Sentencia Civil 24/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 468/2022 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia.

La parte actora, Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 de Castellón, ejercita acción de responsabilidad contractual frente a la promotora del edificio, entidad CASTELLÓN SIGLO XXI, S.L. Alega, en esencia, que existen defectos de ejecución en el edificio consistentes en una mala ejecución del cerramiento caravista de la fachada, no habiendo realizado correctamente el rejuntado de llagas y tendeles; mala ejecución de las piedras y vierteaguas de ventanales; falta de enfoscado de mortero hidrófugo en el trasdós; mal sellado de la carpintería exterior con la fabrica caravista y, por último, fisuras en las piezas cerámicas bajo la cornisa de cubierta inclinada. Además, la Comunidad, ante la pasividad de la demandada, ha tenido que realizar diversas obras de reparación que ascienden en total a la suma de 4.800'69 euros. Por todo ello, solicita se dicte sentencia por la que se condena a la demandada a abonar la indicada cantidad y a realizar las obras de reparación de los defectos conforme lo dispuesto en el informe pericial aportado con la demanda y, en caso de incumplimiento, a abonar 59.960'53 euros, importe al que asciende su reparación, más los intereses correspondientes.

La demandada se opone a las pretensiones ejercitadas de contrario. No se tuvo conocimiento de los hechos hasta octubre de 2018. En esencia, alega que la causa de las deficiencias reclamadas es la falta de mantenimiento del edificio, como lo acredita que haya transcurridos diez años entre la finalización de la obra y la aparición de las primeras supuestas patologías, unido a la escasa entidad cuantitativa y cualitativa de las actuaciones acometidas por la Comunidad. No se trata de problemas generalizados, sino ante incidencias derivadas de la falta de mantenimiento. No procede abonar los trabajos realizados por Urdaniz Digital ya que se trata de limpieza y retirada de escombros y renovación de enfoscado, no se trata de patologías de construcción.

La sentencia de instancia, tras valorar el dictamen pericial aportado por la actora, así como las testificales practicadas en el acto de la vista y las aclaraciones del perito, entiende que han quedado acreditadas las deficiencias en el proceso de construcción, sin que hayan sido desvirtuada por prueba en contrario, condenando a la demandada como es de ver en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos de recurso.

La entidad demandada formula recuso de apelación frente a los pronunciamientos de condena. En el motivo preliminar describe lo que denomina fundamentos de hechos de la demanda, relativos a la reclamación efectuada y causa de los daños. Y a continuación establece los motivos de apelación:

(i) Infracción del apartado 3 del art. 11 LOPJ y del art. 24 de la Constitución en relación con los arts. 336, apartados 4 y 5, 337 y 338 LEC. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la demandada.

(ii) Infracción del artículo 217.2 LEC. No existe en el procedimiento prueba alguna de filtraciones de agua en las viviendas del edificio, supuestos daños que constituyen la base de la acción ejercitada en la demanda.

(iii) Infracción del apartado 2 del art. 218 LEC. La sentencia se aparta del mandato de este precepto al realizar una valoración sesgada, no de conjunto, de la prueba (prescinde de la documental y de determinadas manifestaciones de testigos y perito Sr. Bernardino que desmienten el informe del mismo y los hechos de la demanda) que es contraria a las reglas de la lógica.

(iv) Infracción del artículo 17.8 LOE la promotora demandada no puede ser declarada responsable de las deficiencias que pueda presentar el material de rejuntado y sellado de la fachada dado que antes de la demanda dos empresas constructoras contratadas por la comunidad ejecutaron trabajos en la fachada que, como se deduce de la declaración del actual administrador, el testigo Sr. Eulogio, multiplicaron exponencialmente los casos de filtraciones en las viviendas.

(v) Infracción de los arts. 218 y 348 LEC. La valoración del informe del perito Sr. Bernardino contraviene las reglas de la sana crítica, resultando incompatible con el resto de la prueba y la concreta acción ejercitada por la actora.

Como veremos, a pesar de enunciarse como motivos separados, algunos de ellos no son más que reiteración de argumentos, los cuales además vuelven a reiterarse a modo de conclusión en el motivo sexto del escrito de recurso.

La actora presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con condena en costas.

