Sentencia Civil 99/2026 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 673/2024 de 16 de enero del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por el Sr. Sabino, frente a la empresa CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que;

1º).- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO PRIMERO de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de mayo de 2012 y que establece un límite a la variación del tipo de interés, por tener la misma, el carácter de abusiva.

2º).-Declare igualmente la nulidad radical de los acuerdos firmados en fecha 13 de abril de 2015 y 5 de febrero de 2016, en los que primero se reduce, y luego elimina el tipo de interés ordinario mínimo, obligando a mi representado a renunciar a poder interponer cualquier reclamación posterior, por tener estos acuerdos el carácter de abusivo, dada la imposibilidad de convalidar una cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor "quod nullum est nullum producit effectum".

3º).-Condene a la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP DE CRÉDITO a la devolución a mi representado de las cantidades que ha venido pagando de más como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, desde que desplegó sus efectos, es decir, desde el inicio de vida del préstamo hipotecario y teniendo en cuenta lo contenido en los acuerdos privados suscritos en 2015 y 2016, todo ello junto con los intereses legales que correspondan.

Cantidad la cual, solicitamos que sea determinada por este Juzgado en el momento procesal que corresponde.

4º).Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, correspondiente con la comisión de apertura, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2012, por tener la misma el carácter de abusiva, condenando a Caja Rural de Navarra S. Coop de crédito a devolver a mi representado la cantidad abonada por este concepto junto a los intereses legales oportunos, concretamente la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS (933,00€) junto a los intereses legales correspondientes que ascienden a una cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (347,29€)

5º.-Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en esta demanda, correspondiente con la cláusula de gastos, contenida en el contrato de suscrito el 29 de mayo de 2012, condenando a la entidad, a devolver a mi representado la cantidad abonada por este concepto, esto es, SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (680,93€) junto a los intereses legales oportunos, DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (250,87€).

6º).-Declare la NULIDAD de la comisión por reclamación de impagados descrita en esta demanda, contenida en el contrato de 29 de mayo de 2012, condenando a la entidad a devolver a mi representado la cuantía de CUARENTA EUROS (40,00€),junto a los intereses legales oportunos, que ascienden a TRECE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOSDE EURO (13,29€), y aquellas otras que se vayan devengando hasta la resolución del pleito.

7º).-Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura N.º393.8º.-Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la entidad demandada condenada.

SUBSIDIARIAMENTE, y únicamente para el caso en que ese Tribunal no considere la nulidad radical de los acuerdos firmados, solicitamos que sea declarada su nulidad por vicios en el consentimiento, al verse mi representada obligada a renunciar a cualquier reclamación posterior por temor a los efectos de la cláusula puesta en tela de juicio, manteniéndose no obstante, la petición de devolución a Don Sabino de las cantidades que ha venido pagando de más, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio de vida del préstamo hipotecario y teniendo en cuenta que a partir de la firma de los acuerdos se pasó a aplicar un tipo mínimo de 1,70% y luego un fijo de 1,70% durante un año, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito".

El Juez "a quo"dictó Sentencia el 11 de marzo de 2.024 en la que estimó la Demanda acordando la nulidad de las cláusulas y acuerdos transaccionales referidos en la Demanda y condenando a la entidad hoy recurrente al pago de unas concretas cantidades derivadas de la aplicación de dichas cláusulas y acuerdos, más los intereses generados por dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos pagos, y al pago de las costas.

