Sentencia Civil 21/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 256/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO: Planteamiento del debate.-En la demanda rectora del procedimiento y tras suscitarse oposición en juicio monitorio, la parte actora, ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, entabló juicio ordinario contra ERSHIP, S.A, en reclamación de la suma de 30.000 euros que estaba pendiente de pago de la facturación extendida a cargo de la demandada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021. Así se exponía en la demanda que la actora era la gestora de la plantilla de estibadores del puerto de Tarragona y los ponía a disposición de empresas titulares de la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías y de las empresas que estuvieren autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tuvieran la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías, de acuerdo con el Real Decreto Ley de 8/2017, de 12 de mayo. En el ámbito de su actividad se habían venido prestando servicios para la demandada por los que se habían girado diversas facturas, de las que la parte demandada había decidido unilateralmente no pagar la suma de 10.000 euros en cada uno de los meses reclamados de octubre, noviembre y diciembre de 2021. Así se aportaban facturas como documentos 1 al 6 de la demanda correspondientes al mes de octubre de 2021, por importe total de 419.122,52 euros. De dicho importe la demanda abonó la cantidad de 409.122,52 euros (doc 7 demanda), con lo que actora reclamó en la demanda 10.000 euros por octubre de 2021. Se acompañaban facturas como documentos 8 a 14 de la demanda correspondientes al mes de noviembre de 2021, por importe total de 213.295,05 euros. De dicho importe la demandada abonó la cantidad de 203.295,05 euros (doc. 15 demanda), por lo que la actora reclamó10.000 euros por el mes de noviembre de 2021. Finalmente se aportaban facturas como documentos 16 a 22 de la demanda correspondientes al mes de diciembre de 2021, por importe total de 316.462,93 euros. De tal cantidad la demandada pagó la suma de 306.462,93 euros (doc 23 demanda), con lo que la actora reclamó 10.000 euros por la última citada mensualidad. También se impugnó en la demanda la oposición que se anunció en el juicio monitorio en el sentido de que no podía la parte demandada rechazar el importe de las facturas en base a la impugnación de acuerdos adoptados por la Junta de la sociedad que nada tenían que ver con el coste de los servicios facturados, siendo el resultado del proceso de impugnación de acuerdos sociales irrelevante en el presente procedimiento, pretendiendo la parte demandada modificar unilateralmente el coste de los servicios prestados que constituyen el objeto del contrato en base a unos cálculos estimativos que realizaba sobre lo que suponía tal coste. Por tanto, se peticionó la condena de la parte demandada al pago a la parte actora de la suma de 30.000 euros pendientes de abono por la totalidad de los servicios prestados durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021, con los intereses de demora desde la demanda de monitorio e imposición de costas.

