Sentencia Civil 19/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 194/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.Las Sras. Fátima Zulima presentaron demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la que pretendía la declaración de tal responsabilidad y la condena a CAIXABANK y BANCO SABADELL la devolución de 28.761€, correspondiendo 3.000 € a la primera y 25.761 € a la segunda, que fue la cantidad entregada a cuenta e ingresadas en dichas entidades por las compradoras de la vivienda del conjunto residencial " DIRECCION000", sita en el término municipal de Alcanar, promovida por ONADEMAR PROMO.

La responsabilidad exigida a ambas entidades financieras se fundamenta en dicho precepto, y conforme al cual, éstas responden "frente al comprador de vivienda, en caso que no se le haya entregado por la promotora a la que compró la vivienda, el correspondiente aval o seguro que garantizase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, para la compra de la vivienda, al citado promotor".

Se expone en la demanda que estas entidades financieras percibieron en sus cuentas cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda en construcción en un área residencial en el término municipal de Alcanar, promoción denominada "Residencial DIRECCION000" que Dª. Eugenia, madre de las actoras y de la que son herederas, compra a ONADEMAR PROMO, S.L. Se trataba de una vivienda tipo dúplex, denominada DIRECCION000, suscrito en contrato de 1 de julio de 2003. A pesar de ello la obra ha tenido problemas urbanísticos ajenos a los compradores, que provocó la paralización de las obras y sin esperanzas de reiniciarse.

2. La sentencia de instancia estima la demanda. Analiza las excepciones de prescripción y caducidad de la acción, que se plantea en su contestación por CAIXABANK, que son rechazadas. También desestima la excepción de falta de legitimación pasiva que se plantea por parte del BANCO DE SABADELL al entender que el íter traslativo de de obligaciones de Caixa Penedés al Banco Mare Nostrum y de éste a su vez a esta demandada, sin que se haya acreditado que no se incluyesen los derechos y obligaciones existentes y vigentes cuando se produjo dicha transmisión.

En cuanto al fondo del asunto, considera que no existe prueba alguna o indicio de que la señora Eugenia tuviese rendimientos de capital inmobiliario que se reflejen en su declaración impositiva, a lo que añade que la ley no excluye el uso de temporada y que de la prueba practicada no permite inferir la calidad inversora, correspondiendo a la parte demandada la prueba de estas circunstancias, señalando que las entidades bancarias sabían o debieran saber que dichas cuentas de ONADEMAR PROMO se estaban realizando a cuenta de la compra de las viviendas.

SEGUNDO.- Los recursos de apelación y la decisión de la Sala

1.FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO DE SABADELL, S.A.

El primer motivo del recurso planteado por esta entidad financiera es su falta de legitimación pasiva por no ser sucesora universal de CAIXA PENEDÈS. Alega esta parte, como ya hizo en su escrito de contestación a la demanda, que esta entidad, junto a otras tres, transmitieron en bloque el conjunto de sus elementos patrimoniales a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., que el 31 de mayo de 2014 ésta vendió a BANCO SABADELL su negocio y oficinas en el territorio de Cataluña y Aragón pero no la personalidad jurídica de CAIXA PENEDÉS, siendo BANKIA y posteriormente CAIXABANK quienes la continúan. Al no tratarse de ninguna operación suscrita con aquella entidad financiera sino de una actuación u omisión no puede considerarse transmitida.