Así, declaro nulas la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2012 (nº 393 de su protocolo). Declaró también nulos acuerdos de fecha 13 de abril de 2.015 y de 2 de febrero de 2.016, la cláusula que establece una comisión de apertura, la que establece una comisión por reclamación de impagados y la que establece la cláusula de gastos.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada alegando la validez de los mencionados pactos novatorios, al resultar transparentes y haberse negociado individualmente, al haber prestado la parte actora su consentimiento al mismo y haberse confirmado con el paso del tiempo, no siendo la renuncia al ejercicio de acciones general, sino concreta. También alegó el principio de la autonomía de la voluntad y la legislación y doctrina sobre las obligaciones contractuales. Igualmente alegó que la interposición de la Demanda por parte de la parte actora iba en contra de los actos propios, tras haber suscrito el pacto novatorio a que antes se ha hecho referencia. También recurrió la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena a Caja Rural de Navarra a restituir las cantidades abonadas por aplicación de la citada cláusula hasta la fecha de eliminación del Acuerdo de eliminación. Impugnó la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura y la condena a devolver la cantidad abonada en virtud de su aplicación por infracción de los artículos 217 y 219 de la LEC, al no haber acreditado la parte actora, su importe y su pago. También solicitó que no se le condenara a pagar cantidad alguna derivada de la aplicación de dicha cláusula, por la improcedencia de la devolución, debido a la prescripción de la acción de reclamación ejercitada, cuyo plazo debe empezar a computarse desde el momento que la parte prestataria realizó los pagos cuya devolución pretende.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, rechazando la existencia de la prescripción alegada.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera debe resultar estimado parcialmente por las razones que a continuación se expondrán.

En el Acuerdo de novación de 13 de abril de 2.015, las partes pactaron, las siguientes cláusulas;

"Establecen los comparecientes que, a partir de la fecha de este documento, el tipo de interés ordinario mínimo de dicho préstamo hipotecario será el 1,70 por ciento.

Asimismo, con la firma del presente documento, el cliente renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo."

El Acuerdo de novación de igual fecha que la oferta de novación de 5 de febrero de 2.016, es del siguiente tenor literal, en las cláusulas que tratan sobre este tema.

"PRIMERA. -En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por CAJA, anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,70% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE, al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA. -Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso."

Respecto de este tipo de renuncias, el TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Esta Sentencia establece que, para que la renuncia del consumidor sea válida, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva"cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

En resumen, para que la renuncia del consumidor sea válida es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de la aplicación de tal cláusula.

Una vez planteados estos extremos, solo cabe concluir que la cláusula tercera del acuerdo privado de fecha 13 de abril de 2.015, y la cláusula segunda del acuerdo privado de 5 de febrero de 2.016, de reducción y eliminación, respectivamente, de la cláusula suelo, son nulos por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque la renuncia de acciones va más allá del ámbito estricto la cláusula suelo, en cuyo caso y según la Sentencia nº 580/2019, de 5 de noviembre de 2.020 (fundamento tercero punto 7) la cláusula es nula. Así, en el pacto tercero se dice:

"Asimismo, con la firma del presente documento, el cliente renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo."

Igualmente, el pacto segundo del acuerdo comienza diciendo que;

"Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso."

Estos acuerdos privados no habrían tenido lugar de no contener el préstamo inicial un tipo mínimo del tipo retributivo variable, ni la parte actora ni la CAJA hubiesen firmado el acuerdo y por tanto no hubiesen ratificado ni dado conformidad a todas las estipulaciones de la escritura.

En segundo lugar, no consta que los actores fueran informados antes de firmar el acuerdo, de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba, de la cantidad a la que renunciaban a cambio de la eliminación del suelo. La entidad conocía el impacto económico de la renuncia, o al menos disponía de las herramientas necesarias para efectuar el cálculo y no consta que advirtiera a los prestatarios de la entidad y alcance de dicho impacto económico. Tampoco consta que éstos conocieran previamente tal dato, que estuvieran en condiciones de hacer el cálculo, que no se considera al alcance de un consumidor medio, pues implica conocer los capitales pendientes en cada momento, las posibles penalizaciones del diferencial por la no contratación de productos vinculados, el valor del euríbor al tiempo de cada una de las revisions y otra serie de variables. Es decir, el pacto de renuncia en absoluto fue transparente y tampoco se puede decir que los prestatarios lo firmaran con la información necesaria para conocer su transcendencia jurídica y económica. Ni siquiera consta acreditado que se negociara de manera individual con ellos.

Tampoco consta que, en el momento de firmar la escritura de préstamo hipotecario, se hubiera informado a los prestatarios hoy demandantes, ni de la existencia ni de la repercusión económica y transcendencia jurídica de la cláusula suelo, al no aportarse a las actuaciones, ni ofertas vinculantes, ni folletos informativos, ni simulaciones.

