PRIMERO.- Planteamiento del recurso.
1. Se formuló demanda por D. Clemente -representado por su hermana y tutora DÑA. Visitacion- contra D. Romualdo, D. Luis Alberto y NAFINSER PROMOCIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, S.L. ("NAFINSER") en la que, de manera principal, se pide se declare la nulidad por usurarios de los cuatro contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos -entre septiembre de 2006 y junio de 2007- entre el demandante y el Sr. Luis Alberto quien actuaba a través de su empresa NAFINSER, así como de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre el demandante y el Sr. Romualdo y, subsidiariamente, se declare la nulidad de los citados contratos por falta de juicio cabal del actor, Sr. Clemente.
En sustento de su demanda la parte demandante, alega, en síntesis, qué en verano de 2006, el Señor Clemente cayó en una adicción al juego que ocultó celosamente a su familia iniciando, en compañía de D. Carlos María, una espiral de apuestas y pérdidas, celebrando los cuatro préstamos con garantía hipotecaria sobre el piso en la DIRECCION000 de Burlada entre septiembre de 2006 y junio de 2007 por un total de 67.000 euros.
Fecha 13/9/06 28/12/06 2/3/07 8/6/07
Nominal 18.000 12.000 25.000 12000
Interés nominal 14 % 14 12 14
I. Demora 24% 24 24 24
Devolución 6 meses 6 meses 6 meses 3 meses
N protocolo 3742 5379 990 2563
comisiones no 1200 € 2000€ 1200€
Afirma que dichos préstamos deben calificarse de usurarios, pues el tipo de interés a un año para préstamos con garantía hipotecaria en septiembre de 2006 era del 3,715%, suscribiendo el actor nuevos préstamos a causa de adicción al juego y su incapacidad de contárselo a su familia y pedir ayuda, lo que afectaba gravemente a su capacidad volitiva.
Indica que, además, cada vez que se concedía un préstamo, D. Luis Alberto se quedaba casi la mitad de la cantidad prestada, habiendo entregado únicamente al demandante el importe de 39.000 euros de los 67.000 indicados en las escrituras de préstamo, pues el nominal prestado se dividía en tres cheques al portador: uno por la cantidad correspondiente a la provisión de fondos para los gastos de escritura, registro y gestoría y dos por el importe restante, dividido a la mitad, quedándose uno de ellos el prestamista tras hacer efectivo su importe en ventanilla.
Refiere que, ante la imposibilidad de devolver el dinero prestado, D. Luis Alberto le presentó a D. Romualdo, con quien el 8 de junio de 2007 el demandante suscribió un préstamo hipotecario por importe de 88.500 euros, cancelando los cuatro préstamos hipotecarios anteriores. Además, suscribió con el Sr. Romualdo otros cuatro préstamos más con las siguientes condiciones:
Fecha 17/8/07 10/9/07 14/3/08 1/7/08 1/9/09
Cantidad 88.500 13.000 6.000 10.000 6.000
Interés nominal 14% 14% 14% 14% 10%
I. Demora 24% 24% 24% 24% 20%
Devolucion 6 meses 6 meses 6 meses 3 meses 1 año
N protocolo 3401 3655 1115 2633 3025
Considera que éstos también deben ser declarados nulos por usurarios, reclamando también el importe derivado de los gastos de otorgamiento, que desconoce pero que calcula en 7.200 euros por los nueve préstamos (800 euros por título) y los gastos de cancelación registral de 2.092,79 euros.
Solicita por otro lado que se declare la nulidad de todas las comisiones pagadas en dichos préstamos y que se condene a Romualdo a devolver al Sr. Clemente el importe de 600 euros abonados a Rogelio como comisión de intermediación del préstamo.
