le concede derecho de resolución unilateral si incumple la empresa y se estipula que si rescinde, por causa no imputable a la empresa pierde la cantidad entregada inicialmente y se le pueden pedir daños y perjuicios.
Se opone así a la demanda y reconviene solicitando:
a) declare nulo e ineficaz la totalidad del contrato suscrito entre Don Germán y la empresa AEH SC SLP, con fecha 3 de noviembre de 2015 y la relación jurídica dimanante del mismo, por las causas expuestas en el cuerpo del presente escrito; Subsidiariamente, declare la nulidad por abusivas únicamente de las cláusulas de dicho contrato relativas a la contratación "en exclusiva" y la cláusula del desistimiento por el demandado, en cuanto no la permite y le impone la pérdida en concepto de cláusula penal de la cantidad de 1815,00€ entregada y declare el contrato resuelto por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la reconvenida en el mismo, quedando el mismo sin efecto alguno.
b) Condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones con la devolución al actor reconvencional de la cantidad de 1.815,00€ que entregó a la firma del contrato de fecha 3 de noviembre de 2015, con sus intereses legales. c) Condene en costas a la demandante y reconvenida, con declaración de temeridad y mala fe,
-La actora reconvenida se opone incidiendo en su demanda y alegando que ha quedado probado que:
-El demandado-reconviniente pagó a mi representada en el año 2017 la parte fija de los honorarios contractualmente establecidos, es decir, un año y medio después de haber suscrito el contrato en 2015.
- Que la transferencia la hizo voluntariamente desde una cuenta bancaria de su esposa.
- Obviamente pagó la parte fija de los honorarios contractualmente establecidos porque estaba satisfecho con las actuaciones de los Abogados de mi representada.
- La actora tiene aportado en la demanda principal el contrato suscrito conforme a la libre voluntad de los intervinientes, al amparo de la Ley 7/1997, de 14 de abril de medidas liberalizadoras.
- El Abogado contrario Sr. Maximino no ha aportado encargo profesional alguno, tan solo ha adjuntado una minuta de fecha 31-1-2020 por una supuesta intervención en partición de herencia. Con lo que se desconoce la intervención que cita y en calidad de que ha actuado. Probablemente solo lo haya hecho en calidad de mandatario verbal, sustituyendo al demandado-reconviniente en el acto de la firma de la Escritura Notarial de Aceptación de Herencia.
Solicita se considere no formulada la reconvención y se inadmita la reconvención al incurrir en la excepción preceptuada en el último párrafo del Artículo 406.3 LEC .Y subsidiariamente se desestime y se impongan las costas por temeridad y mala fe.
-La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención.
Apelan ambas partes, el demandado-reconviniente vía impugnación.
TERCERO.-Recurso de AEH SC S.L.P.
Las manifestaciones realizadas en la alegación previa acerca de la actuación judicial en la primera instancia no serán objeto de pronunciamiento por pate de la sala por ser intrascendentes para la resolución de la litis, de igual forma que lo son los errores formales contenidos en la sentencia y alegados en el segundo.
Del resto del escrito de recurso se infiere que la parte muestra su disconformidad con lo resuelto por la juez alegando error en la valoración de la prueba practicada. Ello supone que deba la Sala verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de resolver en la forma en que lo hace, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".(Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )"( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..."( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."
Pues bien. Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, documentale s, interrogatorios y testificales, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente con base en las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo,al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.
CUARTO.-En cuanto al contrato de 3 de noviembre de 2015.
Ha quedado acreditado que D. Germán, contrató en dicha fecha los servicios de la parte actora, por cuanto así lo reconoce en su contestación, así como que el pago de la provisión de fondos de 1.815 euros lo hizo su esposa el 28/3/2017. Resulta por ello carente de la relevancia que se pretende por las partes el que la firma efectiva del mismo fuera en 2015 o 2017.
También consta que en el momento de la contratación, la entidad actora ya representaba los intereses del hermano D. Lucio y que fue éste quien le propuso a D. Germán la contratación.