TERCERO.- Infracción del apartado 3 del art. 11 LOPJ y del art. 24 de la Constitución en relación con los arts. 336, apartados 4 y 5 , 337 y 338 LEC . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la demandada.

Este motivo de apelación se refiere a la inadmisión de la prueba pericial propuesta por la demanda, cuestión que ya ha sido resuelta en esta alzada al inadmitir su práctica en sede de apelación, en este sentido no cabe mas que remitirse a los argumentos del auto de fecha 15 de noviembre de 2024, resolución que no fue recurrida por la apelante. En ella ya exponíamos que no se había producido la infracción de los preceptos citados, sin que sea necesario reiterarlo en esta resolución.

CUARTO.- Infracción del artículo 217.2 LEC . No existe en el procedimiento prueba alguna de filtraciones de agua en las viviendas del edificio, supuestos daños que constituyen la base de la acción ejercitada en la demanda.

Alega la parte demandada que el único daño reclamado son las filtraciones de agua en las viviendas, no existiendo prueba gráfica de su realidad o efectiva existencia. En el informe pericial de la actora no incorpora instantánea alguna del interior de las viviendas ni, por consiguiente, de filtraciones de agua y/o humedades en estancias de las viviendas del edificio. Tampoco ninguna de las fotografías tomadas por la empresa URDANIZ DIGITAL e incorporadas a su informe sobre los trabajos realizados en el cerramiento del área bajo cubierta del edificio, documento 14 de la demanda, refleja el estado del interior de las viviendas. No se aporta acta notarial para dejar constancia fehaciente de la existencia de filtraciones en el interior de las viviendas. La inexistencia de prueba grafica de las filtraciones debería acarrear la desestimación de la demanda. Que el perito Sr. Bernardino no incluya entre las actuaciones de reparación el saneamiento y pintado de estancias de ni una sola de las 24 viviendas del edificio, avala la tesis de la inexistencia de las filtraciones y humedades que la Comunidad aduce como base exclusiva de su demanda.

La actora se opone al recurso alegando que se denuncia no solo la existencia de filtraciones de agua, sino también de aire. La existencia de filtraciones queda acredita por los presupuestos y facturas (documentos 7 a 11) donde consta que se ejecutan para impedir la entrada de agua. El informe pericial donde se indica que existen filtraciones de agua y de aire. Las declaraciones de los administradores de fincas, Sra. Andrea y Sr. Eulogio, este último manifestó que en la actualidad se siguen produciendo filtraciones y que hay más de diez viviendas. El contenido de las actas donde constan filtraciones en las viviendas NUM000, NUM001 y NUM002.

Y las reclamaciones efectuadas.

Decisión de la Sala

El motivo se desestima. En primer lugar, debemos advertir que en el acto de la audiencia previa se fijaron los hechos controvertidos. Así, el letrado de la actora (minuto 1:56) al fijar los hechos discutidos manifestó que no se discutía la existencia de los daños, sino solamente la causa. A ello el letrado de la demandada (minuto 2:25) indicó que estaba de acuerdo en que el primer hecho controvertido es la causa de los daños, si es debido a una mala ejecución o a una falta de mantenimiento, discutiendo igualmente el alcance y valoración. Es decir, en principio no se discutía la existencia de daños, sino su alcance, entendiendo la demandada que no eran generalizados.

Es cierto, como indica la demandada, que en el informe pericial no existe prueba gráfica concluyente sobre la existencia de filtraciones de agua, salvo la relativa a la filtración en cámara interior (página 9 informe). Ahora bien, no solo se indica la existencia de filtraciones de agua, sino también de aire. El hecho que no exista prueba gráfica sobre las filtraciones en las viviendas no significa que no existiera filtraciones. Así, el perito Sr. Bernardino manifestó que sí existían filtraciones, llegando a manifestar que los defectos eran evidentes tanto en las oquedades de fachadas como falta de sellado de la carpintería. En el informe se hace constar expresamente "que se detectan filtraciones de agua en viviendas de última planta" y "han existido filtraciones desde fachadas en falsos techos de galerías, subsanadas en algunos casos por sus propietarios, mediante enfoscado interior de los cuelgues de fabrica". En el acto de la vista manifestó que confirmó las filtraciones de aire en una caja de luz (minuto 17:40) En el presupuesto aportado como documento 7 se hace referencia a la entrada de agua. También hay referencia a las filtraciones en las juntas de fecha 30 de junio de 2014 (documento 3), 24 de febrero de 2016 (documento 5) y 15 de mayo de 2018 (documento 12) Y, por último, declaró la administradora de fincas Sra. Andrea que manifestó que existieron reclamaciones por filtraciones desde el año 2014 y el actual administrador, Sr. Eulogio, declaró que actualmente siguen los problemas de filtraciones, incluso llegó a indicar que afectarían aproximadamente a 10 viviendas.