No hay prueba de que el prestatario, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia. Ni siquiera consta una oferta previa, en la que se haga referencia a la renuncia de acciones, por lo que no consta que el prestatario pudo llevarse a casa esa posible oferta, para leerla, releerla, estudiarla o acudir con ella a un asesor externo, por lo que nunca pudo saber que, al firmar el acuerdo tendría que renunciar a lo pagado por causa del suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que el actor nada supiera de la renuncia hasta el momento de la firma, que fuera sorpresiva y se enterara de ella el día en que acudió a la oficina, y que firmara el acuerdo atraído por los beneficios que la eliminación del suelo y la aplicación del tipo fijo durante un periodo de tiempo breve iba a suponerle.

La parte actora, a mayor abundamiento, no fue informada (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba. No consta que se le informara sobre a cuánto ascendía aquello que había pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto renunciaba a cambio de la supresión del suelo."

Por otro lado, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN en el acuerdo es incorrecta. El expositivo V del mismo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito a los clientes que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad."

A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.

Lo hemos venido razonando así en innumerables precedentes: "Entre la estipulación del acuerdo ... relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias.

Tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre ), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine"todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual esta última renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y, por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 24 de agosto de 2015, que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

La nulidad del pacto de renuncia comporta la de todo el acuerdo, es decir, también la de la novación de la cláusula suelo (la novación del suelo tiene su causa en la renuncia y viceversa, de modo que la nulidad de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad del otro por falta de causa.

Entendiendo que la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que en la suscripción del acuerdo transaccional se cumplieran los requisitos de trasparencia material exigidos por la jurisprudencia, en especial, respecto a las consecuencias de la renuncia de acciones incluida en la misma, por los argumentos anteriormente recogidos, procede ratificar los argumentos de instancia debiendo en consecuencia desestimarse el motive de apelación alegado debiendo ratificar la declaración de nulidad de los acuerdos transaccionales objeto de litigio, en su integridad, declarada en la sentencia de instancia.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, la misma no resulta de aplicación al presente supuesto por cuanto la misma no sirve para confirmar o sanar aquellos casos de nulidad radical de cláusulas declaradas abusivas, porque su nulidad es radical y absoluta y los contratos y las cláusulas abusivos, declarados nulos no son susceptibles de confirmación, tal y como señala el artículo 1310 del Código Civil. Como bien señala el Juzgador de instancia, las acciones que ejercita la parte actora, respecto de las distintas cláusulas y el acuerdo litigioso (en especial la cláusula suelo y el acuerdo de renuncia) son de nulidad radical por opacidad y abuso.

Por ello, la realización de una o sucesivas prestaciones, como consecuencia de la aplicación de la cláusula; la suscripción de un acuerdo transaccional que incorpora un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula, si ésta resulta nula por abusiva, reclamar que sea expulsada del contrato y se tenga por no puesta, y como consecuencia de ello, que se le abone o reintegre las sumas que pagó indebidamente, puesto que dichos actos nacieron torpes y esta torpeza es insubsanable.

Tampoco cabe aludir a la doctrina de la autonomía de la voluntad o de la obligatoriedad de las obligaciones que tienen su fuente en los contratos, porque como ya se ha visto el acuerdo privado es nulo, con nulidad radical y absoluta.

TERCERO.-Respecto a la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de las consecuencias derivadas de esta declaración de nulidad, lo cierto es que esta impugnación por parte de quien, partiendo de "la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas",ofrece un pacto novatorio a su cliente, en que se deja sin efecto esta cláusula, sí que se puede decir que es contraria a los actos propios, y por ello, no puede tener acogida en derecho, de conformidad con el artículo 7 del Código Civil.

En cuanto a la cláusula suelo recogida en la estipulación tercera de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2012 (nº 393 de su protocolo), se suele discutir sobre si las cláusulas que limitan la variación de los tipos de interés son condiciones esenciales del contrato al formar parte del precio, por lo que estarían excluidas del control jurisdiccional de su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2 de la Directiva 13/1993, o se trata de condiciones generales de la contratación, por lo que pueden ser objeto de control judicial de abusividad y por ello de nulidad.

Con arreglo a la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013, los requisitos exigidos para que una cláusula tenga la consideración de condición general, son; a).- Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales"y su inserción en un contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b).- Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de contratos de adhesión; c).- Imposición: Su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes ,-aunque la norma no lo exige de manera expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión de la cláusula; y d).- Generalidad: Las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen por finalidad la de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse, siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Es decir, las cláusulas suelo tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, como es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí que se encuentran sometidas a un doble control de transparencia.

