Sentencia Civil 551/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 701/2024 de 15 de julio del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que sus clientes actúan en calidad de propietarios y, por ende, de miembros de la Comunidad de propietarios de edificio de la DIRECCION001), y que, los aquí demandados son titulares registrales de la entidad 1-C del referido inmueble (nota registral que se acompañan como documento número 10). Exponiendo que esta entidad registral tiene la siguiente descripción registral: "Vivienda DIRECCION000. Tiene como anexo la parte de semisótano señalada con el DIRECCION002. Cuota en los elementos comunes del cuerpo delantero, diecinueve enteros por ciento y catorce enteros por ciento en el total de la finca. Incluido zonas verdes.". De modo que, dicho inmueble, es por tanto uno de los tres áticos del cuerpo delantero o norte del edificio, y radica directamente bajo la cubierta del edificio que, forjado mediante, constituye el techo de su entidad registral.

Destacaba la actora que, según resulta, tanto de la certificación literal de división en régimen de propiedad horizontal aportado, como de la nota registral referida, ningún derecho de uso privativo se reconoce a las entidades intervinientes (ni a ninguna otra) sobre la azotea del inmueble; la cual, según se sostiene en la demanda, es un elemento común excluido de cualquier uso privativo.

Exponiendo la demanda al respecto los puntos que, en esencia, pasa la Sala a transcribir seguidamente:

? "Como es de ver en la DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL, que se adjunta mediante CERTIFICADO LITERAL del registro de la propiedad que se acompaña como documento número 1, y de la nota registral que de la Entidad 1-C la azotea del edificio, es un elemento común de uso común y, es ese elemento común, al que con motivo de las diferentes reuniones de la Junta de Propietarios que se dejarán transcritas a lo largo de esta demanda se denominan "terrazas", en ningún caso obra asignado a la Entidad Registral propiedad dLos demandados, ni a ninguna otra.

? Se adjuntan las fotografías 11 al 30 en las que se aprecia la disposición de la terraza y que los demandantes han tenido que realizar desde fuera de la azotea precisamente como consecuencia de la actuación perturbadora dLos demandados. .../...

? Los demandados han conectado la ENTIDAD REGISTRAL de su propiedad con la azotea. A tal efecto ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral, perforando el forjado de la azotea común, para crear un acceso directo y privativo desde su inmueble directamente con la azotea que se encuentra situada inmediatamente encima.

? Este es el aspecto de la conexión de la azotea comunitaria con la Entidad 1-C denunciada por esta parte en la presente litis: .../...

? Para dejar culminada su obra, ha instalado una escalera interior en sus Entidad registral que, a través del hueco abierto en el forjado, la comunica con la azotea. Adjuntamos asimismo vista panorámica de dicho cerramiento para un mejor detalle de su ubicación en la azotea: .../...

? Por si esto no fuera suficiente, ha realizado un cerramiento con una puerta de barrotes de madera, como se aprecia perfectamente en la fotografía que se adjunta en el reportaje fotográfico y que aquí extractamos: .../...

? Con ello impide además el acceso al resto de los propietarios a la azotea del edificio que se irroga así de forma exclusiva y excluyente.

? Culminado el referido expolio y modificación de la azotea del edificio, ha procedido a equiparla, para su uso y disfrute particular y privativo.

- ha instalado una pérgola de madera (que se aprecia en la fotografía precedente) encastrada tanto en solado de la azotea como en su murete perimetral como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- a los efectos de iluminar la referida pérgola, ha realizado una instalación eléctrica con enchufes y luces, como resulta del reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- ha construido una barbacoa de obra en la porción de azotea reconvertida en terraza privativa .../...

- y ha realizado una instalación de fontanería en la misma.

? Dado que el cerramiento que aquí se denuncia impide el libre acceso a la azotea y con ello el acceso de los técnicos para realizar pericial respecto de la realización de las obras y el efectivo alcance de las mismas, se interesa por conducto de OTROSI y al amparo de las previsiones del art. 399.2.º LEC , la realización del correspondiente INFORME PERICIAL respecto de las obras denunciadas y que resulta, indiciariamente del reportaje fotográfico que se adjunta a la presente demanda."

Se añadía en la demanda que la utilización de la azotea, a la que se alude en las sucesivas juntas de la Comunidad como "terrazas",viene siendo inveteradamente objeto de debate entre los sucesivos titulares de las distintas entidades registrales que componen el inmueble. La génesis de dicha pugna no es otra que la necesidad de los copropietarios de los bajos de mantener el uso comunitario de la azotea, frente al interés de los sucesivos propietarios de las entidades radicadas en las plantas primeras (físicamente son áticos) de irrogarse el uso privativo y excluyente de la misma para sus concretas entidades registrales privativas y a costa del derecho del resto de propietarios. En la referida pugna -siempre según se exponía en la demanda-, gozan los propietarios con el pernicioso efecto que genera el juego de coeficientes de propiedad, pues la suma de los coeficientes de las entidades registrales de los propietarios que la actora considera incumplidores es superior a la suma del resto de los propietarios. De ahí el constante bloqueo de las iniciativas para tutelar los elementos comunes a través de la propia Comunidad de propietarios, que aboca a los propietarios perjudicados a tener que accionar por su propia cuenta y en beneficio de la Comunidad.

Por todo lo cual, la parte actora terminó suplicando que, seguido el juicio por sus trámites, se dicte finalmente sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se realicen los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declare el cese de la utilización privativa de la porción de azotea ocupada de forma exclusiva y excluyente por Los demandados y su reposición a su estado anterior y uso común, obligándose al demando a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas en la cubierta del edificio descritas en el cuerpo de la presente demanda a las que tiene acceso directo y excluyente la vivienda propiedad de los demandados, que afectan a elementos comunes y resultan contrarios al título de constitución de la comunidad de propietarios.

3.- Condene a los demandados a la inmediata demolición de las citadas obras e instalaciones y la restitución por parte de los demandados, de los elementos comunes modificados al primitivo estado y uso común que tenían antes de la realización de las obras e instalaciones, utilizando para ello materiales de igual calidad que los primitivamente existentes, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa si no lo verificare en el plazo que efecto se señale.

3. Condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia y ab initio,las siguientes excepciones procesales: 1. Falta de legitimidad de los comuneros demandantes, quienes, además, no actúan en interés de la Comunidad. 2.- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, explicando al respecto que existen otras 3 viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados: "Son propietarios y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.". 3. Sostuvo después, la defensa de la parte demandadas, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la consideración de la demandada, no esta determinado como elemento común para la Comunidad, remitiéndose a lo desarrollado a continuación en la contestación a la demanda al respecto.

Ya con relación al fondo, la representación procesal de la parte demandada vino a alegar la usucapión a su favor de sus derechos sobre la terraza litigiosa. Todo ello, subrayando que, antes de constituirse la Comunidad de propietarios, eran los Estatutos los que venían rigiendo de factolas relaciones de la Comunidad, y, en esos Estatutos (doc. núm. 4 de la contestación), pese a no estar inscritos ya que ni siquiera se constituyó la Comunidad de propietarios hasta el año 2012, se reconocía el "uso privativo de las terrazas para las viviendas de la DIRECCION000 desde 1983". Lo cual, asimismo, fue reconocido a favor de los hoy demandados en la Junta de propietarios de 29/11/2017, donde, según afirma, se reconoce el uso privativo por usucapión, lo que se ratificó en la Junta de 02/11/2018 (docts. núms. 5 y 6 de la contestación a la demanda).

Por lo tanto, la parte demandada se opuso en cuanto al fondo por considerar que estamos antes un uso conforme a derecho, atribuido tanto por los Estatutos como, asimismo, reconocido en acuerdos de Junta, con consentimiento expreso y tácito por parte de la Comunidad a dicho uso, instalaciones y obras verificadas hace largo tiempo, incluso antes de la constitución de la Comunidad.

Finalmente, la parte demandada realizó en su escrito de contestación las siguientes consideraciones generales sobre el elemento común: "..., en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal el techo y suelo del edificio es un elemento común por naturaleza, toda vez que deslinda y delimita el propio edificio, ahora bien, dicho elemento común puede ser susceptible de un derecho de uso por parte de alguno de los copropietarios que tenga un acceso a dicho elemento desde su vivienda, como ocurre con las terrazas que a su vez son cubierta del edificio. Por todo lo argumentado, en hechos, fundamentos de derecho y todas y cada una de las cuestiones previas planteadas, solicitamos el rechazo de plano a esta acción, no solo en el fondo de su asunto, sino porque no obtiene los mínimos requisitos de forma, ni materiales, que han sido puntualmente detallados en este escrito, por lo que entendemos que la acción ha de ser desestimada."

En consecuencia, y no habiendo sido impugnados en plazo y forma los acuerdos de Junta en los que se reconoció tal usucapión, la parte demandada terminó suplicando que, en su momento y tras los trámites oportunos, se dicte sentencia acordando la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó analizando las excepciones procesales y denegando la pretendida falta de legitimación de los demandantes, refiriendo el derecho al ejercicio de una acción de cesación ejercitada incluso por uno solo de los propietarios ( art. 7 LPH) ; con relación a la invocada falta del debido litisconsorcio, sostuvo que el hecho de que otros copropietarios ejerzan el uso en otras zonas similares, no es razón para demandar a todos a la vez; y, respecto de la inadecuación de procedimiento, hizo referencia a que el art. 7 de la LPH se remite al procedimiento ordinario.

Seguidamente, la sentencia entró a analizar el fondo del asunto y terminó estimando solo en parte la demanda por las razones que la Sala pasa a resumir en los puntos siguientes:

? "Los estatutos alegados por la parte demanda para justificar su derecho de uso exclusivo no figuran inscritos, desconociéndose su origen, ni quien los firmó ya que no fueron realizados en junta, que recordemos no empezó a funcionar hasta 2012, por lo que no pueden ser alegados como título de uso exclusivo alguno oponible a los actores.

? En cuanto a la existencia de un consentimiento expreso o tácito por la comunidad, este no puede resultar de los acuerdos aprobados dado que en la junta de 29 de noviembre de 2017 se reconoce una usucapión cuya nulidad de pleno derecho ya hemos razonado.

? Además, se advierte de la lectura integra del libro de actas que desde la constitución de la comunidad ha sido una preocupación regular en el orden del día de las juntas celebradas las circunstancias sobre el uso de la cubierta transitable.

? Por lo tanto no hay consentimiento, ni expreso ni tácito y los demandados como su propia documental demuestra (véase la escritura de compraventa o la tasación aportada) no adquirieron título alguno privativo sobre las cubiertas, ni se les confiere uso alguno privativo y excluyente de las mismas, que, por tanto, los demandados se han atribuido de forma contraria a derecho siendo su uso perjudicial para el interés del resto de copropietarios y de la comunidad, que no ha autorizado modificación alguna de la cubierta como resulta de las declaraciones de los administradores y del libro de actas, existiendo modificaciones como cerramientos con puertas con lleve que dificultan la transitabilidad de la cubierta de titularidad y su uso comunitario por el resto de copropietarios.

? El Artículo 7 de la LPH dispone ...

? En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla, y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios .

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día, no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado.

? No obstante, pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, por lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original , todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios absteniéndose en delante de volverla a cerrar la misma o facilitar una llave de la puerta existente al resto de copropietarios ,debiendo cesar así mismo en el uso exclusivo y excluyente de las obras e instalaciones actualmente existentes ,con apercibimiento de que ,caso no verificarlo ,se podrá ejecutar a su costa la apertura de la puerta que impide el libre tránsito por la parte de cubierta a la que acceden desde su domicilio los demandados , debiendo retirar aquellos elementos que no se encuentren unidos a la cubierta y de los que puede presumirse de su propiedad vistos los años trascurridos desde la adquisición de la vivienda que vienen a dificultar el libre tránsito por la cubierta".

Por todo ello, la Juzgadora a quoprocedió a estimar parcialmente la demanda, accediendo a lo pretendido sobre el cese del uso exclusivo y excluyente de la cubierta común, con la correspondiente condena al efecto; así como respecto de la consideración de obras no autorizadas de instalaciones allí existentes. No obstante, desestimó la acción de reposición de la cubierta a costa de los demandados, facultando a tal reposición pero a costa de la Comunidad, afirmando que los demandados no debían "impedir o dificultar en forma alguna a la comunidad de propietarios a verificar la demolición de las citadas obras e instalaciones no autorizadas...".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

CUARTO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada-apelante, sus consideraciones en orden a la pretendida falta de legitimación de los propietarios demandantes para ejercitar la acción que nos ocupa.

Apreciando la Sala, sin embargo, que la propia representación procesal de la demandada admitió, en sede de contestación a la demanda, que si bien la representación para actuar en juicio se encomienda a la presidencia de la Comunidad, no obstante, admitió que: "cuando aquella no quiere ejercitar acciones judiciales contra uno de los propietarios, cualquier comunero puede actuar en juicio en defensa de los intereses de la comunidad que considera infringidos por la actuación de otro propietario.".

Asimismo, observa la Sala que, en concordancia con la plural jurisprudencia que cita la sentencia de instancia, la propia parte demandada admitió también, al contestar la demanda, que: "La actuación de un comunero en juicio por pasividad de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales, viene incluso reconocido por el Tribunal Constitucional, que en sentencia núm. 115/ 1999, de 14 junio (Sala Primera ) establecía lo siguiente: «... así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.".

Sin embargo, la demandada-apelante pretende después negar tal legitimación por un razonamiento de fondo, ya que considera que el acuerdo de la Junta de 29/11/2017 no se puede atacar porque han pasado los plazos de caducidad de la acción. Por lo que, en la apreciación de la Sala, una vez justificada la legalidad de la acción individual (en este caso ejercitada por cinco propietarios, remitiéndonos también a la Jurisprudencia que reproduce la sentencia de instancia), habrá que entrar al fondo del asunto para analizar esa legitimación ad causam,sin poder despachar la cuestión en esta fase procesal previa.

Bien entendido que, al penetrar en el fondo del asunto, se podrá discernir si los demandantes actúan o no en interés de la Comunidad -lo que también cuestiona la apelante-. Siempre partiendo de la base de que el interés de la Comunidad no tiene porqué coincidir con el interés de la mayoría de sus partícipes, puesto que, en dicho caso, no serviría de nada la existencia de una acción individual que, por norma general, se ejercita cuando se carece del respaldo mayoritario de los miembros de la comunidad porque, por alguna razón, un eventual infractor goza del respaldo o de la pasividad de otros propietarios cuyas cuotas conforman la mayoría.

Adviértase, en dicho sentido, que la parte demandada evidencia que su consideración de interés de la comunidadse fundamenta, al parecer, sobre el régimen de mayorías, y no en una eventual infracción de una norma comunitaria o de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) que, como tal, legitime a uno o varios perjudicados, en tanto que pueden ver sus derechos violentados, pese a que sus cuotas no sean suficientes como para enfrentarse a los infractores.

Cabe destacar al respecto, que en la contestación a la demanda se expuso que "los propietarios de las viviendas que disponen de las terrazas restantes plantean su disconformidad al proceso y su oposición termino que declaran a través de declaración jurada en los documentos 1 y 2 que acompañamos a esta contestación a la demanda, para comunicar a este ilustre juzgado al que nos dirigimos, el hecho de que entienden que la acción procesal planteada RESULTA UN ACTO NO BENEFICIOSO PARA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001), EIVISSA . Esos comuneros son los siguientes: .../...".

