Sentencia Civil 18/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 118/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO. Objeto de la apelación

La sentencia de primera instancia desestima de forma íntegra la demanda presentada en el ejercicio de diversas acciones tendentes al resarcimiento de los perjuicios causados al actor como consecuencia de la suscripción de certificados de depósitos de acciones (CDA) emitidos por Triodos Bank, reclamando un total de 39.638,57 euros.

Contra la sentencia recurre el demandante interesando que sea estimada la acción de nulidad por vicio de consentimiento basada en el error o subsidiariamente la de incumplimiento contractual.

Entiende que de la prueba practicada ( testifical de la empleada del banco y documental, habiendo impugnado la aportada por la entidad) ha resultado que se trata de un producto complejo y de alto riesgo, que el actor es un cliente minorista sin experiencia previa, que se produjo un asesoramiento por parte de la entidad y que este fue defectuoso pues no se le informó sobre su verdadera naturaleza jurídica y riesgos. En concreto indica que la información fue deficitaria e incorrecta sobre tres elementos esenciales. El precio, pues nunca se indicó que se pudiera devaluar a pesar de que la entidad presentara cuentas positivas, y a pesar de ello en el año 2021 se produjo una reducción del valor nominal del 30 % a pesar de los resultados positivos de los ejercicios anteriores. La rentabilidad, pues se indicaba que cotizaba en un mercado interno controlado pero este sistema fue modificado de manera unilateral y paso a un mercado multilateral espectulativo que conllevaba un cambio de condiciones y nunca se le informó de esta eventualidad. Y finalmente la liquidez, pues se indicaba únicamente que no podría vender de manera inmediata si no había compradores suficientes en el mercado pero no se advirtió de un cierre total del mercado por absoluta falta de liquidez y de la posibilidad de perder la inversión.

La acción de resolución contractual en aplicación de los artículos 1124 y 1101 CC se basa en la alteración sustancial del producto contratado sin la suficiente cobertura contractual, habiendo procedido a modificar de manera unilateral las obligaciones esenciales del contrato según constaban en el folleto informativo al migrar los títulos a un mercado de negociación multilateral y al modificar las reglas de determinación del precio de los CDA, ( que ya no viene marcado por reglas objetivas sino por la oferta y la demanda) todo ello sin que se haya aportado documentación contable que justifique el cierre permanente del mercado interno.

La recurrida se opone al recurso y resalta que las alegaciones del recurrente se encuentran desconectadas tanto fáctica como jurídicamente del objeto de este procedimiento en tanto que se trató en este caso de cuatro contrataciones on linedesde el domicilio del demandante en Barakaldo, no se practicó prueba testifical alguna y no se impugnaron los documentos de la contestación.

Entiende que se ha realizado una correcta valoración de la prueba en la sentencia respecto de la información suministrada, siendo clara, adecuada y suficiente en relación a los riesgos de la inversión y además de la inexistencia de un asesoramiento de la entidad pues la adquisición se realizó de forma on line y autónoma, lo cual además supone que tuvo que descargar con la debida antelación toda la documentación informativa antes de rellenar el test de conveniencia. En cuanto a la decisión de la entidad de solicitar la admisión de la negociación de los CDA en un sistema multilateral, fue adoptada ante la materialización del riesgo expresamente advertido a la actora, consistente en que no hubiera suficiente demanda en el mercado interno ni liquidez en la entidad para casar un elevado volumen de órdenes de venta. No puede existir incumplimiento contractual por esta circunstancia dado que Triodos no se obligó a facilitar las transacciones en el mercado interno y se excluia expresamente cualquier obligación de recompra. Todo ello al margen de que la normativa aplicable contempla la posibilidad de modificar las condiciones de emisión de valores contenidas en un folleto. Finalmente resalta que la CNMV no ha apreciado ninguna irregularidad en los sucesivos informes que ha emitido

SEGUNDO. Sobre la concurrencia de error vicio de consentimiento

Si bien en la demanda se ejercitaban acciones de nulidad radical por vulneración de normas imperativas y por error obstanivo, que fueron objeto de expreso examen en la sentencia apelada, la recurrente no alude a ellas sino que expresamente limita el recurso a las acciones de anulabilidad por vicio de consentimiento y de incumplimiento contractual, por lo que solo respecto de las mismas procede una revisión de la sentencia.