En base a lo expuesto, en el suplico de su demanda solicitaba:
"a) Declare que los contratos de préstamo hipotecarios otorgadas por NAFINSER SERVICIOS FINANCIEROS S.L y su gerente Luis Alberto y Romualdo ante el notario don Ovidio son nulos de pleno derecho por usurarios, con todos Los efectos legales aparejados a dicha declaración.
b) Subsidiariamente declare la nulidad de tales contratos por falta de juicio cabal del Sr. Clemente al suscribirlos.
c) En ambos casos, declare que todos los gastos producidos por la suscripción de los préstamos elevación a público, inscripción y gestión (a razón de 800 euros por título: 7200 euros en total por los nueve) y los de cancelación registral (2092,79 euros).
d) Declare asimismo expresamente la nulidad de todas las comisiones pagadas en dichos contratos por usurarios, también por carecer de causa, y también por abusividad, con las consecuencias aparejadas a dicha nulidad y concretamente respecto a las cantidades devengadas por Nafinser y Luis Alberto y liquidadas con el dinero del primer préstamo de los de Romualdo:
d. 1.- Condene a Nafinser Servicios Financieros S.L. y a Luis Alberto directa y solidariamente a devolver a mi patrocinado la suma de 4400 euros correspondientes a las comisiones que percibió para la concesión de los créditos de 28/12/2006, 2/3/2007 y 8/6/2007.
d.2. Condene a Romualdo, a devolver al Sr Clemente la suma de 600 euros que tuvo que pagar a Rogelio como "comisión de intermediación" en el préstamo de 17/10/07.
23
e) - Asimismo condene a Nafinser / Luis Alberto a devolver a mi patrocinado todos los intereses efectivamente percibidos por los cuatro primeros préstamos hipotecarios que se estima por esta parte en 21500 euros.
f) Las cantidades que se declaren en base a la petición de las letras c, d y e) anteriores, deben deducirse de la suma que se considere recibida por mi mandante a los efectos de lo previsto en el art 3 de la Ley De represión de la Usura.
g) Anule los procedimientos de ejecución hipotecaria por estar basados en títulos ejecutivos usuarios y por tanto, nulos a todos los efectos.
600/2012 del juzgado de instancia nº 4
1233/2015 del Juzgado de instancia nº 4
1278/2015 que se sigue ante el Juzgado de instancia nº 1 de Pamplona y que se encuentra archivado.
g) Declare la nulidad y ordene la cancelación de cuantas inscripciones se hayan practicado en el Registro de la Propiedad sobre las fincas que fueron objeto de ejecución en los procedimientos y los que estuvieran en curso al momento de interponer la demanda.
h) Condene a don Romualdo a entregar y poner a disposición del actor,
h.1) El piso DIRECCION001 de Burlada.
h.2) La plaza de garaje señalada con el DIRECCION002 del edificio construido sobre el solar perteneciente a la DIRECCION002 del PGOU de Burlada entre las DIRECCION003 dedicha localidad y por entrada por la DIRECCION004.
h.3) En caso de haber vendido el demandado una o ambas fincas a terceros de buena fe, a indemnizar al actor con su valor de venta acreditado.
j) Condene a don Romualdo a indemnizar a mi patrocinado por la pérdida de posesión de la vivienda y la plaza de garaje con la suma percibida por el arrendamiento cesión o uso, que en el caso de la vivienda es de 450 euros mensuales desde el 1/6/2014 hasta la efectiva devolucion de la vivienda menos los gastos derivados de la propiedad que se acrediten.
k) En todos los casos en los que la condena suponga el pago de cantidades en favor de mi cliente, serán actualizadas con los intereses de la ley 491 del fuero nuevo desde la fecha en que hubieran sido percibidos de contrario.
l) Imponiendo las costas del procedimiento por mala fe a los demandados, como prestamistas usureros".
2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por D. Clemente frente a D. Romualdo, D. Luis Alberto y NAFINSER PROMOCIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, S.L. y, en consecuencia:
1) DECLARO La nulidad por usura de los contratos de préstamo hipotecario de fechas 13/09/2006, 28/12/2006, 02/03/2007 y 08/06/2007 suscritos con NAFINSER PROMOCIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, S.L., conllevando dicha nulidad la de la accesoria garantía hipotecaria, y CONDENO a NAFINSER PROMOCIÓN Y SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.:
a) a estar y pasar por dicha declaración,
b) a abonar al actor todas las cantidades percibidas que excedan del principal prestado, incluyendo todo tipo de intereses, comisiones y gastos derivados del préstamo, con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la recepción de dichos importes.
c) a reintegrar al actor todas las cantidades satisfechas por él en concepto de gastos de gestión, formalización de escrituras e inscripción registral, así como su cancelación.