El objeto del contrato: "Intervención extrajudicial y judicial en el procedimiento de herencia de su madre".
Los trabajos extrajudiciales que la actora dice haber realizado en favor del demandado y que antes se han referido como relatados en su escrito de demanda, se consideran parcialmente acreditados por la juez a quoque refiere, tras valorar la prueba:
En resumen, por la parte actora se pretendería percibir unos honorarios por unos supuestos trabajos efectuado en nombre del Sr. Germán, pero que no llega a acreditarse la realización de los mimos, con excepción de la mera negociación primera relativa a la composición del inventario y su avalúos que evidentemente debe tener una contraprestación económica, estimándose por ende ajustada la suma que se habría abonado en concepto de provisión de fondos por importe de 1500€.- mas IVA.
Acreditada la falta de gestiones posteriores relativas al encargo profesional, y teniendo en cuenta - si bien ya se adelanta en este momento, - la estimación parcial de la reconvención, se determina que no procede la estimación de la reclamación por el bonus pactado en la Hoja de encargo firmada.
La recurrente no está conforme y desde la premisa de considerar la inexistencia de partición de herencia, considera que las pruebas practicadas avalan sus argumentos.
No estamos de acuerdo. El procedimiento de herencia de la madre, que era el objeto del contrato, implicaba la realización de todas aquellas actuaciones que debían culminar, como al fin lo hicieron, en la partición de la herencia (que lo fue de los dos causantes), y que sin duda, implicaba la realización de un inventario y las tasaciones de unos bienes, como señala la juez, trabajos estos incluidos en la relación de la demanda.
Resulta de todo punto relevante la testifical del Letrado Sr. Anselmo, que lo era de los hermanos Leticia y Germán, que manifestó que AEH llevaba al principio a los dos hermanos ( Lucio y Germán) y que la actividad de la actora se centró en la formación de inventario y valoración de bienes, y fundamentalmente en la cuestión del arrendamiento de las fincas de la herencia que tenía Lucio, y que era el óbice principal para partir la herencia. Esto último se corrobora además con la acreditación de la existencia del procedimiento de Diligencias Preliminares a que antes se ha aludido.
También dijo este letrado que en un momento dado, sin precisar fecha, Germán cambió de abogado y "se fue" con el Letrado Sr. Maximino y AEH quedó representando a Lucio. Y que una vez resuelto el tema del arrendamiento se agilizó la cuestión y se empezó a gestionar el tema de la partición por su parte, redactando el borrador de la escritura con la oficial de la notaría y el Sr. Maximino, admitiendo que pudiera haberse hecho alguna rectificación a instancia de AEH.
Estas manifestaciones se consideran por la sala corroboradas con otras pruebas. Así, consta la comunicación de 19/4/2017 que fue remitida por D. Germán a la actora, tras recibir el correo de ésta en el que le comunicaba la iniciación de gestiones judiciales del tema y le adjuntaba un nuevo contrato en los términos antes expuestos (exigiéndole una cantidad distinta a la pactada), comunicación en la que le informaba de su intención de rescindir el contrato por la inactividad, falta de información e insólita petición de una provisión de fondos de 12.000 € realizada para continuar con el encargo a la que para nada se refiere el contrato de fecha de 3 de noviembre de 2015 firmado con usted, doy por rescindido el encargo profesional realizado en dicho documento.......... Asimismo le requiero para que deje de actuar en mi nombre en cualquier negociación o reclamación relativa al asunto encargado, que me dispongo a poner, de inmediato, en manos de otro profesional.
Comunicación que fue recibida en el despacho de la actora el 21/4/2017 como se acredita con el acuse de recibo del burofax expedido por Correos, y al que se otorga plena fuerza probatoria frente a la negación de la firma por parte de la testigo Dña. Adela, a la sazón secretaria de la actora y que figura como receptora, ya que no consta la impugnación de la autenticidad del documento, no siendo verdadera impugnación la que se hizo al valor probatorio del mismo, actividad ésta que queda reservada al órgano judicial.