Para abordar el análisis de la concurrencia de error se debe partir de los dos consideraciones previas: la naturaleza del producto y el alcance del deber de información que tiene la entidad bancaria, examinando despues si fue o no cumplido en el caso concreto.

Sobre la naturaleza,la sentencia indica que es un producto de inversión pero no especialmente complejo. Sin embargo, es pacífico que estamos ante un producto complejo y asi lo explica la SAP de Barcelona sección 1 del 29 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP B 13307/2024 - ECLI:ES:APB:2024:13307 Sentencia: 834/2024 Recurso: 304/2023:

"los CDA son productos complejos, debiendo ratificar en tal sentido la calificación que efectúa la juzgadora de instancia, pues ya hemos visto que no se trata de acciones sino de un instrumento financiero distinto, en realidad del único instrumento financiero que comercializa Triodos Bank puesto que la titularidad de las acciones del banco se las reserva íntegramente la fundación indicada (SAAT) y los CDA son certificados que ab initio circulaban tan solo en el mercado interno creado por el banco emisor que es quien establecía el precio de venta.

Se da además la particularidad de que el indicado producto no es comparable a ningún otro de los que se comercializan en el mercado financiero español, por lo que es desconocido por el usuario medio de productos financieros que llegan a conocerlo a través de la actividad publicitaria de la entidad que los emite, comercializa y gestiona"

En cuanto a las obligaciones de información de la entidad bancaria,debe confirmarse en este punto la afirmación contenida en la sentencia sobre la ausencia de un servicio de asesoramiento y por tanto la inexistencia de obligación de relizar un test de idoneidad sino únicamente de conveniencia como el que se realizó en las cuatro adquisiciones. Y es que en contra de lo que se dice en el recurso y resalta la defensa de Triodos en su oposición, las cuatro adquisiciones se realizaron por contratación on liney no consta intervención alguna de sus empleados. La sentencia de primera instancia enmarca de manera correcta los deberes legales de información, limitados a los folletos y trípticos publicitarios que la entidad bancaria ponían a disposición y a la realización del test de conveniencia en la primera inversión. En este sentido también se pronuncia la SAP de Barcelona antes indicada cuando señala que "la forma de comercializar el producto por parte de Triodos Bank y el hecho de que se trate de su único producto financiero excluye la existencia de un servicio de inversión personalizado y ha de enmarcarse dentro del proceso general de comercialización e información que solo precisa del test de conveniencia.

El incumplimiento del deber de efectuar el test de idoneidad en los casos en que fuera necesario serviría de criterio para apreciar que se provocó error en el consentimiento o como título de imputación de responsabilidad, pero el hecho de que no se considere preceptivo no es óbice para que deban cumplirse las obligaciones generales de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, lo que nos lleva a analizar cuáles fueron los riesgos materializados"

Por lo que se refiere a la concreta información que se suministró,se alega en el recurso una errónea valoración de la prueba, la cual esta Sala no aprecia. La mera manifestación del recurrente sobre la impugnación de valor probatorio de la documentación aportada con la contestación, negando haberla recibido, no permite restarle valor cuando, según se ha probado por la demandada su sistema de contratación on lineobliga a tener que descargar y abrir la documentación precontractual.

Debe destacarse además que la argumentación del recurso no se corresponde con la prueba practicada en en este procedimiento, con alusiones al resultado de que se practicó en el juicio oral ( testifical de empleado) que no tuvo lugar, pues solo se admitió prueba documental y se realizaron acto seguido conclusiones por escrito.

Se da por acreditado que el demandante tuvo acceso a las informaciones previas antes de contratar por el propio sistema de contratación mediante el portal de cliente. En este sentido, y en un caso sustancialmente igual de contratación on line se pronuncia la SAP de Baleares sección 3 del 04 de junio de 2024 ( ROJ: SAP IB 776/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:776 ) Sentencia: 348/2024 Recurso: 610/2023, analizando similar documentación aportada por la entidad bancaria, dando por acreditado que el protocolo garantiza que, con carácter previo a la suscripción de los CDA, el actor recibió toda la información relativa las características (rentabilidad, seguridad, liquidez) y riesgos del producto. En nuestro caso se aporta como documento 7 de la contestacion las especificaciones funcionales del sistema, en las que se explican los pasos de la contratación por internet y las páginas informativas en pdf que necesariamente se tienen que abrir y aceptar para poder seguir los pasos. En concreto en la ventana "Datos de la contratación" se abria un pdf que necesariamente se debia leer y aceptar previa a la apertura de la ventana del test de conveniencia MIFID ( página 5 del documento 7 de la contestación)