2) DECLARO La nulidad por usura de los contratos de préstamo hipotecario de fechas 17/08/2007, 10/09/2007, 14/03/2008, 01/07/2008 y 1/09/2008 suscritos con D. Romualdo, conllevando dicha nulidad la de la accesoria garantía hipotecaria, ordenando la inscripción de la declaración de nulidad en el Registro de la Propiedad, así como la de los asientos posteriores practicados, y CONDENO a D. Romualdo:
a) a estar y pasar por dicha declaración
b) a abonar al actor todas las cantidades percibidas que excedan del principal prestado, incluyendo todo tipo de intereses, comisiones y gastos derivados del préstamo, con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la recepción de dichos importes.
c) a reintegrar al actor todas las cantidades satisfechas por él en concepto de gastos de gestión, formalización de escrituras e inscripción registral.
3) ABSUELVO a D. Luis Alberto de las pretensiones formuladas en su contra Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, con excepción de las relativas al codemandado Sr. Luis Alberto, que deben imponerse a la actora.
3. La parte actora se alzó en apelación frente a la sentencia de instancia alegando, en esencia, i) incongruencia de la resolución al no resolver todas las peticiones de la demanda. En concreto, los puntos g) y h) del suplico; y ii) error en la aplicación de derecho respecto de la petición contenida en el punto h) del suplico.
4. Dña. Verónica, esposa y heredera del Sr. Romualdo tras el fallecimiento de este, también presento recurso de apelación frente al sentencia de instancia. Así, en síntesis, alego i) vulneración del litisconsorcio pasivo necesario, dado que tres préstamos se suscribieron con el Sr. Eladio siendo el actor avalista.; ii) inexistencia de usura; iii) inexistencia de falta de cabal juicio; y iv) vulneración del art. 219 LEC.
5. Finalmente, el Sr. Luis Alberto y NAFINSER también presentaron recurso de apelación y solicitaron la estimación del mismo. Así, en esencia, aducen i) prescripción de la acción, dado que la Ley 31 del FN establece el plazo de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables; ii) que la declaración de incapacidad del actor es del año 2017; iii) que en el préstamo de 8 de junio de 2007 el prestatario era el Sr. Eladio y no el actor y, por lo tanto, el actor carece de legitimación activa; y iv) que los préstamos no son usurarios.
SEGUNDO.- Incongruencia citra petita.
El recurso de la parte actora denuncia incongruencia citra petita,afirmando que la sentencia apelada no se pronuncia sobre los puntos g) y h) del suplico.
En cuanto a la incongruencia, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 617/2021, de 21 de septiembre, en su FD 3º, señala:
"(...) Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio , y 362/2021, de 25 de mayo ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".
Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no puede acogerse tal motivo de recurso.
En efecto, el punto g) del suplico fue resuelto en el auto de fecha de 3 de abril de 2023 en los siguientes términos:
"Examinada la solicitud de la parte demandada respecto al complemento de sentencia, ésta debe ser denegada. Y es que, pese a que la Sentencia no se pronuncia expresamente sobre el rechazo de la petición contenida en el apartado h) del suplico, sí que descarta que las consecuencias de la declaración de nulidad por usura de los préstamos, que se derivan ex lege, puedan extenderse a la condena a restituir los bienes ejecutados en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en otro órgano judicial. Y es que la declaración de nulidad del título en este procedimiento no puede revertir la adjudicación realizada en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria seguido en otro juzgado y terminado con la realización de la garantía".
Y, el punto h) -punto j) en realidad por error denominado h) en el recurso- se resolvió en el FD 7º de la sentencia apelada.
TERCERO.- Indemnización por pérdida de la posesión de la vivienda y plaza de garaje.
El recurso de la parte actora denuncia error en la aplicación de derecho respecto de la petición contenida en el punto h) del suplico (como ya hemos explicado supra punto j) del suplico en realidad).
El punto j) del suplico es del siguiente tenor:
j) Condene a don Romualdo a indemnizar a mi patrocinado por la pérdida de posesión de la vivienda y la plaza de garaje con la suma percibida por el arrendamiento cesión o uso, que en el caso de la vivienda es de 450 euros mensuales desde el 1/6/2014 hasta la efectiva devolucion de la vivienda menos los gastos derivados de la propiedad que se acrediten.