En definitiva, entiende la Sala que sí existe prueba suficiente de filtraciones, cuestión distinta es determinar su causa u origen y si de esta debe responder la apelante, lo que debe examinarse en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.- Infracción del apartado 2 del artículo 218 LEC . Valoración sesgada, no de conjunto, de la prueba, siendo contraria a las reglas de la lógica. Infracción de los arts. 218 y 348 LEC . La valoración del informe del perito Sr. Bernardino contraviene las reglas de la sana crítica, resultando incompatible con el resto de la prueba y la concreta acción ejercitada por la actora.

Examinamos aquí de modo conjuntos los motivos tercero y quinto del escrito de recurso, ya que en ellos lo que viene a denunciarse es, en esencia, una incorrecta valoración de la prueba.

5.1 Alegaciones apelante.

En ambos motivos de recurso la demandada viene sostener una errónea valoración de la prueba, alegando que existen suficientes elementos probatorios para entender acreditado que los defectos del material de rejuntado entre los ladrillos de la fachada y de sellado de las piedras vierteaguas señalados de contrario como causa de las filtraciones en las viviendas, se deben, no a una mala ejecución, sino a su falta de mantenimiento a lo largo de los 14 años que separan el fin de obra (2005) de la demanda (2019).

El perito de la actora, Sr. Bernardino, manifestó en el acto del juicio, a preguntas del letrado de la promotora demandada, que los elementos de rejuntado y sellado cuyo repaso propone en su informe están precisados de mantenimiento periódico cada 5 años al encontrarse expuestos a la acción directa de los agentes atmosféricos (soleamiento, viento, lluvia, variaciones térmicas etc). El mantenimiento del edificio viene obligado por el artículo 8.2 del Código Técnico de la Edificación. La Comunidad actora no ha acreditado operación alguna de mantenimiento del material de rejuntado de los ladrillos de la fachada, ni del de sellado de la carpintería exterior y las piedras vierteaguas, a pesar de haber transcurrido catorce años desde la entrega del edificio.

En algunas de las fotografías del informe pericial se aprecia no la falta de material de sellado/rejuntado, sino su simple retraimiento o desgaste.

La propia sucesión de hechos de la demanda avala la hipótesis de la falta de mantenimiento del edificio como causa directa de la problemática surgida en el mismo. Si realmente la causa del daño fuera la mala ejecución de los elementos, las primeras humedades no hubieran tardado prácticamente una década en aparecer, ni lo habrían hecho, entonces, en una sola vivienda. La primera reclamación es del año 2014 y de un solo propietario, el de la vivienda del NUM000. En febrero de 2016, sólo dos propietarios ( NUM000 y NUM001) manifestaron haber detectado humedades. Si la fachada del edificio se hubiera ejecutado incorrectamente habrían acabado apareciendo humedades en la mayoría de las viviendas. En las Juntas celebradas por la demandante entre 2014 y 2018, no es que sólo fuera dos los propietarios que se quejaron de humedades (viviendas NUM000 y NUM001), sino que en ningún orden del día se incluyó como asunto a tratar el de humedades/filtraciones en las viviendas.

Los hechos revelan que nos encontramos ante problemas que no son generalizados, que las viviendas vienen siendo ocupadas y usadas durante 14 años de forma idónea con arreglo a su finalidad, es decir, no ante un caso de inhabilidad del objeto vendido por defectuosa ejecución, sino ante incidencias derivadas de la falta de mantenimiento de los elementos del edificio.