Respecto del contenido de esta información previa, el recurrente sostiene que la advertencia de riesgo 6/6 solo se contenia en el tríptico informativo de la inversión realizada en el año 2016. Pero ello no supone, en contra de lo pretendido por el recurrente, que en las anteriores contrataciones, incluso en la inicial del año 2012, no se le informara del riesgo de pérdida de la inversión. Se aporta como documento 1 de la contestacion el folleto del año 2011 que contiene en su última página el resumen de los riesgos esenciales tanto vinculados a la solvencia del banco como a los propios cerficados, explicandose ya desde ese primer folleto cual era el mercado de negociación de los certificados, que su negociación era limitada y podria no venderlos al precio de compra o superior.

Por lo tanto es correcta la conclusión del juzgador de instancia cuando indica que de la propia información facilitada difícilmente el demandante pudo hacerse la idea errónea de que el producto contratado era una cuenta de ahorro, deposito o producto sin riesgo y con liquidez inmediata, que se podia recuperar en cualquier momento mediante su venta, que es la tesis que sostenia en la demanda para sustentar su error.

Sobre las circunstancias sobrevenidas en cuanto al precio de los CDA y el mercado de venta,para responder a las alegaciones que ahora sostiene el recurrente sobre las discrepancias entre la información ofrecida y la realidad producida respecto del precio, rentabilidad y liquidez como causantes de error en el consentimiento, basta con la remisión a los argumentos que se ofrecen en la sentencia de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2024 antes referida y que resultan de plena aplicación al presente caso "si bien es cierto que el precio de los CDA se definía originariamente en función del valor liquidatorio de la entidad y que ambas partes admiten que la sociedad no parece haber perdido valor, se alega por la demandada y no ha quedado desvirtuado, que el banco tuvo que ajustar el precio de venta de los CDA para adaptarlo a las exigencias normativas y a los exámenes de auditoría efectuados sobre la propia entidad, provocándose a partir de entonces la necesidad de reajustar el precio de venta que coincidió con el descenso de las órdenes de compra.

Si la entidad financiera no hubiera dado salida externa a los CDA a través de su venta en un mercado secundario, los clientes hubieran perdido su inversión ante la inoperatividad del mercado interno, por falta de demanda y exceso de oferta, pero la entidad optó por reconducir los CDA al denominado Sistema Multilateral de Negociación (SMN), con el fin de intentar una mejora de su comerciabilidad y consiguiente liquidez, de modo que la opción por un sistema de mercado obviamente diferente al ofrecido al tiempo de la contratación del producto no es lo que ha perjudicado a los clientes porque el daño ya se había producido antes de iniciarse este nuevo sistema de comercialización.

En consecuencia, no cabe apreciar defectuosa información por no haber informado de esta posibilidad de venta a través de un Sistema Multilateral de Negociación (SMN), ni de que el precio de venta dejaría de estar fijado por la entidad, toda vez que el riesgo materializado es previo a estos hechos y deriva de la pérdida de eficacia del mercado interno, lo que era un riesgo normal y previsible en un sistema como el que venía utilizando la entidad y que era susceptible de provocar la pérdida de la propia inversión, expresamente señalada en la grabación telefónica referida a la última contratación en la que asimismo se indica que en la horquilla 6/6, siendo 6 el mayor riesgo, el producto en cuestión tenía la máxima puntuación, es decir, el mayor riesgo"

En igual sentido la AP de Baleares expresa "aun cuando no informase del riesgo de cierre del mercado interno (sobrevenido por la pandemia mundial) y de la situación de iliquidez para casar las órdenes de venta y compra, al ser las primeras mucho mayores, máxime cuando ha ofrecido posteriormente al cliente la alternativa de acceder, con carácter voluntario, a mercados oficiales, de acuerdo con las facultades que la normativa aplicable (al ser producto que se rige por normativa holandesa, conforme aceptó el cliente al suscribir el producto) permite; sin que la falta de información previa sobre tal alternativa de cambio de producto voluntario, asumida por la entidad en beneficio de los propios clientes, en evitación de la situación de persistencia en el tiempo en la falta de negociación de los CDA en el mercado interno, pueda constituir un elemento integrador de error vicio de consentimiento causante de nulidad contractual"

Asumiendo estas consideraciones, debe ser confirmada la sentencia en cuanto a la ausencia de error en el consentimiento.