La sentencia de instancia desestima tal pretensión sobre la base de que pese a que el Sr. Romualdo entabló un procedimiento de ejecución hipotecaria basándose en un título cuya nulidad ahora se declara, adjudicándose los bienes objeto de ejecución tras la subasta judicial, el retraso en la declaración de nulidad del título es imputable a la inacción del actor, pudiendo haber aducido la nulidad del mismo con anterioridad, no entendiéndose justificado exigir la restitución de unos rendimientos obtenidos por el Sr. Romualdo tras la gestión y administración del inmueble desde su adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
Pues bien, compartimos los argumentos de la juez a quopara desestimar dicha pretensión y, por lo tanto, rechazamos también este motivo de recurso.
CUARTO.- Litisconsorcio pasivo necesario.
En su recurso la Sra. Verónica alega vulneración del litisconsorcio pasivo necesario, dado que tres préstamos se suscribieron con el Sr. Eladio siendo el actor avalista.
Procede desestimar este motivo de recurso.
En efecto, compartimos también en este punto lo resuelto por la juez a quoen el acto de la audiencia previa, dado que el Sr. Eladio es responsable solidario con el actor y se beneficiara de la acción planteada - nulidad de los préstamos- caso de que la misma fuera estimada. Así, en los casos de responsabilidad solidaria la situación de litisconsorcio pasivo necesario no deviene forzosa y faculta al actor para dirigir su acción contra cualquiera de los deudores solidarios.
QUINTO.- Usura.
Tanto el recurso de la Sra. Sra. Verónica como el recurso el Sr. Luis Alberto y de NAFINSER defienden la inexistencia de usura.
La sentencia de instancia declara la usura con la siguiente argumentación:
"En este caso, se aprecia que se trata de una serie de préstamos hipotecarios concedidos por un empresario a un consumidor en el que no se proporciona información suficiente, no constando datos relevantes como la TAE o el importe total a abonar por el capital prestado a los efectos de comparar las repercusiones económicas del préstamo. El TIN fijado para el primer préstamo de 13/09/2006 era del 10% anual pagadero de manera trimestral, con un nominal de 18.000 euros a devolver en 6 meses. El Euribor a un año en septiembre de 2006 estaba en el 3,715% y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición d vivienda libre estaba en el 4,451%. El tipo de interés legal en el año 2006 era del 4%. La propia demandada reconoce que la línea de crédito que tenía suscrita con Caja Rural de Navarra le cobraba un 5% anual por el dinero prestado. El préstamo con garantía hipotecaria suscrito establecía un interés que superaba el doble de lo previsto legalmente e incluso era superior al tipo de interés medio para las operaciones de crédito al consumo a un año sin garantía alguna, que estaba en el 9,6240%. Por ello, se entiende que el tipo de interés fijado en el préstamo hipotecario era notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, especialmente atendidos la garantía exigida (un inmueble valorado en 187.000 euros en febrero de 2019, fijándose como valor para la subasta 100.000 euros) para prestar un importe de 18.000 euros a 6 meses.
Lo mismo cabe decir de los siguientes tres préstamos con garantía hipotecaria suscritos, los cuales no solo elevan el TIN al 14% anual (al 12% en el caso del tercer préstamo), sino que además imponen el pago de unas comisiones de estudio desorbitadas del 10% del capital prestado en el caso del segundo y el cuarto préstamo (de 1.200 euros) y del 8% en el caso del tercer préstamo (de 2.000 euros), absolutamente desproporcionadas y abusivas, incrementando el precio del préstamo de manera desorbitada y usuraria. El Euribor a un año en diciembre de 2006 estaba en 3,921%, marzo de 2007 estaba en el 4,106% y en junio de 2007 en el 4,505%. El tipo de interés legal del dinero era del 5% en 2007.
(...)
Lo mismo cabe indicar respecto a la petición de nulidad por usura de los 5 contratos de préstamo hipotecario suscritos con el Sr. Romualdo, los cuatro primeros con un TIN del 14% y unos intereses de demora del 24%; y el quinto con un TIN del 10% y unos intereses de demora del 20%.