La parte demandada reseñó al contestar que, al contrario de lo que indicaba la parte actora, las facturas expedidas no incluían solo el coste de los servicios prestados, cuya cuantía no se discutía y que había resultado abonada, sino que incluían también el reparto de costes societarios entre los socios de la sociedad demandante. Así eran costes asumidos y pagados por la demandada los conceptos que determinaba cada factura como importe líquido de plantilla y transporte de plantilla, pero sí se discutió el concepto "diferido de plantilla" que también reseñaba cada factura. En este concepto estaban incluidos los devengos de antigüedad, pagas extras, vacaciones, etc, del personal portuario, así como los gastos de administración del personal y trabajadores de la sociedad demandante. Por tanto, se trataba de contribución de los socios de la sociedad actora a los gastos de la misma. Lo establecido entre las partes era que dichos costes se calculaban teniendo en cuenta el número de jornales vinculados a cada socio, así como el importe de dichos jornales en función de los porcentajes aceptados por todos los socios. Concretamente, lo pactado entre las partes era aplicar un criterio de calcular el importe que le correspondía asumir a cada socio con los siguientes parámetros: un 65% se calculaba en función del número de jornales y un 35% en función de la facturación de dichos jornales. Sin embargo, contraviniendo lo expresamente pactado entre los socios, la Junta de la sociedad, en acuerdo adoptado por mayoría, modificó unilateralmente dicho criterio de reparto de costes entre los socios que pasó de ser, en el período que era objeto de reclamación, del 85% en función del número de jornales y un 15% en función de la facturación de dichos jornales. Esta modificación se acordó en base a unos acuerdos societarios que la parte demandada consideraba abusivos y contrarios a la Ley y que impugnó expresamente dando lugar a la tramitación del juicio ordinario 507/2021 ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona. Por tanto, la sociedad varió unilateralmente los costes que debía asumir cada socio en la sociedad sin que ello fuera en momento alguno aceptado por la parte demandada, que estaba dispuesta a pagar lo que le correspondiese según el sistema de cálculo que regía en el seno social antes de los acuerdos impugnados. Como quiera que la parte actora no facilitó los datos a su disposición para verificar dicho cálculo, se dispuso por la demandada deducir la cantidad de 10.000 euros de cada periodo mensual de facturación, cantidad en que estimativamente la parte demandada consideraba que se había aumentado indebidamente el coste a asumir por ella como socio de la sociedad. En conclusión, lo que estaba en discusión era el importe correspondiente a los costes que debía asumir cada socio de la sociedad en relación a los gastos generales y estructurales del personal contratado por la sociedad demandante.Y estaba en discusión porque la parte que debía asumir cada socio de dichos costes se modificó por la sociedad sin la aceptación de la demandada y sin respeto a la normativa aplicable, según alegó la parte demandada al contestar. En contra del criterio expuesto en Acta del Consejo de Administración de 28 de octubre de 2020 y lo que había venido rigiendo por unanimidad entre los socios, en Junta General Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 se adoptaron una serie de acuerdos que la parte demandada consideró contrarios a la Ley al adoptarse en cuestiones que no habían sido objeto del orden del día, por exceder de la competencia de la Junta según los estatutos y por ser abusivos al imponerse en claro detrimento de uno de los socios, la entidad demandada, que aumentaba los costes mientras que para otros socios se disminuían Por tanto, en los acuerdos impugnados se pasaba de un criterio que tenía en cuenta la participación en el capital social, el importe de los jornales que se solicitaban y el número de jornales solicitados, a un criterio en el que el 100% de los costes de estructura y diferidos se calcularían en función exclusivamente al número de jornales (con un período transitorio de apenas un año en que se calculaba aplicando el 85% según número de jornales, y el 15% según importe de los jornales) . Se expuso en contestación que los acuerdos que originaban las cantidades reclamadas en este procedimiento habían sido impugnados previamente en vía judicial ante el Juzgado Mercantil número 1 de Tarragona mediante demanda que tuvo entrada en dicho Juzgado con fecha 21 de diciembre de 2021, siendo que a la fecha de la contestación el proceso seguía su curso. No era que es pretendiese por la parte demandada imponer el coste del servicio, era que se había variado por acuerdos ilegales la distribución de la participación de los socios en los costes de la sociedad que había venido rigiendo en el seno de la entidad actora.Se solicitó se dictase auto acordando la suspensión del procedimiento hasta que recayese la resolución definitiva en el procedimiento ordinario (impugnación de acuerdos sociales) número 507/2021-1 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona que tenía por objeto la cuestión prejudicial invocada. Con carácter subsidiario,y en atención a lo expuesto en la contestación a la demanda, se interesó se procediese a dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a esta última.

En el traslado que se confirió a la parte actora sobre la prejudicialidad civil se limitó genéricamente a negar la existencia de tal prejudicialidad y a alegar que las diferencias entre los socios no podían determinar el impago de las facturas, pero en momento alguno negó expresamente que los conceptos incluidos en las facturas como "diferidos de plantilla" tuvieran la significación que indicaba la parte demandada, esto es, que reflejaran el reparto de costes societarios entre los socios de la sociedad demandante que se vió afectado por los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021. Desde luego no negó que los acuerdos impugnados hicieran precisamente referencia a los criterios de reparto entre los socios de la actora de estos costes.

En auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona, de 14 de julio de 2022, se deniega la suspensión del proceso por prejudicialidad civil con el siguiente argumento: "En el caso de autos para resolver lo que es objeto del procedimiento seguido ante esta jurisdicción civil no es necesario resolución previa del objeto principal del procedimiento mercantil, pues la reclamación de cantidad se basa en las obligaciones derivadas de un contrato, en el que existe libertad de pactos para fijar precios, y en todo caso la estimación de la demanda interpuesta en la jurisdicción mercantil determinara si los acuerdos sociales son ajustados a derecho o no, pero no sobre la procedencia de pago de los importes reclamados en este procedimiento".Y en todo caso se indica que, aunque resolución del procedimiento mercantil pudiera afectar a la resolución de este procedimiento civil, la parte demandada podría ejercitar las acciones correspondientes frente a la ahora demandante.