QUINTO.-Alegaba también la demandada, ahora apelante, la que consideraba como falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por: "FALTA DE LLAMAMIENTO AL PROCESO DE OTROS PROPIETARIOS DE LAS TERRAZAS QUE GOZAN DE LA MISMA SITUACIÓN JURÍDICA QUE LOS DEMANDADOS.".Explicando al respecto que existen otras tres viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados, afirmando que son propietarios "...y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.".

Sin embargo, tal y como afirma la sentencia, los actores no tiene la obligación de accionar contra todos los potenciales infractores a la vez, ni se deriva de los autos que, eventualmente, el mayor perjuicio no lo reciban de los hoy demandados, y no de otros vecinos.

SEXTO.-Sostuvo después, la defensa de la parte demandada, hoy apelante, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la opinión de la demandada, no está determinado como elemento común para la Comunidad.

Por lo que, en la propia lógica de la excepción, advierte la Sala, nuevamente, que se está pretendiendo condicionar el acceso al litigio invocando un pretendido defecto procesal, pero sobre la base de que, en la consideración de la demandada, la actora no tiene razón en cuanto al fondo. Cuando, precisamente, el principio pro actioneotorga la legitimación en función del planteamiento de la demanda, no de las expectativas de éxito de la acción ejercitada, lo que impide confundir, obviamente, la forma con el fondo.

En definitiva, no concurre inadecuación de procedimiento, llamando la propia LPH al juicio ordinario, tal y como expuso la sentencia, y ya se verá, al entrar al fondo, si la razón asiste o no a la parte actora.

SÉPTIMO.-Ya en cuanto al fondo de la asunto, reitera la apelante sus consideraciones sobre la caducidad de la acción por falta de impugnación de los acuerdos de la Junta, así como la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes) al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Todo ello, recordando la apelante, a partir de la documental obrante en autos y del resto de la prueba practicada, los hechos siguientes:

? "Inscripción de la Escritura de División Horizontal 16/05/1983. La inscripción la realiza la empresa "Mercado Hermanos, S.A.", que le compra el terreno a la empresa Imsidex, S.A. el 20/09/1982, y construye el edificio.

? 1983. "Mercado Hermanos, S.A.", segrega los locales y realiza las aperturas y accesos directos desde las viviendas de la DIRECCION000, levantando asimismo los muros que delimitan cada una de las terrazas (3 en una edificio, y otra en el edificio contiguo que sólo dispone de una vivienda en la DIRECCION000) con base en los estatutos elaborados y transmite todas las viviendas y locales de nuevo a la empresa "Imsidex, S.A." que transmite los inmuebles y los locales ya a distintos particulares reflejando el uso particular de las mismas.

? Fechas de las ventas de los apartamentos de la DIRECCION000:

- 25/06/1997 Imsidex, SA vende a Argimiro el DIRECCION003

- 04/11/1998 Imsidex S.A vende a Argimiro el DIRECCION000

- 25/06/1999 Imsidex S.A vende a Victoriano el DIRECCION004

- 07/05/2004 Victoriano vende el DIRECCION004 a Estanislao

- 17/12/2004 Argimiro vende el DIRECCION003 a Estanislao

- 27/06/2007 Argimiro vende el DIRECCION000 a los demandados.

- Imsidex, S.A. antes de las ventas que realiza en el año 1997 entrega los estatutos elaborados en 1983 (no registrados por no haber constituido la comunidad propiamente dicha) a los propietarios de las primeras plantas y que posteriormente se facilitan los sucesivos propietarios.

- El 13/12/2012 se constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION001), Eivissa.

? El 29/11/2017 se trata el tema de las terrazas en junta y se aprueba por unanimidad la usucapión, ya que durante más de 30 años (39 concretamente desde 1983 hasta 2012), los propietarios de las primeras plantas han hecho un uso pacífico de las mismas, basándose en los estatutos que no se registraron.

? El 02/11/2018 se ratifica el acuerdo en junta. Ninguna de las 2 actas es impugnada.

? Sin negar que la cubierta del edificio es un elemento común, nunca se ha regulado, a excepción de en los estatutos no registrados y en acta relativa a la usucapión, el USO de ese elemento. La utilización por parte de terceros puede causar un grave perjuicio a los propietarios que tienen que soportar ruidos y tránsitos, y/o fiestas en las cubiertas que es lo que pretende uno de los vecinos ( DIRECCION005) que alquila su inmueble."

Por todo ello, terminó suplicando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la parte actora se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y destacando, en cuanto al fondo del asunto, los aspectos siguientes:

? "Pues bien de la lectura de las escrituras no resulta en momento alguno que la azotea que viene usando la parte demandada tenga carácter privativo, resultando por tanto parte de la cubierta y, por tanto, estamos ante un elemento común de la comunidad de propietarios."

? "En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla , y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios.

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día , no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado."

? "Inocua también a estos efectos el acta de Junta de 29/11/2017, que también invocan los demandados, porque no se pronuncia sobre la atribución de uso exclusivo que de adverso se esgrime, y cuyo acuerdo al respecto de la usucapión es radicalmente nulo, por su falta de correspondencia entre el orden del día y el acuerdo adoptado, en vulneración del art. 16.2 LPH , y de las letras b ) y c) del art. 18 LPH , evidenciando una lesividad y un perjuicio que lo hacen inválido para desafectar el uso de las terrazas.

? Que las azoteas (que son la cubierta del edificio) son zona común de uso común se dejó constatado mediante la INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE DIVISIÓN HORIZONTAL de 16/05/1983, donde la azotea no lo recoge como elemento privativo, y cuyo viene regulado por el art. 5 de la LPH .

? Tampoco se le transfiere a la recurrente su propiedad en la escritura de compraventa, ni ningún uso privativo.

? Los presuntos estatutos alegados de contrario carecen de virtualidad alguna pues ni están inscritos, ni consta su origen, ni consta quién los firmó, ni han sido realizados, ni aprobados por la Junta de Propietarios.

? Tampoco hay ningún consentimiento de la Junta, como resulta del contenido del libro de actas.

? Por lo que la conducta del recurrente violenta el art. 7 LPH .

? Por tanto, ningún error concurre en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la SENTENCIA que debe ser ratificado en todos su extremos con desestimación del motivo e impugnación de contrario."

Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas, exponiendo al respecto:

"..., en su innegable esfuerzo por atender a la reposición de la legalidad violentada, la sentencia condena a los codemandados, la sentencia emite un fallo parcialmente inoperativo y carente de virtualidad pues obligar los demandados a "que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original", en primer lugar es imposible, porque como venimos indicando la cuota que representan los propietarios incumplidores es mayor que la del resto de propietarios, con lo que su previsión queda vacía de contenido y, por otra parte, aunque el reparto de coeficientes no fuera el que es, el propietario, por el hecho de serlo, tiene que permitir las obras que la comunidad aprobara ejecutar para reponer la cubierta, por lo que nada confiere la sentencia.

Esta disfunción de la sentencia es consecuencia de haber violentado el carácter real de la acción ejercitada.

Nótese que la acción de reposición del elemento común alterado es una acción de CARÁCTER REAL, pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas y, como tal acción real proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente al bien o cosa objeto de su derecho o, en términos del TS la acción real facilita la reipersecutoriedad, a diferencia de la acción personal.

La acción entablada por esta parte pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado de la azotea y eliminar las instalaciones y obras ilegalmente realizadas, elemento común que ha sido alterado, perforándolo para comunicar su concreta entidad con la azotea y, también, realizando determinadas instalaciones ilegales que se detallan en la pericial realizada por insaculación, lo que constata el indiscutible carácter real de la acción ejercitada para reponer el elemento común.

La consecuencia legal del carácter real de la acción entablada es, incluso en el supuesto de que los demandados no fueran los autores de las obras ilegales, en tanto que propietarios actuales del inmueble tienen legitimación pasiva para soportar la acción y les compete la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior."

Finalmente, impugnó también la sentencia en cuando a las costas de instancia, por entender que, en cualquier caso, considera que la estimación de la demanda fue sustancial ( art. 394 LEC) .

Por todo ello, solicitó la desestimación de la apelación y la íntegra estimación de la demanda, con expresa condena a los demandados en las costas de ambas instancias.

La parte apelante-impugnada se opuso a los motivos de impugnación refiriendo, en esencia, los aspectos siguientes:

? "La parte contraria no prueba que la ejecución de las obras se hayan realizado por los demandados porque no fue así, ya hemos mencionado a lo largo del proceso y a lo largo de nuestra contestación a la demanda que hay un expediente análogo y una demanda interpuesta también contra el otro propietario y vecino contiguo (procede comentar en este momento que también hay un tercer vecino que se encuentra en otro bloque de la Comunidad de propietarios con la misma terraza y que él no ha sido objeto de demanda porque los comuneros interesados en reivindicar el uso injusto de las terrazas para ellos solo están interesadas en el bloque de cuyo piso es propietario el demandado y apelante, término que ya se ha enunciado en nuestra contestación a la demanda).

? Este término es comentado ya que los 3 propietarios compraron su vivienda con los accesos mencionados a las terrazas que hasta ahora y desde 1983 conformaban un uso privativo para los propietarios del inmueble. Por tanto no cabe duda alguna de que esa falta de acreditación por parte de los demandantes y apelados tiene que ver con el hecho fáctico de que es imposible y se trata de una prueba imposible para ellos porque en ningún momento y en ningún caso realizaron mencionadas obras los demandados y hoy apelantes. Ellos compraron sus viviendas con los accesos privativos a sus terrazas.

? Por tanto los argumentos sostenidos de contrario en cuanto a la resolución sobre que no pueden ser condenados mis mandantes a la demolición de las obras por la falta de acreditación de su realización de las mismas y que sirve de impugnación de contrario de la sentencia de instancia, no se adecuan a derecho, y este primer punto de impugnación de la sentencia debe ser rechazado de plano y confirmada al cien por cien el pronunciamiento de instancia sobre la no condena a los demandados a demoler las obras que permitían un uso privativo de las terrazas.

? Por lo tanto, la estimación parcial de la sentencia en este punto corresponde a la perfección y no pueden ser (término que abordaremos a continuación) condenados en costas ya que existe una clara estimación parcial."</li>

Seguidamente, con relación a las costas, considera que se trató de una estimación de la demanda meramente parcial, por lo que el pronunciamiento en costas de instancia lo considera correcto.

Por todo lo anterior, terminó suplicando que, previos trámites oportunos, se desestime la impugnación presentada por la parte apelada y le sean impuestas las costas preceptivas conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC.

OCTAVO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, sobre la caducidad de la acción ejercitada, el acta de 29/11/17 no reconoce a los hoy demandados derecho alguno sobre la terraza litigiosa, sino que va referido a un tercero (D. Estanislao); por otro lado, tras manifestar el Administrador que no se pueden adquirir las terrazas por usucapión, el propio interesado manifestó, y así consta en el acta, que ejercitaría una demanda a fin de hacer valer su posición en este asunto. Por lo que, lo plasmado en el acta de la Junta en orden a que el referido tercero habría adquirido las terrazas por usucapión (la apelante lo presenta en autos como titular de los apartamentos DIRECCION004 y DIRECCION003), mal puede considerarse como un acuerdo que favorecería a los hoy demandados (titulares del DIRECCION000), cuando ni es un acuerdo singularizado en cuanto a ellos, y cuando, además, el propio interesado anunció que interpondría una demanda al efecto, con lo que, según el acta, parece que vendría a asumir el carácter no determinante del pretendido acuerdo de Junta.

Nos dice también la demandada-apelante que dicho acuerdo se ratificó en la Junta de un año después, 02/11/2018 (en la que participó el demandado), sin embargo, en tal nuevo acuerdo se habría ratificado el anterior en sus propios términos, es decir, afectando al Sr. Estanislao y con las ambigüedades ya descritas.

En definitiva, sin entrar en mayores consideraciones sobre el hecho de que la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles requiere, ex artículo 1930 y concordantes del Código Civil (CC), el modo y las condiciones determinadas en la ley (lo que tampoco presenta buen encaje con tratar de extraer una usucapión de un acuerdo de Junta en la que, además, el orden del día no era explícito al respecto), lo cierto es que, en el caso de autos, la pretendida usucapión no habría sido reconocida en Junta a favor de los hoy demandados, por lo que, pese a que no fueron impugnadas las Juntas en los plazos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la conclusión que cabe alcanzar es que la acción ejercitada en autos no estaba caducada.

Sostenía, asimismo, la parte demandada-apelante, la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes), al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente, reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Sin embargo, incluso partiendo del documento relativo a los estatutos que la parte demandada sitúa en el año 1983 -a los cuales no se concedió valor en la sentencia de instancia (ya que, habiendo sido impugnados de adverso, no fueron judicialmente reconocidos por no estar inscritos, ni aprobados en junta), sucedería que tampoco la Sala podría compartir el aserto que, en el escrito de contestación a la demanda, sostenía la parte demandada cuando afirmaba que se había adquirido la propiedad de las terrazas por usucapión. Puesto que, lo que esos estatutos concedían a los titulares del piso DIRECCION000, era el uso y disfrute de la terraza, por lo que la ocupación durante todos estos años de los titulares respectivos del DIRECCION000, de los que trae causa la actual parte demandada (que adquirió en 2007), no otorgaría nunca un derecho de propiedad sobre la terraza pues, ex art. 1940 y ss. del Código Civil (CC), para la prescripción del dominio se necesita poseer las cosas en concepto de dueño y con buena fe. Mientras que, en el caso de autos, la posesión lo habría sido en concepto de titular de un derecho al uso y disfrute estatutariamente concedido, pero no en concepto de titular del dominio. Además, tampoco obraría finalmente el justo título en la medida en que, como se ha expuesto, la sentencia no pudo dar valor a los pretendidos estatutos, ni puede hacerlo la Sala, ya que no fueron aprobados en junta ni inscritos en el Registro y, de hecho, tampoco consta la identidad y representación de sus firmantes. Y, en el mismo sentido, tampoco constaría un dies a quopara el cómputo de una prescripción adquisitiva extraordinaria de cualquier otro derecho real sobre la terraza, al no constar tampoco en autos una fecha concreta de inicio de la posesión excluyente o de realización de la obra de comunicación del piso con la terraza, lo que habría debido de concurrir en fechas más lejanas de los treinta años que, para la prescripción adquisitiva extraordinaria, se prevén en el artículo 1959 del Código Civil.

Aportaba, en dicho sentido la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en orden a justificar lo antiguo de la utilización de la terraza, argumentos poco sólidos, a saber: "Véase el deterioro de las pérgolas que lo único que acredita es su establecimiento en el tiempo. En el momento de su instalación, no hubo ninguna reclamación en la comunidad por no haber pedido permiso alguno. Fácil hubiera sido para la otra parte, presentar las actas de la comunidad donde se pudiera establecer mención alguna sobre el uso común de las terrazas y hacer un extracto en el relato de sus hechos al respecto de ese momento. No existen porque nunca hubo desacuerdo en la no necesidad de pedir una autorización para la instalación de una pérgola y demás equipamiento. Y la razón que la verdad pone de manifiesto es que son de uso privativo desde su primera entrega allá por 1983.".Cuando, como se razona en la presente sentencia, no cabe compartir la conclusión judicial que pretende invertir la prueba a la actora, porque, siendo la demandada la que invoca una prescripción adquisitiva extraordinaria, es ella quien debería acreditar la concurrencia de todos los requisitos legalmente exigidos para declarar esta.

Nótese, en dicho sentido, que la propia representación procesal de la parte apelante afirma en su recurso, expresamente, no negar que la cubierta del edificio es un elemento común. Por lo que, siendo un elemento común (como ocurre en el régimen general de las comunidades de propietarios al ejercer, las azoteas superiores de un edificio, a su vez, funciones de tejado y cobertura de la estructura de la propia edificación), la pretensión de usucapión de la titularidad de tal elemento común es claudicante a la vista de los motivos expuestos en la sentencia de instancia y los desarrollados ahora por la Sala, más aún cuando, según se deriva de los autos y de las actas de las juntas, tal cuestión no ha resultado pacífica en la comunidad de la que los litigantes forman parte.