El primero de los préstamos hipotecarios con el Sr. Romualdo es por un capital de 88.500 euros a devolver en tres meses, prorrogables hasta un máximo de 6 meses. Se reconoce que el destino del préstamo era el pago de los cuatro préstamos hipotecarios anteriores íntegramente impagados y que se cancelaban a fecha de la nueva escritura, no pudiendo el demandado desconocer que probablemente la única forma de recuperar el dinero era la ejecución del bien hipotecado.
Pese a que la tendencia del Euribor era ascendente, en agosto de 2007 estaba al 4,666%; en septiembre de 2007, al 4,725%; en marzo de 2008, al 4,590%; en julio de 2008, al 5,393%; y en septiembre de 2008, al 5,384%. El TIN de cuatro de los 5 préstamos prácticamente triplicaba el Euribor al fijarse en el 14%, lo que necesariamente debe ser calificado como notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso.
En cuanto al último préstamo de fecha 1 de septiembre de 2009, por importe de 6.000 euros y por el que se hipoteca un local, pese a que se establece un TIN del 10%, del documento 10 aportado junto con la demanda se evidencia que, de los 6.000 euros objeto del préstamo, 800 se destinaban a los gastos de inscripción en el registro y 600 euros iban destinados a abonar una supuesta comisión de intermediación absolutamente injustificada y que supuestamente cobra un tercero (D. Rogelio). No se entiende a qué responde dicha intermediación, pues las partes ya se conocían al haber suscrito entre agosto de 2007 y julio de 2008 los cuatro préstamos hipotecarios antes descritos. Se desconoce si se cobró también algún tipo de comisión en el resto de préstamos, lo que evidentemente incrementaría la TAE de los contratos suscritos, dato a tener en cuenta para realizar la comparación a los efectos de declarar la usura".
Procede también rechazar este motivo de recurso aun compartiendo con los apelantes que el Euribor no debe ser el termino de referencia.
En efecto, a la hora de determinar el carácter usurario de un préstamo hipotecario en el que el prestamista no es una entidad de crédito hemos de tener presente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 257/2023, de 15 de febrero, que en su FD 7º resume la jurisprudencia al respecto en los siguientes términos.
"SÉPTIMO.- Decisión de la sala (i). La jurisprudencia sobre los préstamos usurarios y sobre la doble exigencia de la consideración de los intereses remuneratorios como notablemente superiores al normal del dinero y la desproporción con las circunstancias del caso.
1.- Objeto de la controversia. Conviene recordar que, tal y como quedó centrado el objeto litigioso desde la primera instancia a partir de la audiencia previa, éste se circunscribe a determinar si los préstamos cuestionados son nulos por ser usurario el interés remuneratorio pactado en ambos del 14% anual fijo para toda la duración del contrato (14,93421% y 14,93422% TAE, respectivamente), teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Estas circunstancias, en lo ahora relevante, son las siguientes: (i) ambos contratantes son personas físicas que actúan como "particulares", en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional; (ii) el destino del préstamo era financiar la adquisición de un vehículo por el entonces novio de la demandante; (iii) el plazo de amortización pactado fue de 10 años; (iv) el tipo de interés de demora se fijó en el 25% anual; (v) la finca hipotecada en garantía de ambos préstamos estaba gravada con otra hipoteca previa a favor de una entidad financiera; (vi) los préstamos se concertaron en mayo y diciembre de 2009; y (vii) no consta pacto de capitalización de intereses, comisiones a cargo de la prestataria ni cláusulas penales; tampoco constan pactos de pago anticipado de los intereses, ni retención de sumas para el pago de gastos o deudas distintas del prestamista o de terceros.
2.- El demandado ha sostenido durante el procedimiento, desde su contestación a la demanda, que el destino de los préstamos fue "la adquisición de un automóvil de uso comercial de quien entonces era pareja de la demandante", con base en lo cual sostiene que son préstamos de carácter mercantil "porque se adquirieron para la adquisición de vehículo de uso comercial y puesta en marcha de un negocio de reformas, por ser la profesión de la actora la del comercio". La sentencia de primera instancia concluyó que ambas partes actúan como "particulares" y que "no ha sido probado que las cantidades objeto de préstamo fueran destinadas a actividades comerciales".