Esta resolución fue objeto de recurso de reposición por la parte demandada, en el que insistía que las cantidades objeto de controversia no derivaban de ningún contrato y de la determinación libre de los precios, sino de un acuerdo societario impugnado judicialmente. En este sentido, se destacaba que en ningún momento por la demandante se explicaban o acreditaban los términos del contrato que obligaban a pagar las cantidades discutidas que estaban incluidas en el concepto "diferidos de plantilla". Y no se había indicado por la demandante porque no había ningún contrato suscrito entre las partes donde se regulasen y acordasen los importes controvertidos, sino que los mismos venían derivados de un acuerdo societario recogido en el Acta de la Junta General de la sociedad demandante de 7 de septiembre de 2021,aportada en autos como documento número 3 de la contestación a la demanda. Se insistía en que se repusiese el auto dictado y se suspendiese el proceso civil. Al oponerse al recurso tampoco la parte actora negó expresamente que el concepto de "diferidos de plantilla" se estableciese de conformidad con los acuerdos impugnados ante el Juzgado Mercantil, sino que la demandada podía acudir a contratar a terceros si no estaba conforme con los costes facturados. Por auto de 15 de septiembre de 2022 se desestimó el recurso de reposición y se reiteró la denegación de la suspensión por prejudicialidad civil, manteniendo la convocatoria a la audiencia previa.

En la audiencia previa la parte demandada ratificó su contestación y, celebrada vista, la sentencia hace referencia a la testifical practicada en el juicio del gerente de la parte actora, Don Demetrio y del gerente delegado de la entidad demandada para Tarragona, Don Isidro, testigos que apuntaban claramente a que el concepto llamado "diferido de plantilla" incluido en cada una de las facturas hacía referencia a costes de la sociedad distribuidos entre los socios, costes respecto a los que se había cambiado el criterio de distribución en el acuerdo de la Junta Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 que había sido objeto de impugnación. Se contradecía abiertamente por los testigos la razón por la que se había denegado la prejudicialidad civil y se reconocía que los acuerdos impugnados hacían referencia precisamente a la partida discutida de las facturas, que no constituían propiamente precio del contrato de arrendamiento de servicios. Indicó la sentencia que no podía mantenerse que se habían modificado unilateralmente estas partidas porque estaban acordadas en acuerdos adoptados en Junta de 7 de septiembre de 2021, pero no podía entrar a analizar las causas de nulidad de esos acuerdos porque era objeto de pronunciamiento en otra jurisdicción. Por otra parte, se indicaba que el artículo 2 del Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modificó el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13, la demandada podía contratar libremente el personal necesario para el desarrollo de su actividad sin necesidad de participar en la empresa de la actora y depender de la puesta a disposición de los trabajadores de esta empresa, por tanto, pudo a partir de octubre de 2021 contratar libremente el personal que necesitase para el ejercicio de carga y descarga de mercancías a granel si no estaba conforme con las nuevas condiciones económicas aplicadas por la actora. Por tanto, la sentencia estimaba íntegramente la demanda y condenaba a la parte demandada a la suma de 30.000 euros, más los intereses de demora desde la demanda de monitorio y los previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia y con imposición de costas a la parte demandada, (aunque se hacía una críptica y contradictoria referencia a la imposición de las costas comunes por mitad).