De dicho doble control habló la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, cuando indicó que solo se predica de las cláusulas suelo incorporadas a contratos con consumidores y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica, que realmente supone para el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestaciones económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, exigiendo que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, hasta tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, se trata de saber qué información se dio al cliente tanto en la fase previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato, recayendo la carga de la prueba de tal información, en la entidad acreedora.

En principio es preciso decir que en el Derecho Navarro rige la primacía de la voluntad contractual, estando consagrada dicha primacía en la Ley 7 del Fuero de Navarra, según la cual; "Conforme al principio "paramento fuero vienze"o "paramento ley vienze",la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a un precepto prohibitivo de esta Compilación con sanción de nulidad." En parecidos términos, el artículo 1.255 del Código Civil, señala que; "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.".A su vez, el párrafo segundo de la Ley 574 del mismo texto legal establece que; "Son válidos y surtirán efectos los pactos sobre el pago de impuestos y otros gastos derivados de la compraventa, no obstante, lo establecido en cualesquiera disposiciones legales."

En consecuencia, en principio es legítimo que, en virtud de la actividad negociadora de dos partes contratantes en igualdad de condiciones, se pacte la existencia de esa cláusula suelo, pues la misma "a priori",no es ilícita.

Ahora bien, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, en su artículo 10.1.c) prescribe que las cláusulas deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, por lo que, quedan excluidas las cláusulas abusivas. Al respecto, se entiende por cláusulas abusivas, tal y como establece el artículo 10 bis 1 del mismo texto legal; "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...",añadiendo el citado precepto; "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".A su vez, el artículo 10 bis 2 de dicha Ley establece que; "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad, se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva."En parecidos términos, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, señala que; "serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

Incluso en el caso de que tal cláusula hubiera sido negociada entre las partes, el artículo 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, ya establece que; "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas asiladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión",redacción que se repite textualmente en el párrafo 2º del artículo 10 bis 1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1.984.

En otro orden de cosas, ya se vio, como el último apartado de la cláusula tercera de esta escritura pública de préstamo hipotecario, estableció que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, sería del 2,50%.

Es decir, impuso un suelo a la determinación del tipo de interés variable, que no olvidemos que se constituía por el tipo de referencia interbancaria a un año, es decir, el Euribor, más un diferencial de 1,90 puntos. De esta manera, aunque la suma de estos conceptos sea inferior a 2,50%, el tipo de interés variable aplicable será del 2,50%.

La aplicación de esta cláusula, provoca perjuicios a la parte demandante, y carece de justificación al infringir la verdadera voluntad contractual de los contratantes, pues implica, -dada la evolución histórica del Euribor a lo largo de los años desde su creación, y el elevado suelo establecido-, que el interés variable que pactaron las partes, funcione realmente como un interés fijo, sin que conste que se hubiera informado a la prestataria claramente de esta característica, ni que la misma hubiera otorgado su consentimiento a dicho cambio. No consta que se le hicieran a la parte actora simulaciones cuando el Euribor más 1,90 puntos de diferencial, estuvieran por debajo intereses del 2,50%, por lo que no consta que se planteara a dicha parte demandante, simulaciones sobre la repercusión económica que dicho suelo iba a tener en la determinación del precio del préstamo. Dichos perjuicios son evidentes, al incrementar mensualmente la cantidad a abonar en concepto de intereses ordinarios, que se puede afirmar sin ningún género de duda que la cláusula objeto de estudio establece a favor de la entidad financiera con la fijación de un suelo a los intereses remuneratorios, unos beneficios absolutamente desproporcionados, respecto de los que supuestamente otorga a la parte prestataria, dado que ni siquiera fija un techo razonable a esos intereses remuneratorios, y sin que dicha desigualdad de trato tenga justificación alguna. La entidad bancaria en el contrato se protege del riesgo de bajada de los tipos de referencia, pero no se pacta otra medida similar para los prestatarios, respecto a fijar un límite razonable que les proteja de las subidas del índice de referencia. Por ello se puede decir, que dicha cláusula suelo no tiene otro objeto que perjudicar a los prestatarios en sus intereses económicos pues frustra su esperanza de un abaratamiento del crédito derivada de la minoración del tipo de referencia y, en contrapartida, se limita a beneficiar al banco.