Destáquese que, además, mal puede considerarse a la parte demandada, pese a lo que esta sostiene, como adquirente o poseedora de buena fe, cuando pretende ser titular de la azotea del edificio, de la que nada consta en su escritura de compraventa y en el Registro de la propiedad como perteneciente, en uso o propiedad, al inmueble adquirido, porque, precisamente, los datos reales del inmueble reflejados en la escritura pública de compraventa de 2007, están limitando su propiedad a lo declarado en la propia compraventa, y no a otros eventuales derechos no transmitidos ni inscritos (Véase, en dicho sentido, la descripción del inmueble en la escritura pública de compraventa de fecha 27/06/2007, otorgada como vendedores por D. Argimiro y Dª Fermina, sobre el apartamento DIRECCION000, a favor de los hoy demandados).

Por todo ello, no puede ser estimado el recurso de apelación sustanciado por la parte demandada.

NOVENO.-Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que se incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas.

Observando la Sala que, ciertamente, cuando la sentencia de instancia afirma que: "..., pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, ...";no tiene en cuenta que, por un lado, no se discute que la perturbación atribuida a los demandados consiste en la modificación de elemento común y ocupación del propio elemento, incluida la conexión interior desde la entidad registral de su propiedad con la azotea (tal y como además se deriva del informe pericial obrante en autos; para lo cual se ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral de la parte demandada). Sucediendo que tal comunicación interior, y demás circunstancias existentes sobre la terraza (en especial el cerramiento para su utilización exclusiva), no consta que existieran en la descripción de la finca en la escritura de compraventa que, en 2007, se otorgó a favor de los hoy demandados. Por lo que la carga de la prueba de que la perforación del forjado de la azotea fue anterior en el tiempo a dicha compra, es de la parte demandada en la medida en que, no constando en su título de adquisición, se ha de presumir que entonces no existía.

Por otro lado, cuando la sentencia refiere que "lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original, todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios ...",y, asimismo, afirma que "...no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa ...".Parte de una base doblemente cuestionable, en primer lugar por presumir, en defecto de prueba concreta cuya carga atribuye a la demandante, que la obra es anterior a la compra por los demandados y que por ello no se puede condenar a estos a la restitución a la situación anterior (criterio de la carga de la prueba que ya hemos visto que no es compartido por la Sala, y en el que, además, no tiene en cuenta que la acción es de naturaleza real). Y, por otro, no tiene en cuenta la notoria ilegalidad de tal obra, que infringe abiertamente las previsiones de la Ley de la Propiedad Horizontal, en cuyo artículo séptimo se determina de modo inequívoco que no cabe realizar menoscabo o alteración alguna de la estructura general del edificio, su configuración o estado exteriores; precepto, que, por lo tanto, respalda la acción civil de restitución al estado anterior, ejercitada en autos. Siendo evidente que, parte de la estructura del edificio, es la cubierta de la azotea, que hace a su vez funciones de tejado (la propia representación procesal de la parte demandada-apelante afirma en su recurso, expresamente, que no niega que la cubierta del edificio es un elemento común).

Por lo que, siendo un elemento común, tanto la apertura por los propios demandados tras su compra en 2007 (que cabe presumir al no constar entonces, en la descripción del inmueble, tal comunicación con la terraza superior), como su preexistencia anterior a la compra en 2007, de la que hubieron de tener conocimiento al visitar la vivienda, así como constancia de su irregularidad al comprobar que la comunicación en cuestión no estaba incorporada a la descripción oficial del inmueble; eran circunstancias que, en ambos casos, comprometen la posición procesal de los demandados, obligándoles a asumir las consecuencias de tal ilegalidad, respecto de la cual, por lo expuesto, no pueden alegar buena fe, ni tampoco respaldo en la fe pública registral.

Cabe añadir, en dicho sentido, que como recuerda la parte apelante, la acción de reposición del elemento común alterado, afectante a la apertura de un acceso en la estructura del edificio (azotea) y la vinculación, con ello, de la vivienda con la terraza superior del edificio en orden a disfrutar del elemento común como formando parte del inmueble del DIRECCION000, es una acción de proyección real pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta propiedad de la comunidad y, con ello, de los miembros integrantes de esta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas. De modo que, como tal acción real, proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente reivindicando la restitución de la cosa objeto de su derecho, a la situación preexistente, frente al titular actual, incluso en el caso de que la obra ilegal fuera preexistente a su adquisición; y, más aún, cuando tal obra y su ilegalidad eran notorias al derivarse de los propios títulos de adquisición y de su realidad registral.

Así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia (Roj: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, dictada con el núm. 540/2016 en fecha 14/09/2016, en la que se entiende que de la acción entablada, con la cual se pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe, lo característico es que es una acción real, la cual proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho, de modo que, mientras la acción personal responde a una relación jurídica entre personas y se ha de dirigir frente al personalmente obligado, las acciones reales, como las de restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, tienen carácter real y, por tanto, además de ser el plazo de prescripción aplicable a las mismas el de treinta años, el actual titular no puede invocar la falta de legitimación para ser destinatario de la acción de restitución del inmueble a su estado original. Dice, en concreto, el Tribunal Supremo:

"La acción entablada pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe. De ahí que el carácter real de la acción resulte indiscutible.

Lo característico de la acción real es que proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho. La acción real facilita la reipersecutoriedad al conferir a su titular el poder de activar la maquinaria judicial para restituirle en su derecho. La acción personal responde a una relación jurídica entre personas de modo que únicamente puede dirigirse la acción contra el obligado o, en su caso, contra quienes traigan causa de él.

En este caso se trata de la ocupación de un espacio -del que es titular la comunidad- para crear una servidumbre de desagüe a favor de unos locales que no gozaban de tal derecho según la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, por lo que la naturaleza real de la acción comporta que sea el propietario actual del local quien esté legitimado pasivamente para soportar la acción y le competa la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior sin perjuicio para la comunidad de propietarios. Es indiferente que haya sido o no el demandado el autor de la ocupación ilícita pues al adquirir el local lo hace exclusivamente con los derechos que le corresponden según el título constitutivo sin que una situación de puro hecho creada unilateralmente por un propietario anterior pueda beneficiarle frente a la comunidad.

La sentencia de esta sala n.º 3/2012, 6 de febrero (Recurso de Casación 1019/2009 ), que se cita en el recurso, se refiere precisamente al carácter de las acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario, las cuales considera de carácter real."

Criterio del que también se viene a hacer eco la Audiencia Provincial de Illes Balears, Sección 4ª, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 (Roj: SAP IB 638/2006 - ECLI:ES:APIB:2006:638), número de resolución 52/2006, en la que se hace constar:

"Todo ello, en el bien entendido de que la atribución de las obras a la demandada ha de ser entendida en dicho sentido, es decir, en tanto que autora de las mismas o subrogada en la posición de aquel de quien trae causa respecto de los derechos y obligaciones inherentes a su condición de propietaria del inmueble integrado en la Comunidad de propietarios hoy actora. De hecho, la demandada no esgrimió en la contestación a la demanda una eventual falta de legitimación pasiva respecto de las obras denunciadas, pues la legitimación le viene dada, no tanto por su mayor o menor participación en la ejecución de las obras -que la tuvo-, sino por su condición de actual propietaria y por la irregularidad de las mismas en tanto que alteran la configuración de elementos comunes en actual beneficio de la demandada y en perjuicio de los intereses comunitarios. Piénsese, por un lado, que la falta de acomodación de eventuales obras preexistentes a la venta a la descripción registral de la finca es siempre constatable en el momento de la compra, por lo que el comprador no puede llamarse a engaño frente a la Comunidad; y téngase presente, por otro lado, que de la pericial judicial se deriva que existen 3.410 kilogramos de peso derivados de construcciones realizadas en el patio común en los últimos cuatro años, periodo en el que la demandada ya era propietaria, lo cual supone aproximadamente multiplicar por diez el volumen de obra anteriormente datada por el perito, llegando dicho peso a poder incidir en la estructura del edificio, tal y como hace constar el referido perito judicial."

Finalmente, cabe también citar, en la misma línea, la sentencia (Roj: SAP V 2621/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2621) de la Audiencia Provincial de Valencia, recaída con el nº 266/2020 en fecha 12/06/2020:

"Así mismo, estimamos acreditado que ha sido la parte demandada quien ha retirado o demolido la fachada de ladrillo caravista original del inmueble, pero, aunque no lo hubieran realizado los actuales propietarios, seria irrelevante a los efectos de la presenta demanda puesto que, como propietarios, vienen obligados a reponer los elementos comunes a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar contra los autores materiales de la demolición."

Llegados a este punto, debe ser estimada la impugnación de la sentencia, en cuyo suplico se solicitaba que se proceda a la íntegra estimación de la demanda.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada, procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse la impugnación de la sentencia instada por la parte actora, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengada por esta; y, en cuanto a las devengadas en primera instancia, al estimarse finalmente la demandada, procede imponerlas a la parte demandada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que sus clientes actúan en calidad de propietarios y, por ende, de miembros de la Comunidad de propietarios de edificio de la DIRECCION001), y que, los aquí demandados son titulares registrales de la entidad 1-C del referido inmueble (nota registral que se acompañan como documento número 10). Exponiendo que esta entidad registral tiene la siguiente descripción registral: "Vivienda DIRECCION000. Tiene como anexo la parte de semisótano señalada con el DIRECCION002. Cuota en los elementos comunes del cuerpo delantero, diecinueve enteros por ciento y catorce enteros por ciento en el total de la finca. Incluido zonas verdes.". De modo que, dicho inmueble, es por tanto uno de los tres áticos del cuerpo delantero o norte del edificio, y radica directamente bajo la cubierta del edificio que, forjado mediante, constituye el techo de su entidad registral.

Destacaba la actora que, según resulta, tanto de la certificación literal de división en régimen de propiedad horizontal aportado, como de la nota registral referida, ningún derecho de uso privativo se reconoce a las entidades intervinientes (ni a ninguna otra) sobre la azotea del inmueble; la cual, según se sostiene en la demanda, es un elemento común excluido de cualquier uso privativo.

Exponiendo la demanda al respecto los puntos que, en esencia, pasa la Sala a transcribir seguidamente:

? "Como es de ver en la DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL, que se adjunta mediante CERTIFICADO LITERAL del registro de la propiedad que se acompaña como documento número 1, y de la nota registral que de la Entidad 1-C la azotea del edificio, es un elemento común de uso común y, es ese elemento común, al que con motivo de las diferentes reuniones de la Junta de Propietarios que se dejarán transcritas a lo largo de esta demanda se denominan "terrazas", en ningún caso obra asignado a la Entidad Registral propiedad dLos demandados, ni a ninguna otra.

? Se adjuntan las fotografías 11 al 30 en las que se aprecia la disposición de la terraza y que los demandantes han tenido que realizar desde fuera de la azotea precisamente como consecuencia de la actuación perturbadora dLos demandados. .../...

? Los demandados han conectado la ENTIDAD REGISTRAL de su propiedad con la azotea. A tal efecto ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral, perforando el forjado de la azotea común, para crear un acceso directo y privativo desde su inmueble directamente con la azotea que se encuentra situada inmediatamente encima.

? Este es el aspecto de la conexión de la azotea comunitaria con la Entidad 1-C denunciada por esta parte en la presente litis: .../...

? Para dejar culminada su obra, ha instalado una escalera interior en sus Entidad registral que, a través del hueco abierto en el forjado, la comunica con la azotea. Adjuntamos asimismo vista panorámica de dicho cerramiento para un mejor detalle de su ubicación en la azotea: .../...

? Por si esto no fuera suficiente, ha realizado un cerramiento con una puerta de barrotes de madera, como se aprecia perfectamente en la fotografía que se adjunta en el reportaje fotográfico y que aquí extractamos: .../...

? Con ello impide además el acceso al resto de los propietarios a la azotea del edificio que se irroga así de forma exclusiva y excluyente.

? Culminado el referido expolio y modificación de la azotea del edificio, ha procedido a equiparla, para su uso y disfrute particular y privativo.

- ha instalado una pérgola de madera (que se aprecia en la fotografía precedente) encastrada tanto en solado de la azotea como en su murete perimetral como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- a los efectos de iluminar la referida pérgola, ha realizado una instalación eléctrica con enchufes y luces, como resulta del reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- ha construido una barbacoa de obra en la porción de azotea reconvertida en terraza privativa .../...

- y ha realizado una instalación de fontanería en la misma.

? Dado que el cerramiento que aquí se denuncia impide el libre acceso a la azotea y con ello el acceso de los técnicos para realizar pericial respecto de la realización de las obras y el efectivo alcance de las mismas, se interesa por conducto de OTROSI y al amparo de las previsiones del art. 399.2.º LEC , la realización del correspondiente INFORME PERICIAL respecto de las obras denunciadas y que resulta, indiciariamente del reportaje fotográfico que se adjunta a la presente demanda."

Se añadía en la demanda que la utilización de la azotea, a la que se alude en las sucesivas juntas de la Comunidad como "terrazas",viene siendo inveteradamente objeto de debate entre los sucesivos titulares de las distintas entidades registrales que componen el inmueble. La génesis de dicha pugna no es otra que la necesidad de los copropietarios de los bajos de mantener el uso comunitario de la azotea, frente al interés de los sucesivos propietarios de las entidades radicadas en las plantas primeras (físicamente son áticos) de irrogarse el uso privativo y excluyente de la misma para sus concretas entidades registrales privativas y a costa del derecho del resto de propietarios. En la referida pugna -siempre según se exponía en la demanda-, gozan los propietarios con el pernicioso efecto que genera el juego de coeficientes de propiedad, pues la suma de los coeficientes de las entidades registrales de los propietarios que la actora considera incumplidores es superior a la suma del resto de los propietarios. De ahí el constante bloqueo de las iniciativas para tutelar los elementos comunes a través de la propia Comunidad de propietarios, que aboca a los propietarios perjudicados a tener que accionar por su propia cuenta y en beneficio de la Comunidad.

Por todo lo cual, la parte actora terminó suplicando que, seguido el juicio por sus trámites, se dicte finalmente sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se realicen los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declare el cese de la utilización privativa de la porción de azotea ocupada de forma exclusiva y excluyente por Los demandados y su reposición a su estado anterior y uso común, obligándose al demando a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas en la cubierta del edificio descritas en el cuerpo de la presente demanda a las que tiene acceso directo y excluyente la vivienda propiedad de los demandados, que afectan a elementos comunes y resultan contrarios al título de constitución de la comunidad de propietarios.

3.- Condene a los demandados a la inmediata demolición de las citadas obras e instalaciones y la restitución por parte de los demandados, de los elementos comunes modificados al primitivo estado y uso común que tenían antes de la realización de las obras e instalaciones, utilizando para ello materiales de igual calidad que los primitivamente existentes, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa si no lo verificare en el plazo que efecto se señale.

3. Condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia y ab initio,las siguientes excepciones procesales: 1. Falta de legitimidad de los comuneros demandantes, quienes, además, no actúan en interés de la Comunidad. 2.- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, explicando al respecto que existen otras 3 viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados: "Son propietarios y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.". 3. Sostuvo después, la defensa de la parte demandadas, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la consideración de la demandada, no esta determinado como elemento común para la Comunidad, remitiéndose a lo desarrollado a continuación en la contestación a la demanda al respecto.