Como hemos visto, uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se refería a la omisión por parte de la Audiencia de toda referencia a esta cuestión, omisión que, según hemos resuelto, no constituye vicio de incongruencia. En todo caso, sí conviene advertir, para despejar cualquier duda, que en la instancia no se ha declarado probado el carácter mercantil del préstamo, y que la jurisprudencia de esta sala, desde la década de los años cuarenta del siglo pasado ( sentencias de 13 de febrero de 1941 y 1 de marzo de 1949 , que modificaron el criterio de otras anteriores - 13 de enero de 1919 y 8 de junio de 1927 -), admite que la sanción de nulidad de los préstamos usurarios del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura sea aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, porque el citado art. 1 no establece distinción o exclusión alguna, sin perjuicio de la aplicación de criterios más estrictos para su apreciación en el caso de los préstamos mercantiles. En este sentido se pronunciaron también las sentencias de 28 de enero y 2 de diciembre de 1957 y 26 de noviembre de 1959 .
3.- Doctrina jurisprudencial sobre los préstamos usurarios.
En la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sistematizamos la doctrina jurisprudencial de la sentencia de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción denuncia el recurrente, en diversos postulados de los que ahora resultan relevantes los siguientes:
i) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que reglamentariamente (y en su ámbito de aplicación) desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquiera operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre ).
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, es necesario y suficiente con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible acumuladamente que "ha[ya] sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
v) Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
4.- El criterio jurisprudencial sobre la determinación del concepto "interés notablemente superior al normal del dinero".
En España, a diferencia de otros países de nuestro entorno, el legislador no ha fijado porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, sino que ha establecido una regulación basada en conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Partiendo de esta premisa normativa, en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , completamos la anterior doctrina jurisprudencial con los siguientes criterios a fin de acotar la noción del "interés notablemente superior al normal del dinero" del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura :
i) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" (para realizar la comparación con el interés pactado) y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse (a) el tipo medio de interés, (b) correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y (c) en el momento de celebración del contrato - comparación sincrónica -.
ii) Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito (TAE).
iii) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura (sin llegar a considerarla "notablemente" superior al normal del dinero).
5.- La desproporción con las circunstancias del caso. Valoración conjunta.
Como dijimos en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la indeterminación de los conceptos jurídicos de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", "obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos". Elementos o circunstancias que pueden ser tanto intrínsecos del propio préstamo o crédito como extrínsecos o contextuales.
Esta ponderación o valoración de las circunstancias propias de la operación crediticia de que se trata, del contrato y de las circunstancias que lo contextualizan, a los efectos del enjuiciamiento de su eventual carácter usurario, debe ser unitaria y sistemática.
Conviene precisar que en el enjuiciamiento del eventual carácter usuario de un préstamo u operación asimilada, la ponderación del carácter desproporcionado de las circunstancias del caso resulta más relevante en el contexto de la tradicional contratación por negociación, que en la moderna contratación por adhesión o en masa, en la que la estandarización de las operaciones y de su contenido contractual, a través de la utilización de condiciones generales de la contratación redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ( art. 1 LCGC ), con carácter general, diluye la relevancia de las circunstancias particulares del caso concreto. En este sentido, hay que recordar que en el caso de esta litis estamos en presencia de un contrato entre particulares, en el que el juzgado concluyó que el demandado no se dedica profesionalmente a la actividad de conceder préstamos.
Situados en este contexto ajeno a la contratación por adhesión, conviene ahora recordar que en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014, de 2 de diciembre , exponíamos la significación de estos criterios de "unidad" y "sistematización" en la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, en una doble dimensión:
(i) la ineficacia a que da lugar el carácter usurario del préstamo tiene el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario (usurario, leonino o falsificados), y se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado; de ahí que "la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o se comunique tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo ( STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009)"; y
(ii) la interpretación del préstamo usurario se ha de realizar de "un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente".
6.- Entre estas circunstancias intrínsecas o propias del contrato pueden considerarse, entre otras, las siguientes: (i) notable desproporción del interés de demora; (ii) el cobro anticipado de los intereses ordinarios antes de su vencimiento; (iii) el exiguo plazo de amortización; (iv) existencia o no de garantías, etc.