A mayor abundamiento, se da en la escritura de préstamo hipotecario, un déficit de información en relación a la naturaleza e importancia de la cláusula suelo, -a pesar de su trascendencia e importancia al ser uno de los elementos definitorios del objeto del contrato de préstamo; la determinación de su precio-, al estar recogida la misma, en medio de una serie prolija de datos en una escritura de amplio contenido, redactada en la página 23 de la misma, sin informar a los prestatarios que desde que se inventó el Euribor, éste generalmente ha permanecido bajo, como una herramienta económica encaminada a mantener la inflación en unos índices bajos. Por otro lado, no se refleja que se informe a la parte prestataria de la posible evolución, aunque sea a corto plazo del índice de referencia de tal manera que aquella pueda percibir que lo estipulado es un contrato de préstamo a un tipo de interés fijo mínimo y en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. La cláusula suelo viene recogida 9 páginas detrás del párrafo en que se establecen los intereses remuneratorios ordinarios iniciales, lo que dificulta su ubicación, a pesar de venir resaltado el título del párrafo en que viene recogida.

Ello supone que la atención del consumidor se diluya y se represente un juicio equivocado sobre la función y características de dicha cláusula suelo. Dada la importancia de dicha cláusula suelo, la entidad financiera debió haberla redactado a continuación de la estipulación en la que se alude a que el interés variable se formará incrementando 2,50 puntos porcentuales, al interés de referencia, al ser dichas previsiones las más importantes para que el prestatario pueda conocer el precio del préstamo. Separando físicamente unas previsiones y otras, se confunde al prestatario sobre cómo se conforma dicho precio, por más que el significado de cada una de las previsiones, analizadas por separado, pueda ser fácilmente interpretable. De haber estado juntas ambas previsiones, las partes enseguida habrían tenido rápida percepción de la existencia de esa cláusula suelo, pero inexplicable e injustificadamente se retrasó unos cuantos párrafos y páginas.

Ello implica, no sólo que la misma no resulte fácilmente localizable para los prestatarios no familiarizados con este tipo de contratos, como la parte demandante, sino también, que no perciban toda la importancia que tiene. De hecho, dicho alejamiento permite sospechar que no tiene otro objeto que dificultar o imposibilitar al cliente dicha comprensión.

Por otro lado, no consta que la parte actora tenga algún tipo de experiencia o conocimientos del mercado bancario, para poder reconocer y entender en toda su extensión, la trascendencia jurídica y económica de dicha cláusula.

El hecho de que Tribunales de toda España hayan tratado en numerosas resoluciones, una cuestión como la que es objeto de litigio, es bastante indicativo del carácter generalizado con que las empresas financieras imponen en sus contratos, cláusulas en que la parte prestataria se obliga a abonar ese suelo en relación a los intereses remuneratorios variables. Ello a su vez demuestra, la limitada o nula capacidad de negociación que tienen los clientes en relación a dichas cláusulas.

Precisamente como se ha señalado en diversas resoluciones judiciales, una condición es precisamente, general, porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación, sin que pueda imponer condiciones que no interesen a la entidad financiera.

Por otro lado, no consta acreditado que la citada cláusula suelo fuera fruto de una negociación entre las partes contratantes, por lo que nos encontramos con un contrato redactado previamente a su firma, de manera exclusiva, por la entidad financiera y no negociado entre las partes en igualdad de condiciones. Tampoco consta que dicha financiera informara debidamente a la parte prestataria sobre la existencia de dicha cláusula suelo, o sobre la cantidad a que ascenderían los intereses con arreglo a la misma y sin ella, mediante los correspondientes cálculos, a efectos de que dicha prestataria decidiera si aceptaba o no dicha cláusula. No fue tampoco advertida del histórico del Euribor, para saber si la existencia de la cláusula suelo le iba a ser perjudicial o no. Por último, tampoco consta que la misma se firmara de manera separada y expresa por la hoy demandante, a pesar de su importancia, como prueba de la aceptación expresa de la misma.