Recurre en apelación la parte demandada ERSHIP S.A.U destacando, como primer motivo, la incongruencia y contradicción de la sentencia con lo anteriormente resuelto al reconocer los hechos que fundan la prejudicialidad civil. Así si la Juez a quo desestimó la prejudicialidad civil invocada por el apelante desvinculando los acuerdos societarios impugnados de la reclamación objeto del pleito que estaba solo relacionada, tal y como planteaba la demandante, con un contrato de prestación de servicios en el que existía libertad de pactos para fijar los precios, al dictar sentencia llegó a la conclusión quelas cantidades discutidas correspondían, como alegaba la demandada, a la distribución de costes entre los socios. Por tanto, la sentencia reconoció que las partidas discutidas de las facturas estaban vinculadas a un acuerdo de la Junta General de la propia demandante que había sido objeto de impugnación. A la vista de todo lo expuesto alega la apelante que procede ahora declarar por la Audiencia Provincial la suspensión por prejudicialidad civil, con los efectos que sean inherentes, al estar vinculadas las cantidades aquí reclamadas y discutidas a un acuerdo de socios que ha sido previamente impugnado ante el Juzgado de lo Mercantil y al considerar la parte apelante que se trata de un acuerdo nulo y abusivo. Por tanto, habrá que determinar con carácter previo si los acuerdos impugnados son válidos o no, para poder decidir en este procedimiento si corresponde abonar las cuantías reclamadas o no, todo ello en coherencia con lo previsto en el citado artículo 43 LEC. Se alude a que la misma Juez, en la audiencia previa del procedimiento ordinario 1440/2022 celebrada el 7 de febrero de 2023 ante el mismo Juzgado número 8 de Tarragona por reclamación entre las mismas partes de otras facturas posteriores con los mismos conceptos, sí ha acordado la suspensión por prejudicialidad civil. Subsidiariamente se solicitó la nulidad de la sentencia por alteración de la causa petendi con infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues la demandante fundamentaba su pretensión en la existencia de un arrendamiento de servicioscuyo precio había sido pactado y asumido por las partes por lo que dicho precio, pactado y vinculado a los servicios prestados, no podía ser modificado por la demandada, ya que ello supondría la vulneración de dicho contrato de arrendamiento de servicios. Sin embargo, en la sentencia se determina que la controversia se centra en determinar el criterio para la distribución de costes,no el precio de los servicios que ha sido abonado y en la sentencia se razona que las cantidades se modifican en base "a un acuerdo de la mayoría de los socios intervinientes en la reunión celebrada el 7 de septiembre de 2021". La Juez a quo se ha apartado de la causa de pedir de la demandante, en cuanto se ha apartado del conjunto de hechos decisivos y concretos que invocaba para fundamentar su pretensión, generando indefensión a la parte recurrente, en cuanto que, por un lado, se acoge inicialmente en el procedimiento el planteamiento de la demandante lo que conlleva a desestimar la prejudicialidad civil, y posteriormente en sentencia se aparta de la causa petendi de la actora para concluir que efectivamente las cuantías controvertidas se derivan de los acuerdos societarios judicialmente impugnados. También subsidiariamente se solicita la revocación de la sentencia en la medida en que el concepto reclamado diferido de plantilla nunca ha sido consentido por la parte demandada.La parte actora (ahora apelada) fundamenta su pretensión en la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios pactado con la parte apelante del que supuestamente derivan las cantidades reclamadas. Lo cierto es que no consta acreditado en autos, ni la vinculación de dicho contrato de servicios con las cantidades reclamadas ni, menos aún, la asunción de dichas cantidades por parte del apelante. Al contrario, lo que consta en autos es la expresa oposición de la apelante al cambio de criterio para calcular la distribución de costes societarios. Por tanto, al no concurrir el consentimiento invocado de contrario, no puede quedar la apelante vinculada al pago de las cantidades reclamadas en cuanto no hay obligación de asumirlo en los términos planteados de contrario, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1258 y 1261 del Código Civil.

Así en el suplico del recurso de apelación se solicita se acuerde la suspensión de las presentes actuaciones hasta que recaiga la resolución definitiva en el procedimiento ordinario (impugnación de acuerdos sociales) número 507/2021 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona que tiene por objeto la cuestión prejudicial invocada e indebidamente desestimada en la primera instancia. Con carácter subsidiario, se estime el presente recurso de apelación anulando y revocando la sentencia recurrida dictando otra que desestime íntegramente la demanda presentada de contrario o, en su caso, anulando la sentencia y retrotrayendo las actuaciones de primera instancia a fin de que sea sustituida por otra sentencia concordante con la causa petendi de la demandante.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Debe pronunciarse esta Sala en esta sentencia en primer lugar sobre la admisión de la prueba documental que aportó la parte apelada el 2 de julio de 2024, consistente en la sentencia que había sido dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 12 de junio de 2024 y en su recurso de apelación 30/2024 contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en juicio ordinario 507/2021, toda vez que la resolución dictada por esta Sala de 25 de julio de 2024 acordó, tras el traslado a la parte apelante, que se resolviese sobre la admisión y alcance del documento en la resolución que resolviese la apelación.

Ciertamente dispone el artículo 271.2 de la LEC que se pueden presentar después del juicio las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Y en este caso la sentencia aportada por ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRRAGONA, S.A debe ser admitida como documento en esta alzada. Ambas partes están conformes en su aportación, si bien clarifica la parte apelante que esta sentencia no es firme porque es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El documento es importante y decisivo en este proceso en la medida en que es la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en el juicio ordinario 507/2021. Este juicio ordinario es el que tiene por objeto la impugnación de los acuerdos adoptados en el punto primero del orden del día de la Junta General de la sociedad actora el 7 de septiembre de 2021. Así, como se desprende del documento aportado, la sentencia inicialmente dictada en primera instancia el 18 de septiembre de 2023 había estimado la demanda de ERSHIP S.A.U y había acordado la nulidad de los acuerdos impugnados y la sentencia adjuntada de la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación deducido por ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda impugnatoria de ERSHIP, S.A. La trascendencia de la resolución aportada y la procedencia de su aportación a los autos estriba en que precisamente se ha planteado como objeto de recurso la procedencia de revisar la inicial denegación de la suspensión por prejudicialidad civil que acordó el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona y se interesa de esta Sala que acuerde dicha suspensión hasta que alcance firmeza la resolución definitiva en el proceso iniciado como ordinario 507/2021 del Juzgado Mercantil de Tarragona, considerando que se discute precisamente el concepto de las facturas reclamadas en este proceso que viene determinado por los acuerdos cuya impugnación es objeto de pronunciamiento por la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de junio de 2024 que se aporta.