Y a esta comunicación no se hizo contestación ninguna por la actora, ni en el momento de su recepción ni tampoco al contestar a la reconvención. Es de precisar que el contrato de arrendamiento de servicios donde se enmarca la relación contractual existente entre letrado y cliente constituye un contrato de actividad y no de resultado, y ha sido configurado por la Jurisprudencia como un negocio consensual, oneroso, bilateral y conmutativo cuyo objeto viene determinado por la específica actividad contratada, encuadrado en el grupo de los contratos en los que las relaciones tienen muy especialmente en cuenta el principio "intuitu personae"y que pueden resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, contratos que se rigen por lo pactado y en defecto de pacto, fundamentalmente por las normas de los artículos 1544 y 1583 del CC.
Así pues debe entenderse rescindido por D. Germán el contrato con AEH.
No puede admitirse el alegato de la actora de que no se trata de ningún contrato, sino de un "presupuesto borrador de contrato" expresamente solicitado por el demandado-reconviniente para evaluar si le eran más convenientes unos honorarios fijos, o dejar como estaba el % del Bonus pendiente de pago sobre el resultado (a success) que incluye el contrato suscrito...... Optando el demandado-reconviniente por pagar entonces el 28-3-2017 la parte fija de 1.500,- € + IVA, aceptando de buen grado el variable al resultado a obtener, sin modificar las condiciones del contrato suscrito el 3-11-2015.,por cuanto del texto del correo y del propio documento no puede inferirse tal cosa, se habla claramente de contrato que ha de devolverse firmado; y la respuesta del demandado evidencia no que optara por continuar con el primitivo contrato, sino todo lo contrario, que lo rescindía al haber perdido la confianza en su hasta entonces letrado.
El asunto quedó encomendado al Letrado Sr. Maximino. El que no exista una hoja de encargo o contrato escrito entre D. Germán y el Sr. Maximino, no es óbice a que pueda entenderse acreditada la existencia de la relación de arrendamiento de servicios con este letrado, dado el principio de libertad de forma que rige en nuestro ordenamiento jurídico. La existencia de la relación contractual se infiere de la declaración del Sr. Anselmo y de los correos electrónicos cruzados entre ambos: los de 13/11/2019, 12/12/2019 y 17/1/202 dirigidos del Sr. Maximino al Sr. Anselmo, tratando el tema de la partición; y los de 15/1/2020 y 23/1/2020, dirigidos por el Sr. Anselmo al Sr. Maximino y a Simón (AEH), adjuntando borrador de la escritura, el primero para su lectura, comentario, corrección y fijación de fecha de firma, y el segundo, borrador definitivo señalando la forma de pago, y la designación de la notaría y hora de firma.
QUINTO.-Con relación a los trabajos relatados en la demanda, más allá de la formación de inventario y tasación de los bienes, que se reconocen en la sentencia de primera instancia, hemos de convenir con la juez en negar los restantes como realizados en favor de D. Germán, ya lo fuera por ser anteriores a la fecha del contrato de 3 de noviembre de 2015, como la obtención de la declaración de última voluntad de la madre, la declaración de herederos abintestato, viaje a la residencia del padre; o por no estar debidamente acreditadas, como son las relacionadas con el fallecimiento del padre: obtención del testamento, asesoramiento legal y fiscal; o por resultar posteriores a la fecha de rescisión del arrendamiento de servicios, como la disolución de la comunidad consorcial que se hizo directamente en la escritura de partición de 2020, y la redacción de dicha escritura, que corrió a cargo de la Notaría y el Sr. Anselmo, principalmente, con intervención del letrado Sr. Maximino, ya letrado de D. Germán, y AEH que ya solo representaba a D. Lucio
De ahí que la comparecencia de un letrado de AEH el día de la firma de la escritura, lo fuera en representación de D. Lucio, constando acreditado que el Sr. Maximino compareció representando a D. Germán, no como un simple mandatario verbal, como dice la actora, sino con poder otorgado como letrado suyo que era.