No basta con que la parte prestataria conociera de manera genérica el contenido del préstamo, sino que debió haber sido informada de la trascendencia jurídica y económica de las cláusulas objeto de litigio.

A la vista de esta doctrina y de la legislación tuteladora de los derechos de consumidores y usuarios, ya mencionada, ya se ha visto como la cláusula suelo, objeto de litigio, fue impuesta a la parte actora, sin que existiera una verdadera negociación y sin que la demandada proporcionara a la misma la información necesaria y suficiente para comprender su trascendencia económica y que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, existe una clara e injustificada desproporción entre las ventajas y perjuicios que se derivan del contrato objeto de litigio para la parte prestataria y las que se derivan para la entidad prestamista.

Como consecuencia de todo lo expuesto, esta cláusula suelo es claramente abusiva y en consecuencia, nula de pleno derecho y de ello se deben derivar las consecuencias reflejadas en la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Respecto de la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, impugnada, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que "solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos"que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse."

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, CaixaBank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que no parece que una comisión de aperture del 0,50% del total del préstamo concedido de 186.600 euros, resulte desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, no cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, ni condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, ni los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas.

QUINTO.-En cuanto al plazo de prescripción aplicable a la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario como el que aquí nos ocupa, es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 Cc, pues cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional, no considera esta Sala que el plazo prescriptivo deba iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, el plazo de prescripción de la acción de reembolso inicia su cómputo a partir de la declaración de nulidad de la cláusula, salvo que se haya probado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Así se desprende inicialmente de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, CaixaBank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

De modo más claro todavía, las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21) reiteran que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Zanja finalmente la cuestión la reciente sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que, asumiendo lo resuelto por el TJUE, afirma que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En el caso que nos ocupa no consta que al momento de materializar los pagos el prestatario pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, como tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Los efectos restitutorios estarían sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC) . Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 . (...). Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Por todo ello, la determinación del dies a quo a partir del cual empezaría a cumplirse el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados y siguiendo la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y lo indicado al respecto por el artículo 1.969 del mismo texto legal; el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse.

A este respecto, es evidente que, hasta que, dictada Sentencia acordando la nulidad de la cláusula, el cliente no sabe que la demandada le debe un dinero y por ello, no está en condiciones de reclamarlo debidamente. Por lo que resulta evidente que no ha transcurrido en el presente caso, el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

La parte demandada entiende que la acción de reembolso está prescrita porque los pagos de los gastos derivados de la cláusula de gastos establecida en la escritura de 2012, se efectuaron en dicho año, y sin embargo, la reclamación de dichas cantidades a la demandada es de 2.023, por lo que habrían transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, y que concluiría el 28 de diciembre de 2.020, según la interpretación realizada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2.020, tras la reforma del artículo 1.964, efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También señala la parte demandada que la parte actora estuvo en condiciones de percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos, mucho antes de que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en que señaló que la citada cláusula de gastos debía considerarse abusiva y por ello nula.

No obstante, los razonamientos expuestos por la parte demandada contradicen lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en su Sentencia de fecha 25 de enero de 2.024, según la cual, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada. De donde resulta que la Directiva 93/13 de la UE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a la cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Es decir, no se puede exigir al consumidor que conozca la jurisprudencia nacional que se dicta sobre nulidad de cláusulas abusivas y por ello, el plazo de prescripción no puede comenzar desde que se consolidó esa jurisprudencia.

A mayor abundamiento, no se puede obviar que la acción de restitución sería accesoria de la acción de nulidad puesto que, sin ésta última, la acción de reembolso no existiría, por lo que no puede declararse prescrito el derecho de restitución antes incluso de que la cláusula o cláusulas cuya nulidad se insta, sean declaradas nulas. La declaración de nulidad es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, de manera que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción ha de quedar subordinado a la previa declaración judicial de nulidad, y a la previa liquidación que determina si el cliente resulta acreedor de la entidad financiera.

Todo ello pone de manifiesto que la acción de reembolso ejercitada por la parte actora, está muy lejos de poder ser considerada como prescrita.

La acogida parcial del recurso en cuanto a la validación de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 550/2023, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias económicas, contenidas en el epígrafe cuarto del punto núm. 1 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

SEXTO. -En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.