Debe admitirse el documento aportado por la parte apelada.

TERCERO.-Analizando el primer motivo de recurso relativo a la infracción procesal en que ha incurrido el Juzgado al no acordar la suspensión por prejudicialidad civil con amparo en el artículo 43 de la LEC, incurriendo la sentencia en contradicción con lo anteriormente resuelto para denegar la suspensión, debe efectivamente estimarse el motivo de recurso y estimar procedente la suspensión por prejudicialidad civil hasta que recaiga sentencia firme en el juicio ordinario 507/2021 del Juzgado Mercantil de Tarragona, con el efecto inherente derivado del artículo 43 de la LEC, esto es, la nulidad o ineficacia de actuaciones desde que debió acordarse dicha suspensión. Debe, pues, retrotraerse el curso de los autos al momento inmediatamente anterior a la audiencia previa, aunque en virtud del artículo 230 de la LEC conserven su validez las declaraciones de los dos testigos, gerente de la actora y delegado para Tarragona de la demandada y sin perjuicio de que pueda volver a instarse su declaración en nuevo juicio, si llegara a celebrarse.

Ciertamente el artículo 464 de la LEC reseña que salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.En este caso la resolución que inicialmente denegó la suspensión por cuestión prejudicial civil, el auto de 14 de julio de 2022, solo era susceptible de recurso de reposición, pues el párrafo segundo del artículo 43 de la LEC reseña que contra el auto que deniegue la petición de suspensión cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación. Se recurrió efectivamente la denegación de la suspensión en reposición y el auto de 15 de septiembre de 2022 desestimó la reposición. Contra este último auto no cabía apelación, pero sí reproducir la cuestión al apelar la sentencia definitiva que es apelable, como efectivamente ha verificado la parte demandada.

Por otra parte, al admitirse procedente por esta Sala la suspensión por prejudicialidad civil, como seguidamente veremos, tal suspensión debe acordarse con efectos en el momento en que debió acordarse, esto es, antes de la audiencia previa, pues la suspensión se planteó en la contestación a la demanda y se denegó antes de celebrarse la audiencia previa. Si finalmente se considera determinante el contenido de una sentencia firme recaída en un proceso mercantil para lo que se resuelva en esta litis, ello puede condicionar la postura procesal de las partes y la prueba que soliciten las mismas en la audiencia previa. La máxima garantía de ambas partes implica la retroacción del curso de las actuaciones.

La efectiva posibilidad de plantear nuevamente en la alzada la suspensión por prejudicialidad civil cuando fue inicialmente denegada y desestimado el recurso de reposición contra dicha denegación y el efecto de la ineficacia de lo actuado desde que debió suspenderse el proceso, se acuerda por la SAP de La Rioja, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ:SAP LO 582/2022 ) Sentencia: 371/2022, Recurso: 142/2022, en que la suspensión por cuestión prejudicial civil había sido denegada indebidamente en el acto de la vista en primera instancia. Esta resolución reseña:

"La única cuestión que debe resolverse en esta alzada es si la decisión del magistrado de primera instancia fue acertada al denegar la suspensión del procedimiento al no apreciar la existencia de prejudicialidad civil.

Cabe recordar que, conforme al artículo 43, párrafo segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

El recurrente interpuso recurso de reposición en el acto de la vista contra la resolución que denegaba la suspensión por prejudicialidad civily que se documenta en la sentencia ahora recurrida. Por ello, la parte recurrente reproduce la cuestión objeto de la reposición al recurrir la resolución definitiva, de conformidad con el artículo 454 LEC , que permite reproducir la cuestión siempre que proceda el recurso contra la resolución definitiva, que es lo que aquí sucede.

(...)

En consecuencia, procede estimar el recurso al apreciar la prejudicialidad civil alegada lo que conlleva la declaración de suspensión del procedimiento en el estado en que se encontraba en el momento en que debió acogerse la pretensión, tal y como establece el artículo 43 LEC , con la consiguiente declaración de ineficacia de lo actuado a partir de dicho momento procesal, esto es, desde el acto de la vista".