Igualmente, la entidad encargada del control de calidad del edificio litigioso dio su visto bueno a la solución constructiva de la fachada, los materiales que la componen y el proceso de ejecución.

El motivo quinto viene a reiterar el error en la valoración de la prueba, al entender que la sentencia se funda exclusivamente en el dictamen pericial, sin atender que existen elementos que los desvirtúan. No es admisible otorgar máximo valor probatorio al informe del perito Sr. Bernardino, al no resultar controvertido "por ningún otro informe técnico emitido por profesional cualificado", y ello dice el apelante porque la inadmisión de la prueba implicó indefensión. Reitera que el informe pericial de la actora no puede ser prueba de la existencia de los daños, falta la prueba gráfica de los daños. El propio perito en el acto de la vista manifestó que el rejuntado de los ladrillos de la fachada, el sellado de las piedras vierte aguas y carpintería exterior precisan un mantenimiento cada cinco años.

5.2 Alegaciones actora.

No existe incongruencia en la sentencia, guardando la sentencia coherencia con la prueba practicada.

Con reproducción de los pasajes del dictamen pericial viene a sostener la existencia de defectos de ejecución, imputables a la demandada, que suponen incumplimiento de la normativa aplicable. El hecho que no se aportara prueba pericial por la demandada, solo a ella le es imputable. El dictamen pericial aportado con la demanda no deja dudas sobre la existencia de patologías, ni de sus causas, ni de sus consecuencias, así como de las soluciones y valoración económica.

5.3 Decisión de la Sala.

En primer lugar, debe advertirse que no se aprecia infracción alguna del artículo 218 LEC, ya que la sentencia es congruente con lo pedido por la actora y valora y examina las distintas cuestiones planteadas, otra cosa distinta es que no se comparta las conclusiones mantenidas en la resolución y se entienda que la valoración de la prueba no ha sido la correcta.

Y es desde esa perspectiva, error en la valoración de la prueba, desde donde deben examinarse las alegaciones formuladas por el recurrente.

A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que "esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )".

Por ello, al resolver el recurso de apelación, este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia, sin más restricción que la determinada por la configuración del recurso ( art. 465.5 LEC) , limitado a su vez por lo aducido en la instancia ( art. 465.1 LEC) . Como dice la STS 22 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5448/2015), "(e)n nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia".

Como bien indica la sentencia de instancia, el incumplimiento contractual alegado tiene por objeto una cuestión técnica que exige el auxilio de la prueba pericial, cuya valoración, como sostiene la apelante, no puede aislarse del resto de pruebas practicadas.

La sentencia de instancia condena a la demandada al entender que el informe del perito Sr. Bernardino, goza de rigor y precisión técnica, objetividad y claridad expositiva. No habiendo sido contradicho por otra pericial. Igualmente indica que se corrobora por la declaración de los administradores de fincas y las explicaciones efectuadas por el perito en el acto de la vista.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, en la sentencia de esta Sección nº 268/2023, de 16 de junio ( ROJ: SAP CS 689/2023) se describen una serie de criterios para su adecuado examen:

"1. Las pruebas periciales están precisa y específicamente destinadas por la legislación procesal ( artículo 335.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC en lo sucesivo) a proporcionar criterios basados en conocimientos científicos, técnicos o prácticos -no exigibles al tribunal ni a las partes o sus defensas letradas-, en cuanto puedan ser fundamentales para la valoración de los hechos relevantes y propiamente controvertidos.

2. La valoración de la prueba pericial está sometida por ley a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), lo cual supone una apreciación no tasada ni sujeta a reglas preestablecidas -pues las reglas de la sana crítica no están codificadas- sino sometida a un prudente criterio y a elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia nº 61/2010, de 12 de marzo, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de

Madrid, que cita las " SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-102000, 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ").

3. En la tesitura de periciales no concordantes, no siendo exigibles al tribunal dirimentes conocimientos técnicos o científicos (pues precisamente son los dictámenes los que deben aportar criterios fundados en ellos), cabe estar a aquella pericial que se considere mejor fundamentada y aporte una superior explicación racional (arg. ex Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 85, de 10 de febrero de 1994 , cuyos criterios han sido posteriormente recogidos en Sentencias de la propia Sala nº 320/2016, de 17 de mayo , o nº 471/2018, de 19 de julio , entre otras").