Y entre las circunstancias extrínsecas al contrato de préstamo o negocio asimilado, debe destacarse especialmente el riesgo de la operación y su destino. El riesgo está directamente relacionado, en relación inversa, con la solvencia del deudor y con las garantías reales o personales que haya aportado y, a su vez, puede estar condicionado por el destino del préstamo. Cuanto mayor es el riesgo, mayor es también la tasa de interés, y a la inversa. Por ello, cuanto mayor es la solvencia del deudor y más sólidas las garantías reales o personales que aporte, menor será el tipo de interés.
Como declaramos en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre :
"Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal".
7.- Ahora bien, el riesgo que puede tenerse en cuenta a estos efectos no es el riesgo que desconoce el prestamista porque ha incumplido los deberes de diligencia en relación con la comprobación de la solvencia del deudor. Desde la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se introdujo en España esta obligación de examinar la solvencia del deudor, incorporando el principio de "concesión responsable de préstamos y créditos", y para ello esa ley contemplaba distintos criterios, y entre ellos la adecuada atención a los ingresos del solicitante, o la adecuada valoración de las garantías ( art. 29). Este criterio se incorporó también al art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo de 2011 , y en el ámbito de los préstamos hipotecarios en el art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Incumplir esos deberes puede provocar un sobreendeudamiento del deudor y un aumento del riesgo de insolvencia que el prestamista (profesional) no puede trasladar sin más al resto de prestatarios mediante un aumento del precio del crédito.
Por eso la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , declaró que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues "la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".
8.- El juez, particularmente en este ámbito de la contratación por negociación, debe hacer una valoración y ponderación sistemática del conjunto de estas circunstancias para enjuiciar si el interés pactado, que sea notablemente superior al normal del dinero, es además o no un interés "desproporcionado a las circunstancias del caso". En este sentido, del análisis de la abundante jurisprudencia recaída en esta materia, se desprende que la Ley de Represión de la Usura es una norma que se mueve entre dos paradigmas opuestos y a la vez complementarios: (i), por un lado, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados para definir la tipología de los supuestos de hecho que contempla (lo que se refleja en su art. 1 ); y ( 2) por otro lado, remite la solución al libre criterio judicial en relación con las circunstancias concretas de cada caso (lo que se refleja en su art. 2, ahora derogado y sustituido por el art. 319.3 LEC ). Como dijo la clásica sentencia de esta Sala Primera de 13 de febrero de 1941 , idea que ha reiterado en numerosas otras ocasiones:
"en materia de usura en que la nota de individualización del caso litigioso se presenta a los tribunales con carácter es más acusado, es preciso renunciar a otras normas de generalidad que las comprendidas en el artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908 y juzgar el caso concreto teniendo en cuenta el relieve excepcional de las especiales circunstancias que en el concurran, determinantes de la convicción del juzgador, libremente formada, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley".
Más recientemente, la sentencia 113/2013, de 22 de febrero , ha expresado así esta misma idea al interpretar el actual art. 319.3 LEC :
"Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 )".
Pues bien, los préstamos dado el carácter absolutamente desproporcionado de las circunstancias, tal y como queda reflejado en el FD 1º de la presente resolución y en la sentencia de instancia son usurarios, a pesar de que tomando como dato el correspondiente al año más próximo al de los préstamos litigiosos (suscritos entre 2006 y 2009), observamos que, en el año 2011, el tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios en el segmento de mercado regido por la Ley 2/2009 se situaba en el 17,94%, con una desviación estándar de un 5,22% (más/menos).
En efecto, las circunstancias, en lo ahora relevante, son las siguientes: (i) el contratante es una persona física que actúa como particular con capacidad intelectual límite y trastorno de ludopatía; (ii) el destino de los préstamos era cancelar los anteriores y seguir jugando; (iii) el plazo de amortización pactado oscila entre tres y seis meses; (iv) el tipo de interés de demora se fijó en el 24% anual; (v) se trataba además de préstamos con garantía hipotecaria; (vi) los (9) préstamos se concertaron entre 2006 y 2009; y (vii) constan numerosas comisiones a cargo de la prestataria.
SEXTO.- Cabal juicio.
En su recurso la Sra. Verónica alega la inexistencia de falta de cabal juicio y el Sr. Luis Alberto y NAFINSER hacen referencia a que la incapacidad del actor fue declarada en 2017.
La sentencia de instancia también entiende que los contratos son nulos en base a lo dispuesto en la Ley 19 del Fuero Nuevo.