Ya con relación al fondo, la representación procesal de la parte demandada vino a alegar la usucapión a su favor de sus derechos sobre la terraza litigiosa. Todo ello, subrayando que, antes de constituirse la Comunidad de propietarios, eran los Estatutos los que venían rigiendo de factolas relaciones de la Comunidad, y, en esos Estatutos (doc. núm. 4 de la contestación), pese a no estar inscritos ya que ni siquiera se constituyó la Comunidad de propietarios hasta el año 2012, se reconocía el "uso privativo de las terrazas para las viviendas de la DIRECCION000 desde 1983". Lo cual, asimismo, fue reconocido a favor de los hoy demandados en la Junta de propietarios de 29/11/2017, donde, según afirma, se reconoce el uso privativo por usucapión, lo que se ratificó en la Junta de 02/11/2018 (docts. núms. 5 y 6 de la contestación a la demanda).

Por lo tanto, la parte demandada se opuso en cuanto al fondo por considerar que estamos antes un uso conforme a derecho, atribuido tanto por los Estatutos como, asimismo, reconocido en acuerdos de Junta, con consentimiento expreso y tácito por parte de la Comunidad a dicho uso, instalaciones y obras verificadas hace largo tiempo, incluso antes de la constitución de la Comunidad.

Finalmente, la parte demandada realizó en su escrito de contestación las siguientes consideraciones generales sobre el elemento común: "..., en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal el techo y suelo del edificio es un elemento común por naturaleza, toda vez que deslinda y delimita el propio edificio, ahora bien, dicho elemento común puede ser susceptible de un derecho de uso por parte de alguno de los copropietarios que tenga un acceso a dicho elemento desde su vivienda, como ocurre con las terrazas que a su vez son cubierta del edificio. Por todo lo argumentado, en hechos, fundamentos de derecho y todas y cada una de las cuestiones previas planteadas, solicitamos el rechazo de plano a esta acción, no solo en el fondo de su asunto, sino porque no obtiene los mínimos requisitos de forma, ni materiales, que han sido puntualmente detallados en este escrito, por lo que entendemos que la acción ha de ser desestimada."

En consecuencia, y no habiendo sido impugnados en plazo y forma los acuerdos de Junta en los que se reconoció tal usucapión, la parte demandada terminó suplicando que, en su momento y tras los trámites oportunos, se dicte sentencia acordando la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó analizando las excepciones procesales y denegando la pretendida falta de legitimación de los demandantes, refiriendo el derecho al ejercicio de una acción de cesación ejercitada incluso por uno solo de los propietarios ( art. 7 LPH) ; con relación a la invocada falta del debido litisconsorcio, sostuvo que el hecho de que otros copropietarios ejerzan el uso en otras zonas similares, no es razón para demandar a todos a la vez; y, respecto de la inadecuación de procedimiento, hizo referencia a que el art. 7 de la LPH se remite al procedimiento ordinario.

Seguidamente, la sentencia entró a analizar el fondo del asunto y terminó estimando solo en parte la demanda por las razones que la Sala pasa a resumir en los puntos siguientes:

? "Los estatutos alegados por la parte demanda para justificar su derecho de uso exclusivo no figuran inscritos, desconociéndose su origen, ni quien los firmó ya que no fueron realizados en junta, que recordemos no empezó a funcionar hasta 2012, por lo que no pueden ser alegados como título de uso exclusivo alguno oponible a los actores.

? En cuanto a la existencia de un consentimiento expreso o tácito por la comunidad, este no puede resultar de los acuerdos aprobados dado que en la junta de 29 de noviembre de 2017 se reconoce una usucapión cuya nulidad de pleno derecho ya hemos razonado.

? Además, se advierte de la lectura integra del libro de actas que desde la constitución de la comunidad ha sido una preocupación regular en el orden del día de las juntas celebradas las circunstancias sobre el uso de la cubierta transitable.

? Por lo tanto no hay consentimiento, ni expreso ni tácito y los demandados como su propia documental demuestra (véase la escritura de compraventa o la tasación aportada) no adquirieron título alguno privativo sobre las cubiertas, ni se les confiere uso alguno privativo y excluyente de las mismas, que, por tanto, los demandados se han atribuido de forma contraria a derecho siendo su uso perjudicial para el interés del resto de copropietarios y de la comunidad, que no ha autorizado modificación alguna de la cubierta como resulta de las declaraciones de los administradores y del libro de actas, existiendo modificaciones como cerramientos con puertas con lleve que dificultan la transitabilidad de la cubierta de titularidad y su uso comunitario por el resto de copropietarios.

? El Artículo 7 de la LPH dispone ...

? En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla, y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios .

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día, no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado.

? No obstante, pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, por lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original , todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios absteniéndose en delante de volverla a cerrar la misma o facilitar una llave de la puerta existente al resto de copropietarios ,debiendo cesar así mismo en el uso exclusivo y excluyente de las obras e instalaciones actualmente existentes ,con apercibimiento de que ,caso no verificarlo ,se podrá ejecutar a su costa la apertura de la puerta que impide el libre tránsito por la parte de cubierta a la que acceden desde su domicilio los demandados , debiendo retirar aquellos elementos que no se encuentren unidos a la cubierta y de los que puede presumirse de su propiedad vistos los años trascurridos desde la adquisición de la vivienda que vienen a dificultar el libre tránsito por la cubierta".

Por todo ello, la Juzgadora a quoprocedió a estimar parcialmente la demanda, accediendo a lo pretendido sobre el cese del uso exclusivo y excluyente de la cubierta común, con la correspondiente condena al efecto; así como respecto de la consideración de obras no autorizadas de instalaciones allí existentes. No obstante, desestimó la acción de reposición de la cubierta a costa de los demandados, facultando a tal reposición pero a costa de la Comunidad, afirmando que los demandados no debían "impedir o dificultar en forma alguna a la comunidad de propietarios a verificar la demolición de las citadas obras e instalaciones no autorizadas...".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

CUARTO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada-apelante, sus consideraciones en orden a la pretendida falta de legitimación de los propietarios demandantes para ejercitar la acción que nos ocupa.

Apreciando la Sala, sin embargo, que la propia representación procesal de la demandada admitió, en sede de contestación a la demanda, que si bien la representación para actuar en juicio se encomienda a la presidencia de la Comunidad, no obstante, admitió que: "cuando aquella no quiere ejercitar acciones judiciales contra uno de los propietarios, cualquier comunero puede actuar en juicio en defensa de los intereses de la comunidad que considera infringidos por la actuación de otro propietario.".

Asimismo, observa la Sala que, en concordancia con la plural jurisprudencia que cita la sentencia de instancia, la propia parte demandada admitió también, al contestar la demanda, que: "La actuación de un comunero en juicio por pasividad de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales, viene incluso reconocido por el Tribunal Constitucional, que en sentencia núm. 115/ 1999, de 14 junio (Sala Primera ) establecía lo siguiente: «... así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.".

Sin embargo, la demandada-apelante pretende después negar tal legitimación por un razonamiento de fondo, ya que considera que el acuerdo de la Junta de 29/11/2017 no se puede atacar porque han pasado los plazos de caducidad de la acción. Por lo que, en la apreciación de la Sala, una vez justificada la legalidad de la acción individual (en este caso ejercitada por cinco propietarios, remitiéndonos también a la Jurisprudencia que reproduce la sentencia de instancia), habrá que entrar al fondo del asunto para analizar esa legitimación ad causam,sin poder despachar la cuestión en esta fase procesal previa.

Bien entendido que, al penetrar en el fondo del asunto, se podrá discernir si los demandantes actúan o no en interés de la Comunidad -lo que también cuestiona la apelante-. Siempre partiendo de la base de que el interés de la Comunidad no tiene porqué coincidir con el interés de la mayoría de sus partícipes, puesto que, en dicho caso, no serviría de nada la existencia de una acción individual que, por norma general, se ejercita cuando se carece del respaldo mayoritario de los miembros de la comunidad porque, por alguna razón, un eventual infractor goza del respaldo o de la pasividad de otros propietarios cuyas cuotas conforman la mayoría.

Adviértase, en dicho sentido, que la parte demandada evidencia que su consideración de interés de la comunidadse fundamenta, al parecer, sobre el régimen de mayorías, y no en una eventual infracción de una norma comunitaria o de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) que, como tal, legitime a uno o varios perjudicados, en tanto que pueden ver sus derechos violentados, pese a que sus cuotas no sean suficientes como para enfrentarse a los infractores.

Cabe destacar al respecto, que en la contestación a la demanda se expuso que "los propietarios de las viviendas que disponen de las terrazas restantes plantean su disconformidad al proceso y su oposición termino que declaran a través de declaración jurada en los documentos 1 y 2 que acompañamos a esta contestación a la demanda, para comunicar a este ilustre juzgado al que nos dirigimos, el hecho de que entienden que la acción procesal planteada RESULTA UN ACTO NO BENEFICIOSO PARA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001), EIVISSA . Esos comuneros son los siguientes: .../...".

QUINTO.-Alegaba también la demandada, ahora apelante, la que consideraba como falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por: "FALTA DE LLAMAMIENTO AL PROCESO DE OTROS PROPIETARIOS DE LAS TERRAZAS QUE GOZAN DE LA MISMA SITUACIÓN JURÍDICA QUE LOS DEMANDADOS.".Explicando al respecto que existen otras tres viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados, afirmando que son propietarios "...y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.".

Sin embargo, tal y como afirma la sentencia, los actores no tiene la obligación de accionar contra todos los potenciales infractores a la vez, ni se deriva de los autos que, eventualmente, el mayor perjuicio no lo reciban de los hoy demandados, y no de otros vecinos.

SEXTO.-Sostuvo después, la defensa de la parte demandada, hoy apelante, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la opinión de la demandada, no está determinado como elemento común para la Comunidad.

Por lo que, en la propia lógica de la excepción, advierte la Sala, nuevamente, que se está pretendiendo condicionar el acceso al litigio invocando un pretendido defecto procesal, pero sobre la base de que, en la consideración de la demandada, la actora no tiene razón en cuanto al fondo. Cuando, precisamente, el principio pro actioneotorga la legitimación en función del planteamiento de la demanda, no de las expectativas de éxito de la acción ejercitada, lo que impide confundir, obviamente, la forma con el fondo.

En definitiva, no concurre inadecuación de procedimiento, llamando la propia LPH al juicio ordinario, tal y como expuso la sentencia, y ya se verá, al entrar al fondo, si la razón asiste o no a la parte actora.

SÉPTIMO.-Ya en cuanto al fondo de la asunto, reitera la apelante sus consideraciones sobre la caducidad de la acción por falta de impugnación de los acuerdos de la Junta, así como la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes) al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Todo ello, recordando la apelante, a partir de la documental obrante en autos y del resto de la prueba practicada, los hechos siguientes:

? "Inscripción de la Escritura de División Horizontal 16/05/1983. La inscripción la realiza la empresa "Mercado Hermanos, S.A.", que le compra el terreno a la empresa Imsidex, S.A. el 20/09/1982, y construye el edificio.

? 1983. "Mercado Hermanos, S.A.", segrega los locales y realiza las aperturas y accesos directos desde las viviendas de la DIRECCION000, levantando asimismo los muros que delimitan cada una de las terrazas (3 en una edificio, y otra en el edificio contiguo que sólo dispone de una vivienda en la DIRECCION000) con base en los estatutos elaborados y transmite todas las viviendas y locales de nuevo a la empresa "Imsidex, S.A." que transmite los inmuebles y los locales ya a distintos particulares reflejando el uso particular de las mismas.

? Fechas de las ventas de los apartamentos de la DIRECCION000:

- 25/06/1997 Imsidex, SA vende a Argimiro el DIRECCION003

- 04/11/1998 Imsidex S.A vende a Argimiro el DIRECCION000

- 25/06/1999 Imsidex S.A vende a Victoriano el DIRECCION004

- 07/05/2004 Victoriano vende el DIRECCION004 a Estanislao

- 17/12/2004 Argimiro vende el DIRECCION003 a Estanislao

- 27/06/2007 Argimiro vende el DIRECCION000 a los demandados.

- Imsidex, S.A. antes de las ventas que realiza en el año 1997 entrega los estatutos elaborados en 1983 (no registrados por no haber constituido la comunidad propiamente dicha) a los propietarios de las primeras plantas y que posteriormente se facilitan los sucesivos propietarios.

- El 13/12/2012 se constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION001), Eivissa.

? El 29/11/2017 se trata el tema de las terrazas en junta y se aprueba por unanimidad la usucapión, ya que durante más de 30 años (39 concretamente desde 1983 hasta 2012), los propietarios de las primeras plantas han hecho un uso pacífico de las mismas, basándose en los estatutos que no se registraron.

? El 02/11/2018 se ratifica el acuerdo en junta. Ninguna de las 2 actas es impugnada.

? Sin negar que la cubierta del edificio es un elemento común, nunca se ha regulado, a excepción de en los estatutos no registrados y en acta relativa a la usucapión, el USO de ese elemento. La utilización por parte de terceros puede causar un grave perjuicio a los propietarios que tienen que soportar ruidos y tránsitos, y/o fiestas en las cubiertas que es lo que pretende uno de los vecinos ( DIRECCION005) que alquila su inmueble."

Por todo ello, terminó suplicando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la parte actora se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y destacando, en cuanto al fondo del asunto, los aspectos siguientes:

? "Pues bien de la lectura de las escrituras no resulta en momento alguno que la azotea que viene usando la parte demandada tenga carácter privativo, resultando por tanto parte de la cubierta y, por tanto, estamos ante un elemento común de la comunidad de propietarios."

? "En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla , y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios.

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día , no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado."

? "Inocua también a estos efectos el acta de Junta de 29/11/2017, que también invocan los demandados, porque no se pronuncia sobre la atribución de uso exclusivo que de adverso se esgrime, y cuyo acuerdo al respecto de la usucapión es radicalmente nulo, por su falta de correspondencia entre el orden del día y el acuerdo adoptado, en vulneración del art. 16.2 LPH , y de las letras b ) y c) del art. 18 LPH , evidenciando una lesividad y un perjuicio que lo hacen inválido para desafectar el uso de las terrazas.

? Que las azoteas (que son la cubierta del edificio) son zona común de uso común se dejó constatado mediante la INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE DIVISIÓN HORIZONTAL de 16/05/1983, donde la azotea no lo recoge como elemento privativo, y cuyo viene regulado por el art. 5 de la LPH .

? Tampoco se le transfiere a la recurrente su propiedad en la escritura de compraventa, ni ningún uso privativo.

? Los presuntos estatutos alegados de contrario carecen de virtualidad alguna pues ni están inscritos, ni consta su origen, ni consta quién los firmó, ni han sido realizados, ni aprobados por la Junta de Propietarios.

? Tampoco hay ningún consentimiento de la Junta, como resulta del contenido del libro de actas.

? Por lo que la conducta del recurrente violenta el art. 7 LPH .

? Por tanto, ningún error concurre en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la SENTENCIA que debe ser ratificado en todos su extremos con desestimación del motivo e impugnación de contrario."

Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas, exponiendo al respecto:

"..., en su innegable esfuerzo por atender a la reposición de la legalidad violentada, la sentencia condena a los codemandados, la sentencia emite un fallo parcialmente inoperativo y carente de virtualidad pues obligar los demandados a "que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original", en primer lugar es imposible, porque como venimos indicando la cuota que representan los propietarios incumplidores es mayor que la del resto de propietarios, con lo que su previsión queda vacía de contenido y, por otra parte, aunque el reparto de coeficientes no fuera el que es, el propietario, por el hecho de serlo, tiene que permitir las obras que la comunidad aprobara ejecutar para reponer la cubierta, por lo que nada confiere la sentencia.