Como afirma la parte apelada, esta misma Audiencia Provincial, Secc. 1ª, en sentencia de 17 de octubre de 2019 ( ROJ:SAP T 1705/2019 - ECLI:ES:APT:2019:1705 ), Sentencia: 471/2019, Recurso: 977/2018, en un asunto en el que la apelante también intervino en idéntica condición de demandada por otra reclamación similar a la que nos ocupa y respecto de la misma promoción Inmobiliaria, en base la notoriedad de la transmisión del negocio jurídico bancario y que le permite considerar su legitimación diciendo: "En este caso, el hecho considerado notorio por la sentencia es que "ha sido traspasado a BANCOSABADELL, S.A. en bloque por sucesión universal todo el negocio bancario de BANCOMARE NOSTRUM, esto es la totalidad de activos y pasivos de las direcciones territoriales de Cataluña y Aragón". Es cierto que la operación no supuso la desaparición de la entidad, pues mantuvo la titularidad y la operatividad hasta que en fecha 29 de Diciembre de 2017 fue disuelta en virtud de la escritura de fusión por absorción a favor de BANKIA, S.A., pero debe considerarse un hecho notorio la cesión parcial del negocio a favor del BANCOSABADELL. La operación no sólo fue notificada por el Bancode España, sino que fue publicada en diversos medios de comunicación. Por lo tanto, en abstracto, puede considerarse hecho notorio. La concreción para el caso concreto (determinar la fecha de dicha transmisión), se puede obtener fácilmente mediante una consulta en internet. En definitiva, el hecho era notorio no sólo en el momento de dictar sentencia, sino en el momento de interponer la demanda, por lo que pudo el actor dirigir la demanda frente a quien realmente estaba legitimado para soportar el ejercicio de su acción. El recurso no puede prosperar en este punto."

Es más, el BANCO DE SABADELL no presenta la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos de cuyo contenido pudiéramos extraer la circunstancia de si tales productos del negocio bancario del BANCO MARE NOSTRUM no fueron transmitidos, y aunque es cierto que la operación no supuso la desaparición de la entidad, pues mantuvo la titularidad y la operatividad hasta que en fecha 29 de Diciembre de 2017, que fue disuelta en virtud de la escritura de fusión por absorción a favor de BANKIA, S.A., es, como decimos, un hecho notorio la cesión parcial del negocio a favor del BANCOSABADELL. Dicha transmisión estaba sometida a la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales, cuya Disposición Adicional Tercera, apartado 2, dispone lo siguiente:

"2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica".

Según el art. 85 de esta LME el proyecto de cesión debe contener "la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario",y partiendo de la ausencia de escritura que nos permita examinar el número concreto de activos y pasivos del negocio bancario de BANCO MAARE NOSTRUM en Cataluña y Aragón, debemos considerar que todos ellos se traspasan a BancoSabadell y que esta cesión es a título universal, por lo que debemos considerar transmitido el Crédito que aquí se reclama y, por ende, la legitimación pasiva del BANCO DE SABADELL.

2. LA PRUEBA DEL USO RESIDENCIAL/ESPECULATIVO

Concurren ambas apelantes, BANCO SABADELL y CAIXABANK, en alegar como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo al no resulta acreditado que el objeto de la finca objeto de compraventa tenía carácter residencial como exige el artículo 1 de la Ley 57/1968, y que es estar "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial",sino que tenía una finalidad especulativa.

A tales efectos podemos estar al contenido de la STS de 18 de enero de 2022 ( ROJ: STS 34/2022- ECLI:ES:TS:2022:34) que sintetiza la jurisprudencia al respecto, resolución citada en nuestra sentencia de 18 de julio de 2024 ( ROJ:SAP T 1201/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1201 ) Sentencia: 447/2024, Recurso: 557/2022, en un supuesto similar al que nos ocupa en el que también intervinieron las aquí demandadas sobre la misma promoción de viviendas de Alcanar, que dice:

"Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021):

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

"-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

"-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

"-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

"-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros"". (...)

2.ª) Como se ha dicho, tanto el hecho de que el demandante residiera en una vivienda de su propiedad sita en otra ciudad ( sentencias 623/2020 , y 582/2017 ) como el elevado precio de la vivienda litigiosa (675/2016 y 582/2017 ) son indicios que, según la jurisprudencia, permiten apreciar una intencionalidad inversora en el hoy recurrente. Además, en este caso concurren otros indicios de la finalidad no residencial habitualmente considerados como tales por la jurisprudencia, ciertamente no mencionados por la sentencia recurrida pero que resultan incuestionables a la luz de hechos no controvertidos, como son la inclusión en el contrato litigioso de una cláusula (octava) por la que el comprador podía vender la vivienda antes de su terminación, cediendo por lo tanto su posición jurídica a terceros, o el silencio del comprador, que nada dijo en su demanda sobre la finalidad de la compraventa".