Y efectivamente la ineficacia de lo actuado por la infracción procesal cometida al denegarse indebidamente la suspensión por cuestión prejudicial antes de celebrarse la audiencia previa, que es lo que implica la correcta aplicación del artículo 43 de la LEC que impone la suspensión en el estado en que se halle el proceso civil, esto es, en el momento anterior a la audiencia previa en que debió resolverse la suspensión, viene reforzada por la indefensión producida a la parte demandada que también razona la parte recurrente en su recurso. Y así es de ver que al denegarse la suspensión el Juzgado, (en base a las alegaciones de la parte actora que se limitaba a manifestar que las facturas respondían al precio pactado en un contrato de arrendamiento de servicios y que la impugnación de los acuerdos de la sociedad actora adoptados en Junta de 7 de septiembre de 2021 que se ventilaba en el proceso mercantil era totalmente intrascendente en este proceso), consideró efectivamente que la reclamación de cantidad se basaba en las obligaciones derivadas de un contrato, en el que existía libertad de pactos para fijar precios y el proceso mercantil no versaba sobre la procedencia de los conceptos reclamados en las facturas. Sin embargo con posterioridad y en la propia sentencia la Juez a quo admite expresamente, como resultado de la inequívoca declaración testifical, incluso del propio gerente de la parte actora, que el concepto incluido como "diferido de plantilla" en las facturas tenía su origen en el nuevo criterio de distribución de gastos de la sociedad entre los socios adoptado en Junta de 7 de septiembre de 2021 y en acuerdos expresamente impugnados. Tras decir inicialmente el Juzgado que los conceptos de las facturas respondían al precio del arrendamiento de servicios y, por tanto, en nada influía la resolución que se adoptase en el proceso mercantil sobre la validez de los acuerdos sociales, por lo que no era necesario suspender el proceso en espera de lo que se resolviese sobre tal validez, se pasó a reconocer en sentencia que el concepto expresamente discutido tenía su origen en los acuerdos sociales impugnados y se reconocía que no se podía entrar a valorar la procedencia de los acuerdos que fijaron este coste incluido en las facturas porque era objeto de pronunciamiento en otro proceso ante el Juzgado Mercantil. Hay notoria indefensión de la parte demandada por esta contradicción del órgano de primera instancia negando primero la existencia de una cuestión prejudicial civil, para luego reconocerla implícitamente en sentencia sin acordar la suspensión inherente a la existencia de tal cuestión prejudicial civil porque antes se había denegado.

CUARTO.-La prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atiende al fenómeno de la conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro, así como a la seguridad jurídica, impidiendo resoluciones contradictorias y, además, en caso de prejudicialidad homogénea, se impone el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia prejudicial y de ella debe partirse para construir el fallo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que exige la suspensión del proceso, siempre y cuando no fuere posible la acumulación, uno de cuyos supuesto es precisamente, que la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

Expresando la naturaleza de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil el AAP de Madrid, sección 28, del 15 de enero de 2016 ( ROJ: AAP M 61/2016 ) Sentencia: 2/2016 | Recurso: 545/2015 reseña:

"Como indicamos en los autos de 30 de septiembre de 2008, 12 de noviembre de 2010 y 22 de junio de 2012, este tribunal entiende que aunque efectivamente la institución de la prejudicialidad civil está relacionada con la institución de la cosa juzgada positiva en modo similar a como lo están la litispendencia y la cosa juzgada negativa, sin embargo, la regulación que de la prejudicialidad se contiene en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil permite no circunscribirla exclusivamente a aquellos supuestos en que la sentencia que se dicte en el proceso cuyo objeto sea la cuestión prejudicial haya de tener eficacia de cosa juzgada positiva respecto del otro proceso. La referencia a la acumulación de autos que se contiene en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil muestra que la cuestión prejudicial tiene un rango más amplio que el de la cosa juzgada, relacionado más bien con la conexidad que genera interdependencia entre los litigios.

El propio Tribunal Supremo, incluso bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya vino a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la vigente Ley procesal civil , subrayando que lo relevante es: "la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero" ( SSTS 19 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo 2005 , 1 de junio 2005 y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ".

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 , la denominada litispendencia impropia o por conexión bajo la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, en realidad integraba un supuesto de prejudicialidad civil que se produce cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".

El Tribunal Supremo en sentencias de 20 diciembre y 19 abril de 2005 dice:" lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) que exista un proceso previo a aquél en que se suscita la prejudicialidad civildel primero; 2º) que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo; 3º) que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo dicho se desprende que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civiles necesario que exista un proceso previo pendiente y que la sentencia que pueda recaer en dicho proceso sea preclusiva respecto al posterior, siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial".