TERCERO. Sobre la acción de incumplimiento contractual

Sobre la acción de incumplimiento contractual, basada en las modificaciones ocurridas posteriormente a la suscripción del producto en cuanto al mercado para ser negociadas, existen múltiples pronunciamientos en diversas Audiencias Provinciales que consideran que estamos ante una circunstancia sobrevenida y una decisión justificada, al margen de no poder ser considerado una vulneración de obligaciones contractuales.

La SAP de Murcia sección 1 del 18 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP MU 2499/2024 ECLI:ES:APMU:2024:2499) Sentencia: 625/2024 Recurso: 589/2024 dice: "Entrando a conocer sobre los atribuidos incumplimientos contractuales a la parte demandada, el relativo al cambio efectuado sobre la recompra restringida de CDA, hasta una cantidad determinada que es el equivalente al colchón de recompra disponible, en esencia se recoge en el folleto informativo sobre "Análisis de Riesgo" en cuanto que en el apartado sobre "LIQUIDEZ", y a ello se ha hecho referencia anteriormente, se contempla el que se haga una reserva económica (conocida como buffer) para ser usada para comprar CDA, haciendo constar que esa reserva se encuentra limitada cuantitativamente y que podría darse el caso de que el titular desee vender y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato.

Realmente donde la parte apelante incide especialmente es en lo que califica como incumplimiento consistente en que los CDA se coticen en un Sistema Multilateral de Negociación (SMN), y si bien la parte apelada en su escrito oponiéndose al recurso de apelación no considera que eso se trate efectivamente de un incumplimiento contractual por entender que una vez que el inversor ha adquirido los títulos, nace una nueva relación jurídica distinta, de carácter societario, entre el titular y el emisor, y que en ese contexto se debe entender el hecho de que se adoptara la decisión de que los CDA se coticen en el SMN, dicho razonamiento no se comparte en cuanto que desde luego esa decisión afecta esencialmente a la propia vida jurídica del título y precisamente está modificando uno de los elementos inherentes a tales títulos, cual es el que se negocien dentro del mercado interno de la entidad bancaria, de manera que dicha decisión desde luego afecta al propio título, siendo cuestión distinta el que ello pueda considerarse como un incumplimiento que afecta negativamente o perjudica al comprador del título, pues en definitiva lo que se modifica es la forma de negociación de los títulos, ampliando la misma a un ámbito externo a la propia entidad bancaria y como consecuencia de la aparición de un riesgo sobre liquidez que estimamos que se advertía precisamente en el folleto informativo suscrito por la parte actora, en concreto en el apartado de "LIQUIDEZ", en cuanto que se prevé que el titular desee vender los título y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato, de modo que la decisión adoptada se enmarca en ese riesgo y con la finalidad de que se puedan negociar en el ámbito bursátil y evitar un bloqueo introduciendo la posibilidad de convertir los títulos en un círculo externo a la entidad bancaria, no considerando que el hecho de que se contemple por esta última dicha posibilidad constituya un incumplimiento contractual, sino más bien una adición al mismo, arbitrando la posibilidad de que el adquirente de dichos títulos, libremente pueda negociar los mismos en un ámbito externo a la misma, de modo que más que una novación o modificación contractual, nos encontramos ante un consentimiento por parte de la entidad bancaria para que el cliente pueda operar fuera de la misma en la negociación de tales títulos, considerando que todo ello pasa porque el cliente libremente también consienta en usar esa posibilidad o en permanecer en la situación existente, no acreditándose, por consiguiente, y bajo dicha óptica, que esa apertura a la cotización en un mercado secundario, constituya por sí mismo un perjuicio para la parte actora.