No es óbice a ello la alegación de la recurrente de que todas estas gestiones las realizaron ellos, por cuanto se trata de un mero alegato carente de todo sostén probatorio, no resultando suficiente la declaración en dicho sentido de la Dña. Adela, la secretaría antes aludida, que al margen de la relación laboral que la une con la actora, no presenta suficiente credibilidad a la sala, por lo ya antes manifestado con relación a la recepción de la comunicación de la rescisión del contrato, y porque resulta cuando menos sorprendente que recuerde que el 5/5/2017 se le enviara un burofax de más de un folio a D. Germán informándole de las gestiones realizadas, al margen de que no se ha aportado el mismo. Tampoco resultan relevantes las declaraciones de D. Lucio y su esposa, ya que además de estar enemistados con D. Germán, nada aportaron en cuanto manifestaron que AEH representaba a Germán, lo que es cierto hasta el momento en que se rescindió el contrato, y manifestaron desconocer este extremo.
SEXTO.-En cuanto a la reconvención, y a pesar de que nada se solicita en el suplico del recurso, en el escrito de recurso la actora aduce la "indebida declaración de nulidad de dos cláusulas contractuales en la sentencia"alegando que la juez a quono se basa en ninguna norma de legal aplicación, y que no se ha tenido en cuenta que el contrato fue individualmente negociado.
Pues bien, la reconvención, como se ha dicho se ha estimado parcialmente. No se estima la nulidad, y se acoge la pretensión subsidiaria de nulidad de dos de las cláusulas contractuales, la de exclusividad, y la que reza Asimismo, en caso de resolución unilateral del presente contrato por parte de la arrendataria, por causa no imputable a AEH ABOGADOS, ésta retendrá en concepto del penalización, todas aquellas cantidades que hubiera percibido de la parte Arrendataria por el trabajo desempeñado hasta la fecha de la resolución, pudiendo, asimismo, exigir los daños y perjuicios que la resolución unilateral del contrato hubiera podido producir a AEH ABOGADOS,
Y se recoge en la sentencia:
"se acredita que las cláusulas insertas en la hoja de encargo se tratan de una condición general de contratación inserta en un contrato tipo, no negociada individualmente, y que causa un detrimento del consumidor demandado debido a que causa un importante desequilibrio entre los derechos del empresario-demandante, y el consumidor demandado.
A este respecto recordemos que el art. 3 ª de la Directiva 93/13. En el Anexo de la Directiva mencionada, en la letra e del apartado 3º del artículo 3 se establece que: "se cumpla considerará abusiva una cláusula que imponga al consumidor que no sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta" como sin duda sucede en el presente.
Por otro lado, el Texto Refundido 1/2007, de 16 de noviembre, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establece en su artículo 82 que: " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato." En otro sentido también hay que hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que entre otras en la Sentencia de 26 de abril de 2012, establece que hay que partir de la base de que el sistema de protección establecido en la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas.
En relación al concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el "desequilibrio importante" creado por estas cláusulas se ha de apreciar teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no concurra un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a ese efecto examinar la situación jurídica en que se halla el consumidor a la vista de los medios de que dispone de acuerdo con la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Por otro lado para determinar si el desequilibrio se produce "pese a las exigencias de la buena fe" (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.
A este respecto, del análisis del referido contrato se concluye que se trata de un documento contractual realizado en un modelo impreso, evidentemente elaborado o prerredactado por la parte demandante.
Se recoge por una parte la posibilidad de resolver el mismo por parte del arrendador pero nada se dice respecto de tal posibilidad respecto al arrendatario.- causando un evidente e importante desequilibrio en prejuicio del usuario demandado - pues el mismo no podría resolver válidamente el mismo encontrándose sujeto sin limitación temporal al mismo, siendo que además se establecería una consecuencia para el caso de la resolución como sería que AEH ABOGADOS podría retener, en concepto de cláusula penal, todos los pagos realizados a cuenta de la cantidad total a que asciende el coste de los servicios, más, el IVA correspondiente.