Esta disfunción de la sentencia es consecuencia de haber violentado el carácter real de la acción ejercitada.

Nótese que la acción de reposición del elemento común alterado es una acción de CARÁCTER REAL, pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas y, como tal acción real proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente al bien o cosa objeto de su derecho o, en términos del TS la acción real facilita la reipersecutoriedad, a diferencia de la acción personal.

La acción entablada por esta parte pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado de la azotea y eliminar las instalaciones y obras ilegalmente realizadas, elemento común que ha sido alterado, perforándolo para comunicar su concreta entidad con la azotea y, también, realizando determinadas instalaciones ilegales que se detallan en la pericial realizada por insaculación, lo que constata el indiscutible carácter real de la acción ejercitada para reponer el elemento común.

La consecuencia legal del carácter real de la acción entablada es, incluso en el supuesto de que los demandados no fueran los autores de las obras ilegales, en tanto que propietarios actuales del inmueble tienen legitimación pasiva para soportar la acción y les compete la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior."

Finalmente, impugnó también la sentencia en cuando a las costas de instancia, por entender que, en cualquier caso, considera que la estimación de la demanda fue sustancial ( art. 394 LEC) .

Por todo ello, solicitó la desestimación de la apelación y la íntegra estimación de la demanda, con expresa condena a los demandados en las costas de ambas instancias.

La parte apelante-impugnada se opuso a los motivos de impugnación refiriendo, en esencia, los aspectos siguientes:

? "La parte contraria no prueba que la ejecución de las obras se hayan realizado por los demandados porque no fue así, ya hemos mencionado a lo largo del proceso y a lo largo de nuestra contestación a la demanda que hay un expediente análogo y una demanda interpuesta también contra el otro propietario y vecino contiguo (procede comentar en este momento que también hay un tercer vecino que se encuentra en otro bloque de la Comunidad de propietarios con la misma terraza y que él no ha sido objeto de demanda porque los comuneros interesados en reivindicar el uso injusto de las terrazas para ellos solo están interesadas en el bloque de cuyo piso es propietario el demandado y apelante, término que ya se ha enunciado en nuestra contestación a la demanda).

? Este término es comentado ya que los 3 propietarios compraron su vivienda con los accesos mencionados a las terrazas que hasta ahora y desde 1983 conformaban un uso privativo para los propietarios del inmueble. Por tanto no cabe duda alguna de que esa falta de acreditación por parte de los demandantes y apelados tiene que ver con el hecho fáctico de que es imposible y se trata de una prueba imposible para ellos porque en ningún momento y en ningún caso realizaron mencionadas obras los demandados y hoy apelantes. Ellos compraron sus viviendas con los accesos privativos a sus terrazas.

? Por tanto los argumentos sostenidos de contrario en cuanto a la resolución sobre que no pueden ser condenados mis mandantes a la demolición de las obras por la falta de acreditación de su realización de las mismas y que sirve de impugnación de contrario de la sentencia de instancia, no se adecuan a derecho, y este primer punto de impugnación de la sentencia debe ser rechazado de plano y confirmada al cien por cien el pronunciamiento de instancia sobre la no condena a los demandados a demoler las obras que permitían un uso privativo de las terrazas.

? Por lo tanto, la estimación parcial de la sentencia en este punto corresponde a la perfección y no pueden ser (término que abordaremos a continuación) condenados en costas ya que existe una clara estimación parcial."</li>

Seguidamente, con relación a las costas, considera que se trató de una estimación de la demanda meramente parcial, por lo que el pronunciamiento en costas de instancia lo considera correcto.

Por todo lo anterior, terminó suplicando que, previos trámites oportunos, se desestime la impugnación presentada por la parte apelada y le sean impuestas las costas preceptivas conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC.

OCTAVO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, sobre la caducidad de la acción ejercitada, el acta de 29/11/17 no reconoce a los hoy demandados derecho alguno sobre la terraza litigiosa, sino que va referido a un tercero (D. Estanislao); por otro lado, tras manifestar el Administrador que no se pueden adquirir las terrazas por usucapión, el propio interesado manifestó, y así consta en el acta, que ejercitaría una demanda a fin de hacer valer su posición en este asunto. Por lo que, lo plasmado en el acta de la Junta en orden a que el referido tercero habría adquirido las terrazas por usucapión (la apelante lo presenta en autos como titular de los apartamentos DIRECCION004 y DIRECCION003), mal puede considerarse como un acuerdo que favorecería a los hoy demandados (titulares del DIRECCION000), cuando ni es un acuerdo singularizado en cuanto a ellos, y cuando, además, el propio interesado anunció que interpondría una demanda al efecto, con lo que, según el acta, parece que vendría a asumir el carácter no determinante del pretendido acuerdo de Junta.

Nos dice también la demandada-apelante que dicho acuerdo se ratificó en la Junta de un año después, 02/11/2018 (en la que participó el demandado), sin embargo, en tal nuevo acuerdo se habría ratificado el anterior en sus propios términos, es decir, afectando al Sr. Estanislao y con las ambigüedades ya descritas.

En definitiva, sin entrar en mayores consideraciones sobre el hecho de que la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles requiere, ex artículo 1930 y concordantes del Código Civil (CC), el modo y las condiciones determinadas en la ley (lo que tampoco presenta buen encaje con tratar de extraer una usucapión de un acuerdo de Junta en la que, además, el orden del día no era explícito al respecto), lo cierto es que, en el caso de autos, la pretendida usucapión no habría sido reconocida en Junta a favor de los hoy demandados, por lo que, pese a que no fueron impugnadas las Juntas en los plazos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la conclusión que cabe alcanzar es que la acción ejercitada en autos no estaba caducada.

Sostenía, asimismo, la parte demandada-apelante, la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes), al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente, reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Sin embargo, incluso partiendo del documento relativo a los estatutos que la parte demandada sitúa en el año 1983 -a los cuales no se concedió valor en la sentencia de instancia (ya que, habiendo sido impugnados de adverso, no fueron judicialmente reconocidos por no estar inscritos, ni aprobados en junta), sucedería que tampoco la Sala podría compartir el aserto que, en el escrito de contestación a la demanda, sostenía la parte demandada cuando afirmaba que se había adquirido la propiedad de las terrazas por usucapión. Puesto que, lo que esos estatutos concedían a los titulares del piso DIRECCION000, era el uso y disfrute de la terraza, por lo que la ocupación durante todos estos años de los titulares respectivos del DIRECCION000, de los que trae causa la actual parte demandada (que adquirió en 2007), no otorgaría nunca un derecho de propiedad sobre la terraza pues, ex art. 1940 y ss. del Código Civil (CC), para la prescripción del dominio se necesita poseer las cosas en concepto de dueño y con buena fe. Mientras que, en el caso de autos, la posesión lo habría sido en concepto de titular de un derecho al uso y disfrute estatutariamente concedido, pero no en concepto de titular del dominio. Además, tampoco obraría finalmente el justo título en la medida en que, como se ha expuesto, la sentencia no pudo dar valor a los pretendidos estatutos, ni puede hacerlo la Sala, ya que no fueron aprobados en junta ni inscritos en el Registro y, de hecho, tampoco consta la identidad y representación de sus firmantes. Y, en el mismo sentido, tampoco constaría un dies a quopara el cómputo de una prescripción adquisitiva extraordinaria de cualquier otro derecho real sobre la terraza, al no constar tampoco en autos una fecha concreta de inicio de la posesión excluyente o de realización de la obra de comunicación del piso con la terraza, lo que habría debido de concurrir en fechas más lejanas de los treinta años que, para la prescripción adquisitiva extraordinaria, se prevén en el artículo 1959 del Código Civil.

Aportaba, en dicho sentido la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en orden a justificar lo antiguo de la utilización de la terraza, argumentos poco sólidos, a saber: "Véase el deterioro de las pérgolas que lo único que acredita es su establecimiento en el tiempo. En el momento de su instalación, no hubo ninguna reclamación en la comunidad por no haber pedido permiso alguno. Fácil hubiera sido para la otra parte, presentar las actas de la comunidad donde se pudiera establecer mención alguna sobre el uso común de las terrazas y hacer un extracto en el relato de sus hechos al respecto de ese momento. No existen porque nunca hubo desacuerdo en la no necesidad de pedir una autorización para la instalación de una pérgola y demás equipamiento. Y la razón que la verdad pone de manifiesto es que son de uso privativo desde su primera entrega allá por 1983.".Cuando, como se razona en la presente sentencia, no cabe compartir la conclusión judicial que pretende invertir la prueba a la actora, porque, siendo la demandada la que invoca una prescripción adquisitiva extraordinaria, es ella quien debería acreditar la concurrencia de todos los requisitos legalmente exigidos para declarar esta.

Nótese, en dicho sentido, que la propia representación procesal de la parte apelante afirma en su recurso, expresamente, no negar que la cubierta del edificio es un elemento común. Por lo que, siendo un elemento común (como ocurre en el régimen general de las comunidades de propietarios al ejercer, las azoteas superiores de un edificio, a su vez, funciones de tejado y cobertura de la estructura de la propia edificación), la pretensión de usucapión de la titularidad de tal elemento común es claudicante a la vista de los motivos expuestos en la sentencia de instancia y los desarrollados ahora por la Sala, más aún cuando, según se deriva de los autos y de las actas de las juntas, tal cuestión no ha resultado pacífica en la comunidad de la que los litigantes forman parte.

Destáquese que, además, mal puede considerarse a la parte demandada, pese a lo que esta sostiene, como adquirente o poseedora de buena fe, cuando pretende ser titular de la azotea del edificio, de la que nada consta en su escritura de compraventa y en el Registro de la propiedad como perteneciente, en uso o propiedad, al inmueble adquirido, porque, precisamente, los datos reales del inmueble reflejados en la escritura pública de compraventa de 2007, están limitando su propiedad a lo declarado en la propia compraventa, y no a otros eventuales derechos no transmitidos ni inscritos (Véase, en dicho sentido, la descripción del inmueble en la escritura pública de compraventa de fecha 27/06/2007, otorgada como vendedores por D. Argimiro y Dª Fermina, sobre el apartamento DIRECCION000, a favor de los hoy demandados).

Por todo ello, no puede ser estimado el recurso de apelación sustanciado por la parte demandada.

NOVENO.-Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que se incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas.

Observando la Sala que, ciertamente, cuando la sentencia de instancia afirma que: "..., pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, ...";no tiene en cuenta que, por un lado, no se discute que la perturbación atribuida a los demandados consiste en la modificación de elemento común y ocupación del propio elemento, incluida la conexión interior desde la entidad registral de su propiedad con la azotea (tal y como además se deriva del informe pericial obrante en autos; para lo cual se ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral de la parte demandada). Sucediendo que tal comunicación interior, y demás circunstancias existentes sobre la terraza (en especial el cerramiento para su utilización exclusiva), no consta que existieran en la descripción de la finca en la escritura de compraventa que, en 2007, se otorgó a favor de los hoy demandados. Por lo que la carga de la prueba de que la perforación del forjado de la azotea fue anterior en el tiempo a dicha compra, es de la parte demandada en la medida en que, no constando en su título de adquisición, se ha de presumir que entonces no existía.

Por otro lado, cuando la sentencia refiere que "lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original, todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios ...",y, asimismo, afirma que "...no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa ...".Parte de una base doblemente cuestionable, en primer lugar por presumir, en defecto de prueba concreta cuya carga atribuye a la demandante, que la obra es anterior a la compra por los demandados y que por ello no se puede condenar a estos a la restitución a la situación anterior (criterio de la carga de la prueba que ya hemos visto que no es compartido por la Sala, y en el que, además, no tiene en cuenta que la acción es de naturaleza real). Y, por otro, no tiene en cuenta la notoria ilegalidad de tal obra, que infringe abiertamente las previsiones de la Ley de la Propiedad Horizontal, en cuyo artículo séptimo se determina de modo inequívoco que no cabe realizar menoscabo o alteración alguna de la estructura general del edificio, su configuración o estado exteriores; precepto, que, por lo tanto, respalda la acción civil de restitución al estado anterior, ejercitada en autos. Siendo evidente que, parte de la estructura del edificio, es la cubierta de la azotea, que hace a su vez funciones de tejado (la propia representación procesal de la parte demandada-apelante afirma en su recurso, expresamente, que no niega que la cubierta del edificio es un elemento común).

Por lo que, siendo un elemento común, tanto la apertura por los propios demandados tras su compra en 2007 (que cabe presumir al no constar entonces, en la descripción del inmueble, tal comunicación con la terraza superior), como su preexistencia anterior a la compra en 2007, de la que hubieron de tener conocimiento al visitar la vivienda, así como constancia de su irregularidad al comprobar que la comunicación en cuestión no estaba incorporada a la descripción oficial del inmueble; eran circunstancias que, en ambos casos, comprometen la posición procesal de los demandados, obligándoles a asumir las consecuencias de tal ilegalidad, respecto de la cual, por lo expuesto, no pueden alegar buena fe, ni tampoco respaldo en la fe pública registral.

Cabe añadir, en dicho sentido, que como recuerda la parte apelante, la acción de reposición del elemento común alterado, afectante a la apertura de un acceso en la estructura del edificio (azotea) y la vinculación, con ello, de la vivienda con la terraza superior del edificio en orden a disfrutar del elemento común como formando parte del inmueble del DIRECCION000, es una acción de proyección real pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta propiedad de la comunidad y, con ello, de los miembros integrantes de esta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas. De modo que, como tal acción real, proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente reivindicando la restitución de la cosa objeto de su derecho, a la situación preexistente, frente al titular actual, incluso en el caso de que la obra ilegal fuera preexistente a su adquisición; y, más aún, cuando tal obra y su ilegalidad eran notorias al derivarse de los propios títulos de adquisición y de su realidad registral.

Así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia (Roj: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, dictada con el núm. 540/2016 en fecha 14/09/2016, en la que se entiende que de la acción entablada, con la cual se pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe, lo característico es que es una acción real, la cual proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho, de modo que, mientras la acción personal responde a una relación jurídica entre personas y se ha de dirigir frente al personalmente obligado, las acciones reales, como las de restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, tienen carácter real y, por tanto, además de ser el plazo de prescripción aplicable a las mismas el de treinta años, el actual titular no puede invocar la falta de legitimación para ser destinatario de la acción de restitución del inmueble a su estado original. Dice, en concreto, el Tribunal Supremo:

"La acción entablada pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe. De ahí que el carácter real de la acción resulte indiscutible.

Lo característico de la acción real es que proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho. La acción real facilita la reipersecutoriedad al conferir a su titular el poder de activar la maquinaria judicial para restituirle en su derecho. La acción personal responde a una relación jurídica entre personas de modo que únicamente puede dirigirse la acción contra el obligado o, en su caso, contra quienes traigan causa de él.

En este caso se trata de la ocupación de un espacio -del que es titular la comunidad- para crear una servidumbre de desagüe a favor de unos locales que no gozaban de tal derecho según la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, por lo que la naturaleza real de la acción comporta que sea el propietario actual del local quien esté legitimado pasivamente para soportar la acción y le competa la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior sin perjuicio para la comunidad de propietarios. Es indiferente que haya sido o no el demandado el autor de la ocupación ilícita pues al adquirir el local lo hace exclusivamente con los derechos que le corresponden según el título constitutivo sin que una situación de puro hecho creada unilateralmente por un propietario anterior pueda beneficiarle frente a la comunidad.