En la demanda no se expone expresamente que es Dª. Eugenia quien adquiere la finca, circunstancia que se deduce de su contenido y sobre todo del documento de compraventa por ella suscrito con la mercantil ONADEMAR PROMO (doc. nº 2), ni tampoco con qué finalidad la adquiría. Sí se dice, y también se acredita, que sus hijas, Dª. Zulima y Dª. Fátima, son las que realizan los pagos en nombre de su madre y a cuenta la compra de la vivienda (doc. nº 3 a 12) y quienes son herederas universales de aquélla (doc. nº 1).

Así, nos encontramos con un primer indicio de que la finalidad de la adquisición de la vivienda no era residencial sino especulativo, al haber omitido la demandante en su demanda exponer que era aquélla la finalidad de la compra.

Un segundo indicio de dicha finalidad especulativa es que en el contrato se pactó la posibilidad de que la compradora cediera a tercero suposición el contrato, con la posibilidad de transmisión por un precio superior al adquirido, abonando en este caso a la vendedora el 3% del precio de la cesión. Así el pacto tercero, párrafo 3º, del contrato dice: "la parte vendedora retendrá la posesión de la ciada finca hasta el completo pago del precio convenido. La parte compradora podrá transmitir, ceder, total o parcialmente, los derechos adquiridos en este contrato a tercera persona física o jurídica, previo consentimiento de la parte vendedora, en cuyo momento la compradora efectuará a la vendedora el pago de un porcentaje del tres por ciento (3%) del importe de la transmisión o cesión".

Un tercer indicio, sumamente relevante y trascendente que implica que la finalidad de compra no era residencial, es el hecho de que en el momento de la suscripción del contrato Dª. Eugenia era, en el momento de la celebración del contrato que nos ocupa, propietaria de otro apartamento en la misma localidad, sito en Las Casas de Alcanar, DIRECCION001, adquirido un año antes por compra mediante escritura pública el 14 de marzo de 2002 (pags. 14 a 16 del doc. nº 1 de la demanda). Pues si ya disponía de un inmueble del que era propietaria de una tercera parte y usufructuaria de las dos terceras partes, en el cual podría residir, no podemos considerar que no tuviera otra finalidad distinta de la especulativa pues no se ha probado nada en contra de ello.

Abundando en lo expuesto, podemos añadir que existen otros indicios sobre la finalidad especulativa del contrato, como es la actividad inversora en el ámbito inmobiliario de la Sra. Eugenia al tiempo de su suscripción. Así, en de los documentos 7 y 8 de la demanda resulta que percibía ingresos de un fondo de inversión mobiliaria y un ingreso de alquiler de enero y febrero de 2003. Pero es que además en su declaración del IRPF de los años 2003 y 2004 percibe ingresos procedentes de "arrendamiento y constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre inmuebles" a razón de 29.281,56 € y 30.511,50 € respectivamente, resultando que además en este año era propietaria de seis inmuebles. Pero es que tanto los años anteriores, 2001 y 2002, sus rendimientos por inmuebles fueron de 19,583,43 € y 23.014,71 €, respectivamente, frente a poco más de 9.000 € por rendimiento por trabajo (9.329,47 € y 9.531,54 €); y en los posteriores, 2004 y 2005, fueron de 32.917,33 € y 36.748,98 €, respectivamente.

Como vemos, al tiempo del contrato, antes y con posterioridad, resulta que la mayor fuente de ingresos de la Sra. Eugenia era procedente del capital inmobiliario, y por ende tenía una finalidad especulativa, lo que unido a los indicios antes expuestos nos permite llegar a la conclusión de que la adquisición del inmueble objeto de autos no fue residencial sino especulativa, lo que debe dar lugar a la estimación de ambos recursos, con la revocación de la sentencia de instancia que conlleva la desestimación de la acción ejercitada por las hermanas Fátima Zulima.

La estimación de este motivo del recurso nos impide entrar a valorar el otro motivo planteado por la representación de CAIXABANK en cuanto al error en la valoración de la prueba al considera ingresados en su cuenta los pagos reclamados de contrario o al pago de los intereses.

TERCERO.- Costas

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.2 de la LEC, de manera que, habiéndose estimado la apelación, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación de la demanda conlleva la condena al pago de las costas a la parte actora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 LEC y al criterio del vencimiento objetivo.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,