Y en este caso es palmario que, mediando un pago parcial de las facturas, el concepto discutido en esta litis es el relativo a los diferidos de plantilla y, como expresamente reconoció la sentencia dictada, tal concepto no responde al precio de los concretos servicios demandados y prestados por el personal que ejecuta trabajos de carga o descarga en el Puerto de Tarragona, sino a la distribución entre los socios de la sociedad de los costes de ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, por devengos de antigüedad, pagas extras, vacaciones o permisos del personal portuario empleado, así como los gastos de administración del personal y trabajadores de la sociedad demandante. Así lo reconoció expresamente en la vista el propio gerente de la sociedad demandante, Don Demetrio, quien también reconoció que la manera de determinar este coste de la sociedad incluido en las facturas giradas a los socios había variado en la Junta cuyos acuerdos constan impugnados ante la jurisdicción mercantil. Efectivamente, una cosa es el coste del personal que se emplea en actuaciones concretas un día determinado, que incluye los conceptos de importe líquido de plantilla y transporte de plantilla, importes pagados y no discutidos en autos y otra cosa son los costes diferidos de mantenimiento de esa plantilla por la sociedad actora con independencia del concreto servicio prestado y los costes de mantenimiento del propio personal de la sociedad actora que es ajeno al concreto servicio prestado y se distribuyen entre los socios de acuerdo con los criterios de distribución adoptados.

Y lo cierto es que, al margen de la testifical del gerente de la actora y el gerente delegado para Tarragona de la sociedad demandada, Don Isidro, el órgano judicial ya disponía de nutrida documental aportada en contestación para concluir que los conceptos de "diferidos de plantilla" no respondían propiamente al precio de un servicio concreto sino a distribución de costes de la sociedad entre sus socios, entre los que inequívocamente se encontraba ERSHIP, S.A.U. Por tanto, si la facturación de este concepto correspondía, como finalmente reconoce la sentencia, a criterios de distribución acordados en Junta Extraordinaria de la sociedad de 7 de septiembre de 2021, es palmario que la decisión sobre la validez de estos acuerdos es absolutamente relevante y trascendente y constituye un antecedente lógico para determinar la procedencia de la reclamación pretendida que se centra en la exigencia por entero de tales conceptos en la factura de acuerdo con los nuevos criterios de distribución jurídicamente discutidos en otro proceso.

Así al margen de otros acuerdos también impugnados en el punto número 1 del orden del día de la Junta Extraordinaria de la actora celebrada el 7 de septiembre de 2021 bajo el título "Fijación del precio de los servicios prestados por ESTARRACO. Contribución de los destinatarios de los servicios al sostenimiento de ESTARRACO" se contiene la siguiente propuesta que fue votada favorablemente por la mayoría de los asistentes a la Junta, tal y como advera el documento 3 de la contestación que se acompaña a la demanda:

"Que entre 01/10/2021 y 31/12/2022, la contribución a los gastos de ESTARRACO se distribuya en un importe fijo por jornal, equivalente al resultado de dividir el 85% de la suma total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más gastos de estructura, entre los jornales totales anuales y, por otro lado, un importe variable equivalente al resultado de dividir el restante 15% de la suma total de los salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre la suma total de los importes de los jornales anuales.

A partir de 01/01/2023 la contribución a los gastos se realizará mediante importe fijo por jornal y sería el resultado de dividir la suma del total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre el número total de jornales anuales.

El resto de los gastos (Seguridad Social, transporte, doblajes, etc.) se seguirá abonando como hasta la fecha en un importe fijo por jornal".

Este acuerdo se adopta por mayoría de tres socios con el voto en contra de ERSHIP, S.A y el voto en blanco de otra sociedad y se dispone que la nueva distribución empezará a regir el 1 de octubre de 2021, por tanto, cuando precisamente comienza la facturación que es objeto de reclamación en este proceso.

Como evidencia el email aportado como documento 1 de la contestación que fue remitido a los socios por el gerente de la sociedad actora, Sr. Demetrio y que no ha sido impugnado, se reconoce que el sistema imperante de distribución de los gastos o costes llamados diferidos antes de la modificación acometida que acabamos de exponer y que entró en vigor el 1 de octubre de 2021 era el referido en contestación, esto es, en relación a los denominados costes diferidosel 65% de los mismos se repartía en función al número de jornales solicitados por cada socio y el 35% restante se asumía en relación al importe de los jornales solicitados por cada socio. De este email se analizan los posibles escenarios posibles con las posibles alternativas de cambios en la distribución de los costes de la sociedad antes de adoptarse el cambio discutido y la posible incidencia en la facturación.