La sentencia de esta sala n.º 3/2012, 6 de febrero (Recurso de Casación 1019/2009 ), que se cita en el recurso, se refiere precisamente al carácter de las acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario, las cuales considera de carácter real."

Criterio del que también se viene a hacer eco la Audiencia Provincial de Illes Balears, Sección 4ª, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 (Roj: SAP IB 638/2006 - ECLI:ES:APIB:2006:638), número de resolución 52/2006, en la que se hace constar:

"Todo ello, en el bien entendido de que la atribución de las obras a la demandada ha de ser entendida en dicho sentido, es decir, en tanto que autora de las mismas o subrogada en la posición de aquel de quien trae causa respecto de los derechos y obligaciones inherentes a su condición de propietaria del inmueble integrado en la Comunidad de propietarios hoy actora. De hecho, la demandada no esgrimió en la contestación a la demanda una eventual falta de legitimación pasiva respecto de las obras denunciadas, pues la legitimación le viene dada, no tanto por su mayor o menor participación en la ejecución de las obras -que la tuvo-, sino por su condición de actual propietaria y por la irregularidad de las mismas en tanto que alteran la configuración de elementos comunes en actual beneficio de la demandada y en perjuicio de los intereses comunitarios. Piénsese, por un lado, que la falta de acomodación de eventuales obras preexistentes a la venta a la descripción registral de la finca es siempre constatable en el momento de la compra, por lo que el comprador no puede llamarse a engaño frente a la Comunidad; y téngase presente, por otro lado, que de la pericial judicial se deriva que existen 3.410 kilogramos de peso derivados de construcciones realizadas en el patio común en los últimos cuatro años, periodo en el que la demandada ya era propietaria, lo cual supone aproximadamente multiplicar por diez el volumen de obra anteriormente datada por el perito, llegando dicho peso a poder incidir en la estructura del edificio, tal y como hace constar el referido perito judicial."

Finalmente, cabe también citar, en la misma línea, la sentencia (Roj: SAP V 2621/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2621) de la Audiencia Provincial de Valencia, recaída con el nº 266/2020 en fecha 12/06/2020:

"Así mismo, estimamos acreditado que ha sido la parte demandada quien ha retirado o demolido la fachada de ladrillo caravista original del inmueble, pero, aunque no lo hubieran realizado los actuales propietarios, seria irrelevante a los efectos de la presenta demanda puesto que, como propietarios, vienen obligados a reponer los elementos comunes a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar contra los autores materiales de la demolición."

Llegados a este punto, debe ser estimada la impugnación de la sentencia, en cuyo suplico se solicitaba que se proceda a la íntegra estimación de la demanda.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada, procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse la impugnación de la sentencia instada por la parte actora, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengada por esta; y, en cuanto a las devengadas en primera instancia, al estimarse finalmente la demandada, procede imponerlas a la parte demandada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que sus clientes actúan en calidad de propietarios y, por ende, de miembros de la Comunidad de propietarios de edificio de la DIRECCION001), y que, los aquí demandados son titulares registrales de la entidad 1-C del referido inmueble (nota registral que se acompañan como documento número 10). Exponiendo que esta entidad registral tiene la siguiente descripción registral: "Vivienda DIRECCION000. Tiene como anexo la parte de semisótano señalada con el DIRECCION002. Cuota en los elementos comunes del cuerpo delantero, diecinueve enteros por ciento y catorce enteros por ciento en el total de la finca. Incluido zonas verdes.". De modo que, dicho inmueble, es por tanto uno de los tres áticos del cuerpo delantero o norte del edificio, y radica directamente bajo la cubierta del edificio que, forjado mediante, constituye el techo de su entidad registral.

Destacaba la actora que, según resulta, tanto de la certificación literal de división en régimen de propiedad horizontal aportado, como de la nota registral referida, ningún derecho de uso privativo se reconoce a las entidades intervinientes (ni a ninguna otra) sobre la azotea del inmueble; la cual, según se sostiene en la demanda, es un elemento común excluido de cualquier uso privativo.

Exponiendo la demanda al respecto los puntos que, en esencia, pasa la Sala a transcribir seguidamente:

? "Como es de ver en la DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL, que se adjunta mediante CERTIFICADO LITERAL del registro de la propiedad que se acompaña como documento número 1, y de la nota registral que de la Entidad 1-C la azotea del edificio, es un elemento común de uso común y, es ese elemento común, al que con motivo de las diferentes reuniones de la Junta de Propietarios que se dejarán transcritas a lo largo de esta demanda se denominan "terrazas", en ningún caso obra asignado a la Entidad Registral propiedad dLos demandados, ni a ninguna otra.

? Se adjuntan las fotografías 11 al 30 en las que se aprecia la disposición de la terraza y que los demandantes han tenido que realizar desde fuera de la azotea precisamente como consecuencia de la actuación perturbadora dLos demandados. .../...

? Los demandados han conectado la ENTIDAD REGISTRAL de su propiedad con la azotea. A tal efecto ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral, perforando el forjado de la azotea común, para crear un acceso directo y privativo desde su inmueble directamente con la azotea que se encuentra situada inmediatamente encima.

? Este es el aspecto de la conexión de la azotea comunitaria con la Entidad 1-C denunciada por esta parte en la presente litis: .../...

? Para dejar culminada su obra, ha instalado una escalera interior en sus Entidad registral que, a través del hueco abierto en el forjado, la comunica con la azotea. Adjuntamos asimismo vista panorámica de dicho cerramiento para un mejor detalle de su ubicación en la azotea: .../...

? Por si esto no fuera suficiente, ha realizado un cerramiento con una puerta de barrotes de madera, como se aprecia perfectamente en la fotografía que se adjunta en el reportaje fotográfico y que aquí extractamos: .../...

? Con ello impide además el acceso al resto de los propietarios a la azotea del edificio que se irroga así de forma exclusiva y excluyente.

? Culminado el referido expolio y modificación de la azotea del edificio, ha procedido a equiparla, para su uso y disfrute particular y privativo.

- ha instalado una pérgola de madera (que se aprecia en la fotografía precedente) encastrada tanto en solado de la azotea como en su murete perimetral como es de ver en el reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- a los efectos de iluminar la referida pérgola, ha realizado una instalación eléctrica con enchufes y luces, como resulta del reportaje fotográfico que se adjunta .../...

- ha construido una barbacoa de obra en la porción de azotea reconvertida en terraza privativa .../...

- y ha realizado una instalación de fontanería en la misma.

? Dado que el cerramiento que aquí se denuncia impide el libre acceso a la azotea y con ello el acceso de los técnicos para realizar pericial respecto de la realización de las obras y el efectivo alcance de las mismas, se interesa por conducto de OTROSI y al amparo de las previsiones del art. 399.2.º LEC , la realización del correspondiente INFORME PERICIAL respecto de las obras denunciadas y que resulta, indiciariamente del reportaje fotográfico que se adjunta a la presente demanda."

Se añadía en la demanda que la utilización de la azotea, a la que se alude en las sucesivas juntas de la Comunidad como "terrazas",viene siendo inveteradamente objeto de debate entre los sucesivos titulares de las distintas entidades registrales que componen el inmueble. La génesis de dicha pugna no es otra que la necesidad de los copropietarios de los bajos de mantener el uso comunitario de la azotea, frente al interés de los sucesivos propietarios de las entidades radicadas en las plantas primeras (físicamente son áticos) de irrogarse el uso privativo y excluyente de la misma para sus concretas entidades registrales privativas y a costa del derecho del resto de propietarios. En la referida pugna -siempre según se exponía en la demanda-, gozan los propietarios con el pernicioso efecto que genera el juego de coeficientes de propiedad, pues la suma de los coeficientes de las entidades registrales de los propietarios que la actora considera incumplidores es superior a la suma del resto de los propietarios. De ahí el constante bloqueo de las iniciativas para tutelar los elementos comunes a través de la propia Comunidad de propietarios, que aboca a los propietarios perjudicados a tener que accionar por su propia cuenta y en beneficio de la Comunidad.

Por todo lo cual, la parte actora terminó suplicando que, seguido el juicio por sus trámites, se dicte finalmente sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se realicen los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declare el cese de la utilización privativa de la porción de azotea ocupada de forma exclusiva y excluyente por Los demandados y su reposición a su estado anterior y uso común, obligándose al demando a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas en la cubierta del edificio descritas en el cuerpo de la presente demanda a las que tiene acceso directo y excluyente la vivienda propiedad de los demandados, que afectan a elementos comunes y resultan contrarios al título de constitución de la comunidad de propietarios.

3.- Condene a los demandados a la inmediata demolición de las citadas obras e instalaciones y la restitución por parte de los demandados, de los elementos comunes modificados al primitivo estado y uso común que tenían antes de la realización de las obras e instalaciones, utilizando para ello materiales de igual calidad que los primitivamente existentes, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa si no lo verificare en el plazo que efecto se señale.

3. Condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia y ab initio,las siguientes excepciones procesales: 1. Falta de legitimidad de los comuneros demandantes, quienes, además, no actúan en interés de la Comunidad. 2.- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, explicando al respecto que existen otras 3 viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados: "Son propietarios y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.". 3. Sostuvo después, la defensa de la parte demandadas, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la consideración de la demandada, no esta determinado como elemento común para la Comunidad, remitiéndose a lo desarrollado a continuación en la contestación a la demanda al respecto.

Ya con relación al fondo, la representación procesal de la parte demandada vino a alegar la usucapión a su favor de sus derechos sobre la terraza litigiosa. Todo ello, subrayando que, antes de constituirse la Comunidad de propietarios, eran los Estatutos los que venían rigiendo de factolas relaciones de la Comunidad, y, en esos Estatutos (doc. núm. 4 de la contestación), pese a no estar inscritos ya que ni siquiera se constituyó la Comunidad de propietarios hasta el año 2012, se reconocía el "uso privativo de las terrazas para las viviendas de la DIRECCION000 desde 1983". Lo cual, asimismo, fue reconocido a favor de los hoy demandados en la Junta de propietarios de 29/11/2017, donde, según afirma, se reconoce el uso privativo por usucapión, lo que se ratificó en la Junta de 02/11/2018 (docts. núms. 5 y 6 de la contestación a la demanda).

Por lo tanto, la parte demandada se opuso en cuanto al fondo por considerar que estamos antes un uso conforme a derecho, atribuido tanto por los Estatutos como, asimismo, reconocido en acuerdos de Junta, con consentimiento expreso y tácito por parte de la Comunidad a dicho uso, instalaciones y obras verificadas hace largo tiempo, incluso antes de la constitución de la Comunidad.

Finalmente, la parte demandada realizó en su escrito de contestación las siguientes consideraciones generales sobre el elemento común: "..., en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal el techo y suelo del edificio es un elemento común por naturaleza, toda vez que deslinda y delimita el propio edificio, ahora bien, dicho elemento común puede ser susceptible de un derecho de uso por parte de alguno de los copropietarios que tenga un acceso a dicho elemento desde su vivienda, como ocurre con las terrazas que a su vez son cubierta del edificio. Por todo lo argumentado, en hechos, fundamentos de derecho y todas y cada una de las cuestiones previas planteadas, solicitamos el rechazo de plano a esta acción, no solo en el fondo de su asunto, sino porque no obtiene los mínimos requisitos de forma, ni materiales, que han sido puntualmente detallados en este escrito, por lo que entendemos que la acción ha de ser desestimada."

En consecuencia, y no habiendo sido impugnados en plazo y forma los acuerdos de Junta en los que se reconoció tal usucapión, la parte demandada terminó suplicando que, en su momento y tras los trámites oportunos, se dicte sentencia acordando la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora.

TERCERO.-La sentencia de instancia comenzó analizando las excepciones procesales y denegando la pretendida falta de legitimación de los demandantes, refiriendo el derecho al ejercicio de una acción de cesación ejercitada incluso por uno solo de los propietarios ( art. 7 LPH) ; con relación a la invocada falta del debido litisconsorcio, sostuvo que el hecho de que otros copropietarios ejerzan el uso en otras zonas similares, no es razón para demandar a todos a la vez; y, respecto de la inadecuación de procedimiento, hizo referencia a que el art. 7 de la LPH se remite al procedimiento ordinario.

Seguidamente, la sentencia entró a analizar el fondo del asunto y terminó estimando solo en parte la demanda por las razones que la Sala pasa a resumir en los puntos siguientes:

? "Los estatutos alegados por la parte demanda para justificar su derecho de uso exclusivo no figuran inscritos, desconociéndose su origen, ni quien los firmó ya que no fueron realizados en junta, que recordemos no empezó a funcionar hasta 2012, por lo que no pueden ser alegados como título de uso exclusivo alguno oponible a los actores.

? En cuanto a la existencia de un consentimiento expreso o tácito por la comunidad, este no puede resultar de los acuerdos aprobados dado que en la junta de 29 de noviembre de 2017 se reconoce una usucapión cuya nulidad de pleno derecho ya hemos razonado.

? Además, se advierte de la lectura integra del libro de actas que desde la constitución de la comunidad ha sido una preocupación regular en el orden del día de las juntas celebradas las circunstancias sobre el uso de la cubierta transitable.

? Por lo tanto no hay consentimiento, ni expreso ni tácito y los demandados como su propia documental demuestra (véase la escritura de compraventa o la tasación aportada) no adquirieron título alguno privativo sobre las cubiertas, ni se les confiere uso alguno privativo y excluyente de las mismas, que, por tanto, los demandados se han atribuido de forma contraria a derecho siendo su uso perjudicial para el interés del resto de copropietarios y de la comunidad, que no ha autorizado modificación alguna de la cubierta como resulta de las declaraciones de los administradores y del libro de actas, existiendo modificaciones como cerramientos con puertas con lleve que dificultan la transitabilidad de la cubierta de titularidad y su uso comunitario por el resto de copropietarios.

? El Artículo 7 de la LPH dispone ...

? En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla, y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios .

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día, no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado.

? No obstante, pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, por lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original , todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios absteniéndose en delante de volverla a cerrar la misma o facilitar una llave de la puerta existente al resto de copropietarios ,debiendo cesar así mismo en el uso exclusivo y excluyente de las obras e instalaciones actualmente existentes ,con apercibimiento de que ,caso no verificarlo ,se podrá ejecutar a su costa la apertura de la puerta que impide el libre tránsito por la parte de cubierta a la que acceden desde su domicilio los demandados , debiendo retirar aquellos elementos que no se encuentren unidos a la cubierta y de los que puede presumirse de su propiedad vistos los años trascurridos desde la adquisición de la vivienda que vienen a dificultar el libre tránsito por la cubierta".

Por todo ello, la Juzgadora a quoprocedió a estimar parcialmente la demanda, accediendo a lo pretendido sobre el cese del uso exclusivo y excluyente de la cubierta común, con la correspondiente condena al efecto; así como respecto de la consideración de obras no autorizadas de instalaciones allí existentes. No obstante, desestimó la acción de reposición de la cubierta a costa de los demandados, facultando a tal reposición pero a costa de la Comunidad, afirmando que los demandados no debían "impedir o dificultar en forma alguna a la comunidad de propietarios a verificar la demolición de las citadas obras e instalaciones no autorizadas...".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

CUARTO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada-apelante, sus consideraciones en orden a la pretendida falta de legitimación de los propietarios demandantes para ejercitar la acción que nos ocupa.

Apreciando la Sala, sin embargo, que la propia representación procesal de la demandada admitió, en sede de contestación a la demanda, que si bien la representación para actuar en juicio se encomienda a la presidencia de la Comunidad, no obstante, admitió que: "cuando aquella no quiere ejercitar acciones judiciales contra uno de los propietarios, cualquier comunero puede actuar en juicio en defensa de los intereses de la comunidad que considera infringidos por la actuación de otro propietario.".