Al tratar de las reglas de la sana crítica y la valoración de la prueba pericial, señala la STS 514/2023, 18 de abril ( ROJ: STS 1545/2023):

"2.- Respecto del concepto de las reglas de la sana crítica, a las que se refiere el art.

348 LEC, la sentencia 141/2021, de 15 de marzo , declaró:

"Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

"Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

"La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Como indicó muy expresivamente la sentencia de 11 de mayo de 1981 :

"[...] la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar la utilización conjunta o subsidiaria de otros criterios auxiliares, como son la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de parte y de la mayoría coincidente, que son frecuentemente utilizados por la jurisprudencia para superar objetivamente la aporía a que conduce una análoga o similar fundamentación de los informes discrepantes".

3.- En la sentencia 702/2013, de 15 de diciembre , sistematizamos los criterios que deben ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial y que son los siguientes:

"1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

"2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

"3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

"4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 ".

Estos criterios han sido reiterados por las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; y 471/2018, de 19 de julio .

4.- A sensu contrario, la ya citada sentencia 141/2021, de 15 de marzo , con cita de las sentencias 504/2016, de 20 de julio , y 514/2016, de 21 de julio , establece los criterios para considerar que no se han respetado las reglas de la sana crítica y que, resumidamente, serían los siguientes:

(i) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna sobre el resultado del dictamen pericial.

(ii) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, o valorándolo incoherentemente.

(iii) Cuando sin haberse emitido dictámenes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas de las del único dictamen sin apoyarse en otras pruebas diferentes que lo contradigan.

(iv) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad.

(v) Cuando los razonamientos del Tribunal sobre los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios.

(vi) Cuando los razonamientos del tribunal sobre los dictámenes lleven al absurdo".

Entrando a examinar las objeciones planteadas por la parte demandada a la valoración de la prueba contenida en la sentencia, nada debe reprocharse al hecho que la sentencia contenga, como elemento a valorar, la ausencia de prueba pericial aportada por la demandada, ya que, en todo caso, la ausencia de dicha prueba solo es imputable a quien erró en su proposición. Ahora bien, la ausencia de pericial contradictoria no implica que deba acogerse de forma acrítica el contenido de la pericial aportada, debiendo someter su valoración, como hemos vistos, a las reglas de la sana crítica y relacionando sus conclusiones con el resto de prueba practicada.

Ya hemos analizado en el fundamento anterior la existencia de filtraciones, lo que debemos examinar ahora es la causa y si esta es imputable a la demandada, alegando ésta, en esencia, que los defectos son debidos a una falta de mantenimiento.

La prueba pericial aportada con la demanda, en el apartado dedicado a causas de la patología, señala como causa de las filtraciones de agua tener un cerramiento de fachada caravista no estanco, mal ejecutado. "No se puede considerar una buena ejecución respecto al aparejo en áreas entrantes en cambio de dirección en vuelos, no existe una buena realización del rejuntado de llagas y tendeles, con multitud de oquedades a fachada y falta de mortero, y con áreas de rebabas de mortero. A esto hay que añadir la mala ejecución de las piedras vierteaguas de ventanales, sin existir empotramiento de las mismas lateralmente sobre la fábrica, y sin estar rejuntadas con material impermeable y elástico. Dada la mala ejecución, y la falta de enfoscado de mortero hidrófugo en el trasdós, que hubiera obturado la falta de mortero puntual en llagas y tendeles, existe filtración de agua desde el exterior de la fachada al trasdós de la misma en episodios de lluvia".En cuanto a las filtraciones de aire la causa es que "la carpintería exterior se encuentra recibida contra la fábrica de ladrillo caravista, pero no esta sellada".