El burofax aportado como documento 6 a la contestación a la demanda advera claramente que en la facturación reclamada se incluía la contribución a determinados gastos de la sociedad por los socios. Y así en contestación a la reclamación de la facturación de octubre de 2021 por importe de 419.122,52 euros (documentos 1 a 6 de la demanda), en burofax fechado el 25 de noviembre de 2021 se indicaba expresamente por la entidad demandada que: "Ership ha ofrecido a Estarraco distintas opciones para realizar los pagos, siempre tomando en consideración el criterio de reparto de costes que se venía aplicando hasta la fecha, dado que consideramos que el Acuerdo por el que se establece el cambio de criterio no es aplicable".Se añadía que: "Ership, para dar salida a esta situación, va a realizar los pagos pendientes, descontado 10.000 Euros del total de la facturación de cada mes, preventivamente, hasta conocer la posición de los tribunales en relación a la acción de impugnación de acuerdos sociales que ya les anunciamos. Estos 10.000 euros/mes son una estimación de lo que se incrementan nuestros costes en base al nuevo acuerdo de reparto de costes".

A estos documentos cabe añadir la propia demanda de impugnación de acuerdos sociales que se incluyó como documento 7 de la contestación demanda, que dió lugar al proceso ordinario 507/2021, conforme adveran los documentos 8 y 10, diligencia de ordenación y auto dictados en el seno de ese proceso y la sentencia aportada en esta alzada que fue dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el 12 de junio de 2024 y que resuelve, revocando la sentencia que había declarado la nulidad de los acuerdos del punto primero del orden del día de la Junta de 7 de septiembre de 2021, desestimar la demanda de ERSHIP, S.A. Y tampoco puede dejarse de subrayar la postura evasiva de la parte actora al oponerse a la petición de suspensión por prejudicialidad y al impugnar el recurso de reposición, parte demandante que no negaba expresamente que este concepto de "diferidos de plantilla"obedeciese a la distribución de los costes sociales entre los socios, ni daba una explicación alternativa a la ofrecida por la parte demandada, que fue confirmada finalmente por el propio gerente de la actora. No consta aún en el seno de esta alzada la firmeza de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial el 12 de junio de 2024, susceptible de recurso de casación.

Por tanto, como finalmente consideró el Juzgado en contradicción palmaria con su criterio anterior, el concepto discutido en esta litis que integra la facturación de "diferido de plantilla" responde a la distribución de los costes de la sociedad entre los socios, no al precio del arrendamiento de servicios y el criterio de distribución que determina los importes reclamados se adoptó en un acuerdo expresamente impugnado, impugnación que es objeto de pronunciamiento pendiente de firmeza en el proceso mercantil. La procedencia de la reclamación de la parte actora está claramente anudada a la validez de los acuerdos que acogen la nueva distribución de los costes incluidos en la partida "diferidos de plantilla" y debió acordar el Juzgado la suspensión por cuestión prejudicial que le había sido planteada en contestación antes de la audiencia previa. Lo que se resuelva con carácter firme en el proceso mercantil precedente tramitado entre las mismas partes es antecedente lógico y necesario de lo que debe resolverse en el presente procedimiento. Si se declara finalmente nulo el acuerdo de la nueva distribución de los costes o se mantiene su validez, ello es determinante para resolver sobre la procedencia de la reclamación por el nuevo sistema de distribución. No es cierto que puede entrarse a dictar sentencia en este proceso y luego la parte demandada podría ejercitar acciones si el acuerdo de distribución de gastos es anulado, pues la sentencia que acogiera la reclamación íntegra de las facturas produciría el efecto negativo de la cosa juzgada y no sería posible la devolución de cantidades objeto de condena en este proceso.

Por todas las razones apuntadas debe estimarse el recurso en su motivo principal, debe acogerse la suspensión del proceso por prejudicialidad civil hasta que recaiga sentencia firme en el proceso mercantil iniciado como juicio ordinario 507/2021 del Jugado Mercantil de Tarragona. Tal suspensión se acuerda con el efecto propio de la misma en el momento procesal en que debió acordarse, atendida la indefensión producida y para garantizar la contradicción y la igualdad de armas en esta litis en que se ha acordado el carácter prejudicial de la cuestión debatida en el proceso mercantil. Esto es, debe declararse la ineficacia de lo actuado en primera instancia desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa, pero conservando validez las declaraciones testificales verificadas en la vista de acuerdo con el artículo 230 de la LEC y sin perjuicio de que los testigos puedan ser nuevamente llamados si fuera pertinente formular nuevas preguntas.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la apelación de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.