Asimismo, observa la Sala que, en concordancia con la plural jurisprudencia que cita la sentencia de instancia, la propia parte demandada admitió también, al contestar la demanda, que: "La actuación de un comunero en juicio por pasividad de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales, viene incluso reconocido por el Tribunal Constitucional, que en sentencia núm. 115/ 1999, de 14 junio (Sala Primera ) establecía lo siguiente: «... así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.".

Sin embargo, la demandada-apelante pretende después negar tal legitimación por un razonamiento de fondo, ya que considera que el acuerdo de la Junta de 29/11/2017 no se puede atacar porque han pasado los plazos de caducidad de la acción. Por lo que, en la apreciación de la Sala, una vez justificada la legalidad de la acción individual (en este caso ejercitada por cinco propietarios, remitiéndonos también a la Jurisprudencia que reproduce la sentencia de instancia), habrá que entrar al fondo del asunto para analizar esa legitimación ad causam,sin poder despachar la cuestión en esta fase procesal previa.

Bien entendido que, al penetrar en el fondo del asunto, se podrá discernir si los demandantes actúan o no en interés de la Comunidad -lo que también cuestiona la apelante-. Siempre partiendo de la base de que el interés de la Comunidad no tiene porqué coincidir con el interés de la mayoría de sus partícipes, puesto que, en dicho caso, no serviría de nada la existencia de una acción individual que, por norma general, se ejercita cuando se carece del respaldo mayoritario de los miembros de la comunidad porque, por alguna razón, un eventual infractor goza del respaldo o de la pasividad de otros propietarios cuyas cuotas conforman la mayoría.

Adviértase, en dicho sentido, que la parte demandada evidencia que su consideración de interés de la comunidadse fundamenta, al parecer, sobre el régimen de mayorías, y no en una eventual infracción de una norma comunitaria o de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) que, como tal, legitime a uno o varios perjudicados, en tanto que pueden ver sus derechos violentados, pese a que sus cuotas no sean suficientes como para enfrentarse a los infractores.

Cabe destacar al respecto, que en la contestación a la demanda se expuso que "los propietarios de las viviendas que disponen de las terrazas restantes plantean su disconformidad al proceso y su oposición termino que declaran a través de declaración jurada en los documentos 1 y 2 que acompañamos a esta contestación a la demanda, para comunicar a este ilustre juzgado al que nos dirigimos, el hecho de que entienden que la acción procesal planteada RESULTA UN ACTO NO BENEFICIOSO PARA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001), EIVISSA . Esos comuneros son los siguientes: .../...".

QUINTO.-Alegaba también la demandada, ahora apelante, la que consideraba como falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por: "FALTA DE LLAMAMIENTO AL PROCESO DE OTROS PROPIETARIOS DE LAS TERRAZAS QUE GOZAN DE LA MISMA SITUACIÓN JURÍDICA QUE LOS DEMANDADOS.".Explicando al respecto que existen otras tres viviendas que se encuentran en la misma situación que los demandados, afirmando que son propietarios "...y disponen desde la adquisición de sus viviendas, del uso privativo de las terrazas, 2 que se encuentran contiguas a la del demandado. También existe en el otro bloque de la comunidad de propietarios otro vecino, el cual dispone de la misma terraza que los demandados y que los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000. No entendemos la razón por la que no hayan sido demandados, e independientemente que pueda resultar como causa de presión y coacción a los demandados sino se trata de una excepción procesal que hace que deba ser terminado el proceso debido a la excepción planteada.".

Sin embargo, tal y como afirma la sentencia, los actores no tiene la obligación de accionar contra todos los potenciales infractores a la vez, ni se deriva de los autos que, eventualmente, el mayor perjuicio no lo reciban de los hoy demandados, y no de otros vecinos.

SEXTO.-Sostuvo después, la defensa de la parte demandada, hoy apelante, la que considera como inadecuación del procedimiento por razón de la materia, pues se ejercita una acción de cesación sobre un bien que, en la opinión de la demandada, no está determinado como elemento común para la Comunidad.

Por lo que, en la propia lógica de la excepción, advierte la Sala, nuevamente, que se está pretendiendo condicionar el acceso al litigio invocando un pretendido defecto procesal, pero sobre la base de que, en la consideración de la demandada, la actora no tiene razón en cuanto al fondo. Cuando, precisamente, el principio pro actioneotorga la legitimación en función del planteamiento de la demanda, no de las expectativas de éxito de la acción ejercitada, lo que impide confundir, obviamente, la forma con el fondo.

En definitiva, no concurre inadecuación de procedimiento, llamando la propia LPH al juicio ordinario, tal y como expuso la sentencia, y ya se verá, al entrar al fondo, si la razón asiste o no a la parte actora.

SÉPTIMO.-Ya en cuanto al fondo de la asunto, reitera la apelante sus consideraciones sobre la caducidad de la acción por falta de impugnación de los acuerdos de la Junta, así como la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes) al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Todo ello, recordando la apelante, a partir de la documental obrante en autos y del resto de la prueba practicada, los hechos siguientes:

? "Inscripción de la Escritura de División Horizontal 16/05/1983. La inscripción la realiza la empresa "Mercado Hermanos, S.A.", que le compra el terreno a la empresa Imsidex, S.A. el 20/09/1982, y construye el edificio.

? 1983. "Mercado Hermanos, S.A.", segrega los locales y realiza las aperturas y accesos directos desde las viviendas de la DIRECCION000, levantando asimismo los muros que delimitan cada una de las terrazas (3 en una edificio, y otra en el edificio contiguo que sólo dispone de una vivienda en la DIRECCION000) con base en los estatutos elaborados y transmite todas las viviendas y locales de nuevo a la empresa "Imsidex, S.A." que transmite los inmuebles y los locales ya a distintos particulares reflejando el uso particular de las mismas.

? Fechas de las ventas de los apartamentos de la DIRECCION000:

- 25/06/1997 Imsidex, SA vende a Argimiro el DIRECCION003

- 04/11/1998 Imsidex S.A vende a Argimiro el DIRECCION000

- 25/06/1999 Imsidex S.A vende a Victoriano el DIRECCION004

- 07/05/2004 Victoriano vende el DIRECCION004 a Estanislao

- 17/12/2004 Argimiro vende el DIRECCION003 a Estanislao

- 27/06/2007 Argimiro vende el DIRECCION000 a los demandados.

- Imsidex, S.A. antes de las ventas que realiza en el año 1997 entrega los estatutos elaborados en 1983 (no registrados por no haber constituido la comunidad propiamente dicha) a los propietarios de las primeras plantas y que posteriormente se facilitan los sucesivos propietarios.

- El 13/12/2012 se constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION001), Eivissa.

? El 29/11/2017 se trata el tema de las terrazas en junta y se aprueba por unanimidad la usucapión, ya que durante más de 30 años (39 concretamente desde 1983 hasta 2012), los propietarios de las primeras plantas han hecho un uso pacífico de las mismas, basándose en los estatutos que no se registraron.

? El 02/11/2018 se ratifica el acuerdo en junta. Ninguna de las 2 actas es impugnada.

? Sin negar que la cubierta del edificio es un elemento común, nunca se ha regulado, a excepción de en los estatutos no registrados y en acta relativa a la usucapión, el USO de ese elemento. La utilización por parte de terceros puede causar un grave perjuicio a los propietarios que tienen que soportar ruidos y tránsitos, y/o fiestas en las cubiertas que es lo que pretende uno de los vecinos ( DIRECCION005) que alquila su inmueble."

Por todo ello, terminó suplicando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la parte actora se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y destacando, en cuanto al fondo del asunto, los aspectos siguientes:

? "Pues bien de la lectura de las escrituras no resulta en momento alguno que la azotea que viene usando la parte demandada tenga carácter privativo, resultando por tanto parte de la cubierta y, por tanto, estamos ante un elemento común de la comunidad de propietarios."

? "En el presente caso entendemos que la parte actora se encuentra legitimada y ha acreditado los supuestos de hecho de las dos acciones derivadas del anterior artículo, siendo notorias las molestias que una zona de barbacoa y chill out pueden ocasionar al resto de vecinos, en especial en nuestra Isla , y ello junto a otras instalaciones no autorizadas por la comunidad, junto al impedimento que su existencia supone para su uso por otros copropietarios.

? Cierto es que el requerimiento verificado en su día , no es idéntico al suplico de la demanda pero entendemos que su contenido es análogo y nos permite dictar una resolución de fondo sobre la cuestión.

? Señalar que si bien no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa, sí que ha resultado acreditado que se verificaron contraviniendo el art 7 LPH antes trascrito y que se encuentran estrechamente vinculadas con el uso indebido y excluyente que los actores han verificado de la cubierta, constando su existencia tanto de lo admitido, como del resultado de la prueba pericial judicial valorada conforme a la sana crítica y que damos aquí por íntegramente reproducida y cuyas conclusiones hacemos nuestras, vista además, la especial objetividad con la que cuenta el perito judicialmente designado."

? "Inocua también a estos efectos el acta de Junta de 29/11/2017, que también invocan los demandados, porque no se pronuncia sobre la atribución de uso exclusivo que de adverso se esgrime, y cuyo acuerdo al respecto de la usucapión es radicalmente nulo, por su falta de correspondencia entre el orden del día y el acuerdo adoptado, en vulneración del art. 16.2 LPH , y de las letras b ) y c) del art. 18 LPH , evidenciando una lesividad y un perjuicio que lo hacen inválido para desafectar el uso de las terrazas.

? Que las azoteas (que son la cubierta del edificio) son zona común de uso común se dejó constatado mediante la INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE DIVISIÓN HORIZONTAL de 16/05/1983, donde la azotea no lo recoge como elemento privativo, y cuyo viene regulado por el art. 5 de la LPH .

? Tampoco se le transfiere a la recurrente su propiedad en la escritura de compraventa, ni ningún uso privativo.

? Los presuntos estatutos alegados de contrario carecen de virtualidad alguna pues ni están inscritos, ni consta su origen, ni consta quién los firmó, ni han sido realizados, ni aprobados por la Junta de Propietarios.

? Tampoco hay ningún consentimiento de la Junta, como resulta del contenido del libro de actas.

? Por lo que la conducta del recurrente violenta el art. 7 LPH .

? Por tanto, ningún error concurre en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la SENTENCIA que debe ser ratificado en todos su extremos con desestimación del motivo e impugnación de contrario."

Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas, exponiendo al respecto:

"..., en su innegable esfuerzo por atender a la reposición de la legalidad violentada, la sentencia condena a los codemandados, la sentencia emite un fallo parcialmente inoperativo y carente de virtualidad pues obligar los demandados a "que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original", en primer lugar es imposible, porque como venimos indicando la cuota que representan los propietarios incumplidores es mayor que la del resto de propietarios, con lo que su previsión queda vacía de contenido y, por otra parte, aunque el reparto de coeficientes no fuera el que es, el propietario, por el hecho de serlo, tiene que permitir las obras que la comunidad aprobara ejecutar para reponer la cubierta, por lo que nada confiere la sentencia.

Esta disfunción de la sentencia es consecuencia de haber violentado el carácter real de la acción ejercitada.

Nótese que la acción de reposición del elemento común alterado es una acción de CARÁCTER REAL, pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas y, como tal acción real proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente al bien o cosa objeto de su derecho o, en términos del TS la acción real facilita la reipersecutoriedad, a diferencia de la acción personal.

La acción entablada por esta parte pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado de la azotea y eliminar las instalaciones y obras ilegalmente realizadas, elemento común que ha sido alterado, perforándolo para comunicar su concreta entidad con la azotea y, también, realizando determinadas instalaciones ilegales que se detallan en la pericial realizada por insaculación, lo que constata el indiscutible carácter real de la acción ejercitada para reponer el elemento común.

La consecuencia legal del carácter real de la acción entablada es, incluso en el supuesto de que los demandados no fueran los autores de las obras ilegales, en tanto que propietarios actuales del inmueble tienen legitimación pasiva para soportar la acción y les compete la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior."

Finalmente, impugnó también la sentencia en cuando a las costas de instancia, por entender que, en cualquier caso, considera que la estimación de la demanda fue sustancial ( art. 394 LEC) .

Por todo ello, solicitó la desestimación de la apelación y la íntegra estimación de la demanda, con expresa condena a los demandados en las costas de ambas instancias.

La parte apelante-impugnada se opuso a los motivos de impugnación refiriendo, en esencia, los aspectos siguientes:

? "La parte contraria no prueba que la ejecución de las obras se hayan realizado por los demandados porque no fue así, ya hemos mencionado a lo largo del proceso y a lo largo de nuestra contestación a la demanda que hay un expediente análogo y una demanda interpuesta también contra el otro propietario y vecino contiguo (procede comentar en este momento que también hay un tercer vecino que se encuentra en otro bloque de la Comunidad de propietarios con la misma terraza y que él no ha sido objeto de demanda porque los comuneros interesados en reivindicar el uso injusto de las terrazas para ellos solo están interesadas en el bloque de cuyo piso es propietario el demandado y apelante, término que ya se ha enunciado en nuestra contestación a la demanda).

? Este término es comentado ya que los 3 propietarios compraron su vivienda con los accesos mencionados a las terrazas que hasta ahora y desde 1983 conformaban un uso privativo para los propietarios del inmueble. Por tanto no cabe duda alguna de que esa falta de acreditación por parte de los demandantes y apelados tiene que ver con el hecho fáctico de que es imposible y se trata de una prueba imposible para ellos porque en ningún momento y en ningún caso realizaron mencionadas obras los demandados y hoy apelantes. Ellos compraron sus viviendas con los accesos privativos a sus terrazas.

? Por tanto los argumentos sostenidos de contrario en cuanto a la resolución sobre que no pueden ser condenados mis mandantes a la demolición de las obras por la falta de acreditación de su realización de las mismas y que sirve de impugnación de contrario de la sentencia de instancia, no se adecuan a derecho, y este primer punto de impugnación de la sentencia debe ser rechazado de plano y confirmada al cien por cien el pronunciamiento de instancia sobre la no condena a los demandados a demoler las obras que permitían un uso privativo de las terrazas.

? Por lo tanto, la estimación parcial de la sentencia en este punto corresponde a la perfección y no pueden ser (término que abordaremos a continuación) condenados en costas ya que existe una clara estimación parcial."</li>

Seguidamente, con relación a las costas, considera que se trató de una estimación de la demanda meramente parcial, por lo que el pronunciamiento en costas de instancia lo considera correcto.

Por todo lo anterior, terminó suplicando que, previos trámites oportunos, se desestime la impugnación presentada por la parte apelada y le sean impuestas las costas preceptivas conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC.

OCTAVO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, sobre la caducidad de la acción ejercitada, el acta de 29/11/17 no reconoce a los hoy demandados derecho alguno sobre la terraza litigiosa, sino que va referido a un tercero (D. Estanislao); por otro lado, tras manifestar el Administrador que no se pueden adquirir las terrazas por usucapión, el propio interesado manifestó, y así consta en el acta, que ejercitaría una demanda a fin de hacer valer su posición en este asunto. Por lo que, lo plasmado en el acta de la Junta en orden a que el referido tercero habría adquirido las terrazas por usucapión (la apelante lo presenta en autos como titular de los apartamentos DIRECCION004 y DIRECCION003), mal puede considerarse como un acuerdo que favorecería a los hoy demandados (titulares del DIRECCION000), cuando ni es un acuerdo singularizado en cuanto a ellos, y cuando, además, el propio interesado anunció que interpondría una demanda al efecto, con lo que, según el acta, parece que vendría a asumir el carácter no determinante del pretendido acuerdo de Junta.