Examinada la prueba, deben mantenerse las conclusiones de la sentencia, salvo la condena a efectuar los trabajos relativos al sellado de carpintería exterior (partida 1.2 del presupuesto acompañado a la prueba pericial)

La cuestión esencial es determinar si los defectos son consecuencia de una mala ejecución de la obra o de la falta de mantenimiento. Entiende la Sala, a la vista de las declaraciones del perito Sr. Bernardino, que el defecto relativo al sellado de la carpintería exterior no es imputable a la demandada, al no acreditarse la existencia de mantenimiento alguno por la actora. El perito (minuto 27) señaló que en el rejuntado de la carpintería deben efectuarse actuaciones de mantenimiento cada cinco o diez años. Es igualmente cierto que indicó que no existió el rejuntado, pero ello no puede ser compartido por este tribunal. El sellado de la carpintería se efectuó con mortero, como se desprende del hecho que aun exista parte de este elemento, así se aprecia en las fotografías y lo declaró el perito. Existió una solución constructiva consistente en el sellado con mortero. Lo cierto es que dicha solución no consta que diera problemas, en el mejor de los casos, hasta el año 2014. Es decir, había transcurrido nueve años desde la conclusión de las obras, por lo que debe entenderse que la solución constructiva era la adecuada, y que lo que acontece es la falta de mantenimiento exigible al propietario del inmueble. Por tanto, debe revocarse la sentencia en este punto.

Esta afirmación no puede sostenerse en los defectos existentes en la fachada de ladrillo caravista, ya que, a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito de recurso, el perito no dijo que los elementos relativos a la fachada exigen mantenimiento, sino que indicó que respecto el rejuntado de llagas y tendeles "es de por vida" Por tanto, no puede imputarse los defectos en la fachada a la falta de mantenimiento, siendo un defecto constructivo que supone un incumplimiento contractual del que debe responder la demandada.

No es obstáculo para apreciar el defecto en la fachada el hecho que haya transcurrido cierto periodo de tiempo, ya que la mala ejecución aparece con el transcurrir del tiempo, no siendo exigible, como hemos indicado, mantenimiento alguno. La existencia del defecto se aprecia en las fotografías aportadas, no siendo un mero desgaste.

El informe de la entidad encargada del control de calidad (documento 1 y 2 de la contestación) no excluye la existencia del defecto que se aprecia a simple vista con las fotografías acompañadas al dictamen, existiendo oquedades de forma generalizada en la fachada. A ello debe añadirse que en dichos informes se hace constar que no se realizó prueba de estanqueidad y que el cerramiento de cubierta no fue inspeccionado.

En definitiva, la valoración de la prueba pericial permite concluir que los defectos cuya reparación exige la actora son exigibles a la demandada, salvo el sellado de la carpintería exterior.

SEXTO.- Infracción del artículo 17.8 Ley de Ordenación de la Edificación .

Entiende la apelante que no cabe hacer responsable al promotor de las deficiencias que pueda presentar el material de rejuntado y sellado de la fachada dado que antes de la demanda dos empresas constructoras contratadas por la comunidad ejecutaron trabajos en la fachada que, como se deduce de la declaración del actual administrador, el testigo Sr. Eulogio, multiplicaron exponencialmente los casos de filtraciones en las viviendas.

La actora alega que no se ejercitan las acciones de la LOE. Las reparaciones se llevaron a cabo por la falta de respuesta de la promotora, siendo reparaciones de carácter urgente. No existe prueba alguna de que dichas actuaciones agravaran los defectos, los trabajos se efectuaron satisfactoriamente. Los trabajos ejecutados por Construcciones Reformas Juan Morillo S.L. consistieron en enfoscar la cara interior de la fachada del área bajo cubierta sin uso perimetral que está situada encima de la vivienda NUM003 a fin de impedir la entrada de agua, y en reparar la fachada que se había desprendido y cuya reparación exigía el Ayuntamiento de Castellón de la Plana. La mercantil Urdaniz Digital se encargó de enfoscar el resto la cara interior de la fachada del área bajo cubierta sin uso perimetral.

El motivo debe desestimarse. En primer lugar, se trata de un hecho nuevo no alegado en el escrito de contestación a la demanda, en el que no se indica que la actuación de terceros agravara o implicara la existencia de los defectos. Las cuestiones no planteadas debida y oportunamente en los momentos aptos de primera instancia (demanda, contestación y trámite del artículo 426 de la LEC) no pueden introducirse "ex novo" en la segunda, singularmente como alegatos esenciales, pues deben respetarse en el recurso de apelación los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron valer, en debido tiempo y forma, ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la LEC; reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur"). Ha señalado así la Sala Primera que "[l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli [...]"( Sentencia n.º 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo; igualmente, con fundamento en la interdicción de la indefensión y en el respeto al principio de preclusión procesal, Sentencias de la Sala Primera n.º 803/2000, de 31 de julio, o n.º 511/2000, de 23 de mayo, esta con cita de numerosas otras).