Por otra parte se refiere también a que la contratación se produce en exclusiva. Evidentemente dicha cláusula limita o priva al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas, ya que impide que en cualquier momento una vez firmado la hoja de encargo pudiera efectuar nueva contratación con otro profesional.
El artículo 86 TRLGDCU establece que, en cualquier caso, serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean lo siguiente:
1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. La norma añade que, en particular, lo son las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad.
2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél.
3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.
4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación.
5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario.
6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.
7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.
Atendiendo a lo expuesto debe declarase nula por abusiva la cláusula relativa a la falta de resolución contractual del arrendatario y la contratación en exclusiva
Ahora bien, no se estima que los efectos derivados de tal declaración impliquen la consecuencia jurídica aducida por la demandada reconviniente, como sería la devolución de los 1.815€.- entregados, siendo que este aspecto habría quedado resuelto no en sede de demanda reconvencional por la declaración de nulidad de la cláusula, sino porque por la demandante no se habría acreditado la realización de trabajo alguno.
Por lo que se desestima el alegato de la recurrente.
Tampoco puede acogerse, por falta de concreción, la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24 de la CE; y la de determinados artículos que se citan del Estatuto General de la Abogacía y Código Deontológico de la Abogacía Española, que ni siquiera se detallan ni se explica en qué medida lo son por la resolución judicial que se recurre.
Y por último, decir que igual suerte desestimatoria merece la petición recogida en la contestación a la reconvención de inadmisión de ésta reconvención conforme al art. 406.3 de la L.E.C., puesto que más allá de que los mismos hechos sustentan la oposición a la demanda y la formulación de la reconvención, ésta contiene una pretensión principal y otra subsidiaria, según se ha reseñado con anterioridad, por lo que no se aprecia infracción de dicho precepto (3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demandaprincipal). Y a mayor abundamiento, no fue objeto de impugnación el Decreto de admisión de la misma, procediendo a su contestación la demandada en reconvención.
En definitiva, debe desestimarse el recurso de AEH SC S.L.P.
SÉPTIMO.-Recurso, vía impugnación, de D. Germán.
Se impugna la no estimación del incumplimiento contractual solicitado en la reconvención y la obligación de restitución de la cantidad de 1.815 euros, así como la no imposición de costas.
La sentencia, como hemos visto, acoge la pretensión de nulidad de las cláusulas contractuales pero no la de resolución del contrato con devolución de la cantidad de 1.815 euros, por entender que sí se habían hechos gestiones a favor del demandado tras la firma del contrato de fecha 03 de noviembre de 2015. Estas gestiones fueron la formación de inventario de bienes de la herencia de la madre y la tasación de los bienes.
Considera el impugnante que sí hubo incumplimiento total y que dichas actuaciones se hicieron por AEH por encargo de Lucio según se dice en la demanda y se pagaron por éste.
No se comparte el alegato. Como antes se ha resuelto, se ha acreditado, principalmente por la declaración del Letrado Sr. Anselmo, que AEH realizó la formación de inventario de bienes de la madre y su tasación, actuaciones éstas que se realizaron cuando AEH representaba a los dos hermanos, redundaron en beneficio de ambos y forman parte también del encargo encomendado en el contrato de 3 de noviembre de 2015, "intervención extrajudicial y judicial en el procedimiento de herencia de su madre". En ningún pasaje del escrito de demanda ni de la contestación a la reconvención, se dice que las encargara D. Lucio; y respecto al aludido pago por éste, lo que dijo fue que él pagó todo, sin mayor concreción, y en cualquier caso, no excusaría de su obligación de pago a D. Germán por los trabajos realizados que redundaron también en su favor, considerándose razonable la conclusión de la juez de valorarlos en el importe de la cantidad que fue abonada como provisión de fondos.
Se desestima el recurso del impugnante.
OCTAVO.-Desestimándose ambos recursos, cada parte pechará con las costas causadas en esta alzada por razón de los mismos ( art. 398 de la L.E.C.)