Nos dice también la demandada-apelante que dicho acuerdo se ratificó en la Junta de un año después, 02/11/2018 (en la que participó el demandado), sin embargo, en tal nuevo acuerdo se habría ratificado el anterior en sus propios términos, es decir, afectando al Sr. Estanislao y con las ambigüedades ya descritas.

En definitiva, sin entrar en mayores consideraciones sobre el hecho de que la prescripción adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles requiere, ex artículo 1930 y concordantes del Código Civil (CC), el modo y las condiciones determinadas en la ley (lo que tampoco presenta buen encaje con tratar de extraer una usucapión de un acuerdo de Junta en la que, además, el orden del día no era explícito al respecto), lo cierto es que, en el caso de autos, la pretendida usucapión no habría sido reconocida en Junta a favor de los hoy demandados, por lo que, pese a que no fueron impugnadas las Juntas en los plazos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la conclusión que cabe alcanzar es que la acción ejercitada en autos no estaba caducada.

Sostenía, asimismo, la parte demandada-apelante, la inexistencia de una acción real por parte de la comunidad de propietarios (en este caso por parte de los propietarios actuantes), al haberse superado el plazo de prescripción de 30 años (desde la constitución de la propiedad horizontal en 1983); e igualmente, reitera la condición de terceros adquirentes de buena fe de los demandados, junto con la presunción de buena fe del titular de derechos reales.

Sin embargo, incluso partiendo del documento relativo a los estatutos que la parte demandada sitúa en el año 1983 -a los cuales no se concedió valor en la sentencia de instancia (ya que, habiendo sido impugnados de adverso, no fueron judicialmente reconocidos por no estar inscritos, ni aprobados en junta), sucedería que tampoco la Sala podría compartir el aserto que, en el escrito de contestación a la demanda, sostenía la parte demandada cuando afirmaba que se había adquirido la propiedad de las terrazas por usucapión. Puesto que, lo que esos estatutos concedían a los titulares del piso DIRECCION000, era el uso y disfrute de la terraza, por lo que la ocupación durante todos estos años de los titulares respectivos del DIRECCION000, de los que trae causa la actual parte demandada (que adquirió en 2007), no otorgaría nunca un derecho de propiedad sobre la terraza pues, ex art. 1940 y ss. del Código Civil (CC), para la prescripción del dominio se necesita poseer las cosas en concepto de dueño y con buena fe. Mientras que, en el caso de autos, la posesión lo habría sido en concepto de titular de un derecho al uso y disfrute estatutariamente concedido, pero no en concepto de titular del dominio. Además, tampoco obraría finalmente el justo título en la medida en que, como se ha expuesto, la sentencia no pudo dar valor a los pretendidos estatutos, ni puede hacerlo la Sala, ya que no fueron aprobados en junta ni inscritos en el Registro y, de hecho, tampoco consta la identidad y representación de sus firmantes. Y, en el mismo sentido, tampoco constaría un dies a quopara el cómputo de una prescripción adquisitiva extraordinaria de cualquier otro derecho real sobre la terraza, al no constar tampoco en autos una fecha concreta de inicio de la posesión excluyente o de realización de la obra de comunicación del piso con la terraza, lo que habría debido de concurrir en fechas más lejanas de los treinta años que, para la prescripción adquisitiva extraordinaria, se prevén en el artículo 1959 del Código Civil.

Aportaba, en dicho sentido la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en orden a justificar lo antiguo de la utilización de la terraza, argumentos poco sólidos, a saber: "Véase el deterioro de las pérgolas que lo único que acredita es su establecimiento en el tiempo. En el momento de su instalación, no hubo ninguna reclamación en la comunidad por no haber pedido permiso alguno. Fácil hubiera sido para la otra parte, presentar las actas de la comunidad donde se pudiera establecer mención alguna sobre el uso común de las terrazas y hacer un extracto en el relato de sus hechos al respecto de ese momento. No existen porque nunca hubo desacuerdo en la no necesidad de pedir una autorización para la instalación de una pérgola y demás equipamiento. Y la razón que la verdad pone de manifiesto es que son de uso privativo desde su primera entrega allá por 1983.".Cuando, como se razona en la presente sentencia, no cabe compartir la conclusión judicial que pretende invertir la prueba a la actora, porque, siendo la demandada la que invoca una prescripción adquisitiva extraordinaria, es ella quien debería acreditar la concurrencia de todos los requisitos legalmente exigidos para declarar esta.

Nótese, en dicho sentido, que la propia representación procesal de la parte apelante afirma en su recurso, expresamente, no negar que la cubierta del edificio es un elemento común. Por lo que, siendo un elemento común (como ocurre en el régimen general de las comunidades de propietarios al ejercer, las azoteas superiores de un edificio, a su vez, funciones de tejado y cobertura de la estructura de la propia edificación), la pretensión de usucapión de la titularidad de tal elemento común es claudicante a la vista de los motivos expuestos en la sentencia de instancia y los desarrollados ahora por la Sala, más aún cuando, según se deriva de los autos y de las actas de las juntas, tal cuestión no ha resultado pacífica en la comunidad de la que los litigantes forman parte.

Destáquese que, además, mal puede considerarse a la parte demandada, pese a lo que esta sostiene, como adquirente o poseedora de buena fe, cuando pretende ser titular de la azotea del edificio, de la que nada consta en su escritura de compraventa y en el Registro de la propiedad como perteneciente, en uso o propiedad, al inmueble adquirido, porque, precisamente, los datos reales del inmueble reflejados en la escritura pública de compraventa de 2007, están limitando su propiedad a lo declarado en la propia compraventa, y no a otros eventuales derechos no transmitidos ni inscritos (Véase, en dicho sentido, la descripción del inmueble en la escritura pública de compraventa de fecha 27/06/2007, otorgada como vendedores por D. Argimiro y Dª Fermina, sobre el apartamento DIRECCION000, a favor de los hoy demandados).

Por todo ello, no puede ser estimado el recurso de apelación sustanciado por la parte demandada.

NOVENO.-Seguidamente, la parte actora-apelada impugnó la sentencia en cuanto a lo no concedido en la misma, y ello por considerar que se incurre en una errónea aplicación del principio de carga de la prueba; existiendo, asimismo, error en la valoración de la pericial realizada por insaculación y de las consecuencias jurídicas relativas a la autoría de las obras inconsentidas.

Observando la Sala que, ciertamente, cuando la sentencia de instancia afirma que: "..., pretendida la condena a la reposición de la cubierta a costa de los actores, dicha pretensión no puede estimarse dado que ignoramos si las obras e instalaciones unidas a la cubierta fueron verificadas por los demandados, que adquirieron el piso en 2007 o por un propietario anterior, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, por lo que ante la falta de acreditación de dicho hecho debemos estimar no acreditada la ejecución por los actuales propietarios de las obras e instalaciones que vienen usando en exclusiva, ...";no tiene en cuenta que, por un lado, no se discute que la perturbación atribuida a los demandados consiste en la modificación de elemento común y ocupación del propio elemento, incluida la conexión interior desde la entidad registral de su propiedad con la azotea (tal y como además se deriva del informe pericial obrante en autos; para lo cual se ha realizado una perforación en el forjado de la cubierta del edificio, abriendo con un hueco en el techo su entidad registral de la parte demandada). Sucediendo que tal comunicación interior, y demás circunstancias existentes sobre la terraza (en especial el cerramiento para su utilización exclusiva), no consta que existieran en la descripción de la finca en la escritura de compraventa que, en 2007, se otorgó a favor de los hoy demandados. Por lo que la carga de la prueba de que la perforación del forjado de la azotea fue anterior en el tiempo a dicha compra, es de la parte demandada en la medida en que, no constando en su título de adquisición, se ha de presumir que entonces no existía.

Por otro lado, cuando la sentencia refiere que "lo que únicamente procede acordar el cese de su uso y que permitan en su vivienda toda actuación que se promueva por la comunidad para ejecutar las obras correspondientes para reponer la cubierta a su estado original, todo ello debiendo dejar abierta la puerta actual que impide el paso a la cubierta del resto de copropietarios ...",y, asimismo, afirma que "...no nos corresponde pronunciarnos sobre la ilegalidad o legalidad administrativa de las instalaciones y obras ejecutadas, cuyo control corresponde a las administraciones competentes y en último caso a la jurisdicción contencioso administrativa ...".Parte de una base doblemente cuestionable, en primer lugar por presumir, en defecto de prueba concreta cuya carga atribuye a la demandante, que la obra es anterior a la compra por los demandados y que por ello no se puede condenar a estos a la restitución a la situación anterior (criterio de la carga de la prueba que ya hemos visto que no es compartido por la Sala, y en el que, además, no tiene en cuenta que la acción es de naturaleza real). Y, por otro, no tiene en cuenta la notoria ilegalidad de tal obra, que infringe abiertamente las previsiones de la Ley de la Propiedad Horizontal, en cuyo artículo séptimo se determina de modo inequívoco que no cabe realizar menoscabo o alteración alguna de la estructura general del edificio, su configuración o estado exteriores; precepto, que, por lo tanto, respalda la acción civil de restitución al estado anterior, ejercitada en autos. Siendo evidente que, parte de la estructura del edificio, es la cubierta de la azotea, que hace a su vez funciones de tejado (la propia representación procesal de la parte demandada-apelante afirma en su recurso, expresamente, que no niega que la cubierta del edificio es un elemento común).

Por lo que, siendo un elemento común, tanto la apertura por los propios demandados tras su compra en 2007 (que cabe presumir al no constar entonces, en la descripción del inmueble, tal comunicación con la terraza superior), como su preexistencia anterior a la compra en 2007, de la que hubieron de tener conocimiento al visitar la vivienda, así como constancia de su irregularidad al comprobar que la comunicación en cuestión no estaba incorporada a la descripción oficial del inmueble; eran circunstancias que, en ambos casos, comprometen la posición procesal de los demandados, obligándoles a asumir las consecuencias de tal ilegalidad, respecto de la cual, por lo expuesto, no pueden alegar buena fe, ni tampoco respaldo en la fe pública registral.

Cabe añadir, en dicho sentido, que como recuerda la parte apelante, la acción de reposición del elemento común alterado, afectante a la apertura de un acceso en la estructura del edificio (azotea) y la vinculación, con ello, de la vivienda con la terraza superior del edificio en orden a disfrutar del elemento común como formando parte del inmueble del DIRECCION000, es una acción de proyección real pues versa sobre la afectación de la estructura del edificio (concretamente de la cubierta propiedad de la comunidad y, con ello, de los miembros integrantes de esta) como consecuencia de las obras ilegalmente realizadas. De modo que, como tal acción real, proporciona a su titular la facultad de dirigirse judicialmente reivindicando la restitución de la cosa objeto de su derecho, a la situación preexistente, frente al titular actual, incluso en el caso de que la obra ilegal fuera preexistente a su adquisición; y, más aún, cuando tal obra y su ilegalidad eran notorias al derivarse de los propios títulos de adquisición y de su realidad registral.

Así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia (Roj: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, dictada con el núm. 540/2016 en fecha 14/09/2016, en la que se entiende que de la acción entablada, con la cual se pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe, lo característico es que es una acción real, la cual proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho, de modo que, mientras la acción personal responde a una relación jurídica entre personas y se ha de dirigir frente al personalmente obligado, las acciones reales, como las de restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, tienen carácter real y, por tanto, además de ser el plazo de prescripción aplicable a las mismas el de treinta años, el actual titular no puede invocar la falta de legitimación para ser destinatario de la acción de restitución del inmueble a su estado original. Dice, en concreto, el Tribunal Supremo:

"La acción entablada pretende obtener una condena de los demandados a reintegrar a su estado anterior el forjado que cubre el sótano y que ha sido alterado para pasar a través del mismo ciertas conducciones de desagüe. De ahí que el carácter real de la acción resulte indiscutible.

Lo característico de la acción real es que proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho. La acción real facilita la reipersecutoriedad al conferir a su titular el poder de activar la maquinaria judicial para restituirle en su derecho. La acción personal responde a una relación jurídica entre personas de modo que únicamente puede dirigirse la acción contra el obligado o, en su caso, contra quienes traigan causa de él.

En este caso se trata de la ocupación de un espacio -del que es titular la comunidad- para crear una servidumbre de desagüe a favor de unos locales que no gozaban de tal derecho según la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, por lo que la naturaleza real de la acción comporta que sea el propietario actual del local quien esté legitimado pasivamente para soportar la acción y le competa la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior sin perjuicio para la comunidad de propietarios. Es indiferente que haya sido o no el demandado el autor de la ocupación ilícita pues al adquirir el local lo hace exclusivamente con los derechos que le corresponden según el título constitutivo sin que una situación de puro hecho creada unilateralmente por un propietario anterior pueda beneficiarle frente a la comunidad.

La sentencia de esta sala n.º 3/2012, 6 de febrero (Recurso de Casación 1019/2009 ), que se cita en el recurso, se refiere precisamente al carácter de las acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario, las cuales considera de carácter real."

Criterio del que también se viene a hacer eco la Audiencia Provincial de Illes Balears, Sección 4ª, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 (Roj: SAP IB 638/2006 - ECLI:ES:APIB:2006:638), número de resolución 52/2006, en la que se hace constar:

"Todo ello, en el bien entendido de que la atribución de las obras a la demandada ha de ser entendida en dicho sentido, es decir, en tanto que autora de las mismas o subrogada en la posición de aquel de quien trae causa respecto de los derechos y obligaciones inherentes a su condición de propietaria del inmueble integrado en la Comunidad de propietarios hoy actora. De hecho, la demandada no esgrimió en la contestación a la demanda una eventual falta de legitimación pasiva respecto de las obras denunciadas, pues la legitimación le viene dada, no tanto por su mayor o menor participación en la ejecución de las obras -que la tuvo-, sino por su condición de actual propietaria y por la irregularidad de las mismas en tanto que alteran la configuración de elementos comunes en actual beneficio de la demandada y en perjuicio de los intereses comunitarios. Piénsese, por un lado, que la falta de acomodación de eventuales obras preexistentes a la venta a la descripción registral de la finca es siempre constatable en el momento de la compra, por lo que el comprador no puede llamarse a engaño frente a la Comunidad; y téngase presente, por otro lado, que de la pericial judicial se deriva que existen 3.410 kilogramos de peso derivados de construcciones realizadas en el patio común en los últimos cuatro años, periodo en el que la demandada ya era propietaria, lo cual supone aproximadamente multiplicar por diez el volumen de obra anteriormente datada por el perito, llegando dicho peso a poder incidir en la estructura del edificio, tal y como hace constar el referido perito judicial."

Finalmente, cabe también citar, en la misma línea, la sentencia (Roj: SAP V 2621/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2621) de la Audiencia Provincial de Valencia, recaída con el nº 266/2020 en fecha 12/06/2020:

"Así mismo, estimamos acreditado que ha sido la parte demandada quien ha retirado o demolido la fachada de ladrillo caravista original del inmueble, pero, aunque no lo hubieran realizado los actuales propietarios, seria irrelevante a los efectos de la presenta demanda puesto que, como propietarios, vienen obligados a reponer los elementos comunes a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar contra los autores materiales de la demolición."

Llegados a este punto, debe ser estimada la impugnación de la sentencia, en cuyo suplico se solicitaba que se proceda a la íntegra estimación de la demanda.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada, procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse la impugnación de la sentencia instada por la parte actora, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengada por esta; y, en cuanto a las devengadas en primera instancia, al estimarse finalmente la demandada, procede imponerlas a la parte demandada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.