Cabría ciertamente considerar que no se informó al cliente del posible riesgo de que se cerrara el mercado interno o que no se dijera con mayor claridad la posibilidad de que sobreviniera una situación de iliquidez ante la posible avalancha de órdenes de venta, pero precisamente el hecho de que ofreciera a los clientes la facultad de que libremente pudiera acceder a los mercados oficiales, en definitiva es una respuesta a las circunstancias sobrevenidas y en evitación de que se perpetuara o persistiera en el tiempo la imposibilidad de negociación de los títulos en el mercado interno, siendo su finalidad no tanto el modificar la relación contractual existente entre las partes como la de ofrecer una salida o una solución a los titulares de CDA para recuperar la liquidez perdida.

En apoyo de lo anteriormente expuesto, se ha de traer también a colación la decisión del Tribunal de Apelación de Amsterdan de fecha 16 del mes de marzo del año 2023, aportada junto con el escrito formalizando la oposición al recurso de apelación, y admitida a trámite en esta alzada, donde se concluye que los riesgos asociados a los CDA se describen en los folletos y confirma que la negociación de tales títulos en el Sistema Multilateral de Negociación es una solución correcta frente a la materialización del riesgo de liquidez, debiendo también traer a colación la resolución de fecha 25 del mes de marzo del año 2024 de la CNMV, aportada también y admitida en la alzada, pronunciándose sobre la actuación de la demandada, hoy apelada, en relación con las circunstancias sobrevenidas que, con posterioridad al mes de marzo del año 2020, afectaron a la liquidez de los CDA."

En igual sentido SAP Baleares sección 3 del 04 de junio de 2024 ( ROJ: SAP IB 776/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:776 ) Sentencia: 348/2024 Recurso: 610/2023 y la SAP Girona sección 2 del 19 de junio de 2024 ( ROJ: SAP GI 690/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:690 ) Sentencia: 505/2024 Recurso: 399/2024 cuando expresa esta última que "la modificación del mercado y del sistema de valoración de los títulos no se produjo por una acto unilateral o caprichoso del banco, sino que vino motivado por la suspensión del mercado existente y de su manifiesta insuficiencia para el cumplimiento de sus fines, permitiendo así a los titulares la recuperación de sus inversiones mediante la venta de los CDA.

Se trató, por tanto, de una solución propiciada por el banco para que los propietarios de los CDA pudieran seguir transmitiéndolos onerosamente y recuperando sus inversiones si lo consideraban conveniente"

Por su parte la SAP de Teruel sección 1 del 16 de julio de 2024 ( ROJ: SAP TE 1/2024 - ECLI:ES:APTE:2024:1 ) Sentencia: 75/2024 Recurso: 70/2024 añade que en los folletos solo se indicaba que estas acciones "no cotizan en un mercado regulado y que no existe intención de hacerlo. Lo anterior ni excluye ni compromete las decisiones necesarias del órgano rector de la sociedad, cuando la ocasión lo requiera, como así sucedió. Es decir lo informado se corresponde con las previsiones y expectativas de la empresa en el momento de hacerse la compra por parte del inversor, pero no pasa, como alega la parte demandada, de una declaración de intenciones, y por tanto ni excluye ni compromete una decisión diferente en el futuro. Si como ocurrió, la decisión tomada por la Junta de cotizar en otro mercado, es legal y autorizada por la legislación aplicable, amparada además por los Tribunales de la jurisdicción competente, Amsterdan y por resolución de la CNMV, y ello no ocurrirá si el socio no lo consiente; con lo anterior este Tribunal no está en condiciones de identificar defecto o falta en el banco que nos permita apreciar incumplimiento contractual alguno, por parte de la entidad demandada"

Los argumentos expuestos en estas resoluciones resultan de plena aplicación y son compartidos por esta Sala, habiendose aportado igualmente la misma prueba relativa a las resoluciones de la CNMV respecto de las circunstancias sobrevenidas que afectaron a la liquidez (documentos 37 a 39 aportados con la audiencia previa ). No cabe por ello entender que las circunstancias producidas puedan ser consideradas incumplimientos contractuales de la entidad demandada por lo que debe ser igualmente confirmada la desestimación en este punto.

CUARTO. Costas

Dada la desestimación del recurso se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 398 LEC