En segundo lugar, no se ejercitan acciones derivadas de la Ley de Ordenación a la Edificación. Y, en todo caso, las obras ejecutadas no han roto el nexo causal entre la actuación de la demandada y los defectos apreciados. Se trata de reparaciones de los defectos imputables a la demandada. No existe prueba que relacione la ejecución de dichas obras con la aparición de filtraciones, máxime cuando se realizaron para evitarlas y afectaron a la cara interior de la fachada, por lo que nada tiene que ver con el rejuntado fábrica de ladrillo.

SÉPTIMO.-El motivo sexto del recurso, bajo el epígrafe conclusiones, viene a ser un resumen de las alegaciones contenidas en los distintos motivos de recurso, por lo que ya han sido examinadas en los fundamentos anteriores. El hecho que entre la reclamación de septiembre de 2018 y la de septiembre de 2019 exista un incremento exponencial no implica finalidad fraudulenta, sino que es lógica consecuencia de la practica de la pericial en el mes de julio de 2019.

Por todo lo expuesto, no cabe más estimar parcialmente el recurso de apelación excluyendo de la condena la obras relativas al sellado de la carpintería (partida 1.1 del presupuesto adjunto a la pericial). Así, la demandada deberá realizar las obras de reparación en los términos recogidos en el informe pericial de fecha 25 de julio de 2019, emitido por el Arquitecto D. Bernardino, salvo la partida 1.2. Igualmente, debe abonar a la actora la cantidad de 4.800,69 euros, más los intereses fijados en la sentencia de instancia. En caso de incumplimiento por parte de la mercantil demandada de la obligación de reparar los defectos advertidos, deberá resarcir económicamente a la Comunidad actora en la cantidad de

55.933'78 euros. Cantidad resultante de excluir la partida 1.2 del presupuesto.

OCTAVO.- Costas de la instancia.

La estimación del recurso implica la reducción de la condena. Ahora bien, procede mantener el pronunciamiento de condena en costas de la instancia, al apreciarse la existencia de una estimación sustancial atendiendo al valor económica de las pretensiones. Así, en la demanda inicial se cuantificaron las obras de reparación en la suma de 59.960'53, a lo que debe añadirse la condena al pago de 4.800'69 euros, es decir, un total de 64.761,22 euros. Excluida la partida relativa al sellado de la carpintería exterior, el valor económico de la condena asciende a 60.734,47 euros, lo que supone una reducción de 6'08%., por lo que se trata de una estimación sustancial, lo que implica la condena en costas, al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que no justifiquen su imposición (artículo 394

LEC)

La doctrina sobre la llamada estimación sustancial se recoge, entre otras, en la sentencia de esta sección con nº 279/2023, de fecha 22 de junio ( ROJ: SAP CS 779/2023):

"Como recuerda entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 788 de 17 de noviembre de 2022 , con cita de su Sentencia núm. 967 de 14 de septiembre de 2007 , con respecto a los criterios concernientes a la imposición de costas "[...] la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios ...".

Posteriormente, la sentencia 191/2017, de 16 de marzo , señala que: "la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC "; es decir, se equipara el vencimiento total al acogimiento sustancial de la demanda y, en el mismo sentido, se expresan las sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 131/2017, de 27 de febrero , 96/2017, de 15 de febrero , entre otras".

También cabe citar la Sentencia igualmente del Tribunal Supremo núm. 715 de 14 de diciembre de 2015 , cuando al tratar esta cuestión se refiere a los supuestos de estimación sustancial indicando que "Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costasen casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado".

A ello debemos añadir, la Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 en que se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%. Acuerdo recogido, entre otras, en sentencia de esta sección con nº 257/2022, de fecha 27 de abril de 2022 ( ROJ: SAP CS 338/2022)

NOVENO.- Costas de la alzada

Respecto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se efectúe expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,