Pues bien, coincidimos con la juez a quoen que resulta acreditada la falta de capacidad natural al tiempo de la contratación, ya que consta acreditado por los informes de la psicóloga de la Asociación de Ludópatas de Navarra Aralar, de la psiquiatra y del médico forense aportados a autos la incapacidad natural del demandante, reflejándose su capacidad intelectual límite así como su trastorno de ludopatía, patologías que inciden claramente en la capacidad natural del demandante, esto es, que impiden que el Sr. Clemente contase con las facultades necesarias para representarse una cabal y completa imagen, no tanto del contenido de los contratos de préstamo que celebró, sino, sobre todo, de sus efectos o consecuencias, lo que supone una merma de la facultad de querer.
En cuanto a la alegación del Sr. Luis Alberto y NAFINSER relativa a la declaración de incapacidad del actor en el año 2017, tal y como acertadamente señala la sentencia apelada, pese a que la Sentencia que modifica la capacidad de obrar del demandante no se dicta hasta 2017, resulta lógico entender que el demandante ya padecía una adicción al juego en 2006 cuando gastó 67.000 euros en apenas un año, solicitando préstamos cada tres meses por importes de 18.000, 12.000, 25.000 y 12.000 euros; entrando en una espiral al verse imposibilitado para la devolución de dichos importes, debiendo suscribir otro préstamo para la cancelación de los anteriores, no cesando sin embargo en su adicción al solicitar otros cuatro préstamos de 13.000, 6.000, 10.000 y 6.000 euros.
SÉPTIMO.- Vulneración del art. 219 LEC .
Finalmente, el recurso de la Sra. Verónica denuncia vulneración del art. 219 LEC. Así, defiende que existen dos pronunciamientos condenatorios que vulneran lo establecido en dicho Artículo. En concreto, refiere los siguientes:
"y CONDENO a D. Romualdo:
b) a abonar al actor todas las cantidades percibidas que excedan del principal prestado, incluyendo todo tipo de intereses, comisiones y gastos derivados del préstamo, con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la recepción de dichos importes.
c) a reintegrar al actor todas las cantidades satisfechas por él en concepto de gastos de gestión, formalización de escrituras e inscripción registral."
Afirma que, en su demanda, en el apartado c), el actor solicitaba expresamente la condena a unas cantidades determinadas por los gastos en cuestión y, por lo tanto, concluye que existe vulneración del art. 219 LEC.
Procede rechazar también este motivo de recurso.
En efecto, el art. 219 LEC permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación y, en el presente caso, la sentencia determina la nulidad de los contratos y sus consecuencias por lo que no hay vulneración de dicho precepto.
OCTAVO.- Prescripción.
En su recurso, el Sr. Luis Alberto y NAFINSER alegan prescripción de la acción, dado que la Ley 31 del Fuero Nuevo establece el plazo de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables.
Procede rechazar este motivo de recurso.
En efecto, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la incapacidad natural del demandante determina la nulidad absoluta de los contratos por inexistencia de uno de los elementos esenciales del mismo, por lo que no se trata de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento sujeta a un plazo para su ejercicio, siendo la acción imprescriptible.
NOVENO.- Legitimación activa del actor.
En último lugar, el Sr. Luis Alberto y NAFINSER alegan en su recurso que en el préstamo de 8 de junio de 2007 el prestatario era el Sr. Eladio y no el actor (que actuó como avalista) y, por lo tanto, el actor carece de legitimación activa.
Procede rechazar también este último motivo de recurso por cuanto el avalista ostenta legitimación activa.
En este sentido, ya se ha sostenido jurisprudencialmente, la posibilidad de actuación del fiador solidario respecto de un préstamo hipotecario en el que no es deudor, dado que de no admitirle legitimación quedaría en peor situación pendiente de que se le requiera la deuda en caso de impago por el prestatario. Así, el actor en su calidad de avalista estaría legitimado pasivamente para soportar las consecuencias negativas de las escrituras de préstamo hipotecario suscritas y del mismo modo debe estar legitimado activamente para pedir la nulidad de los mismas, porque las consecuencias del contrato le pueden alcanzar.
DÉCIMO.- Costas.
De conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la L.E.C .las costas de esta alzada se imponen a las partes apelantes, al desestimarse sus recursos.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente:
