Sentencia Civil 1324/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1714/2023 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO. -El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Emilia frente a Caja Rural de Navarra Soc. Cooperativa de Crédito y declaró la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005:

1.- Nulidad de la cláusula contractual tipo de interés ordinario mínimo, recogida en la cláusula tercera del préstamo hipotecario y nulidad de la renuncia de acciones contenida en la estipulación segunda del contrato privado de 4 de septiembre de 2015.

Consecuencia de ello condenó a Caja Rural de Navarra, S.C.C. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha del préstamo el 20 de septiembre de 2005 hasta el 4 de septiembre de 2015 fecha del acuerdo privado de novación, a determinar en ejecución de sentencia

2.- Nulidad de la estipulación QUINTA del contrato relativa a los gastos de constitución de hipoteca, con condena a la entidad demandada a restituir el pago de las cantidades indebidamente asumidas por mi mandante por aplicación de la cláusula impugnada, abonándole por tal motivo y siguiendo las pautas marcadas por el TS sobre la distribución de los gastos hipotecarios y aplicándolos al presente caso, la cantidad de 617,24€.

Por último, condenaba a la demandada al abono de los intereses generados por todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las cláusulas declaradas nulas a determinar en ejecución de sentencia Sin expresa imposición de las costas

Se recurre en apelación dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra que la impugna respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2015 y la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 20 de septiembre de 2005 y condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación, así como frente a la desestimación de la excepción de prescripción planteada.

La representación de Dª Emilia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Son hechos acreditados que con fecha 20 de septiembre de 2005 se suscribió por quienes hoy son parte una escritura pública de Préstamo Hipotecario en el que pactó un interés inicial fijo del 3,15 que pasaría después a variable consistente en sumar 1,25 puntos al interés de referencia. En el último párrafo Tipo de Interés Ordinario Mínimo se pactó:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 por ciento anual".

Consta en dicha escritura la advertencia expresa de existencia de Condiciones Generales de la Contratación.

Se aportó por la demandada la Oferta Vinculante de fecha 13 de septiembre de 2005 sin firmar por las partes.

Con fecha 4 de septiembre de 2015 se firmó por las partes un Acuerdo en cuya estipulación primera se decía que la prestataria optaba por una de las opciones ofrecidas eligiendo eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzara a surtir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -En la demanda inicial se solicitaba la declaración de nulidad tanto de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 20 de septiembre de 2005 como la relativa a la renuncia de acciones legales inserta en la estipulación segunda del contrato de novación de 4 de septiembre de 2015.

La sentencia de instancia, en lo que afecta al presente recurso, acuerda declarar la nulidad del pacto de renuncia de acciones al entender que para que la misma sea considerada válida es necesario que sea expresa y taxativa y exhaustiva, no siendo suficiente una de carácter genérico, y debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Se dice también en la resolución que si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

En su primer motivo de recurso se insiste por al recurrente en la validez de la renuncia contenida en el acuerdo suscrito entre el demandante y Caja Rural de Navarra alegando la naturaleza transaccional de dicho acuerdo, la validez de la renuncia de acciones y la doctrina de los actos propios.

Partimos de la base de que en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, la representación de la parte actora no reclamaba la anulación de todo el acuerdo transaccional sino solo de la cláusula de renuncia contenida en el mismo.

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción es constante la jurisprudencia del TS que viene señalando que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia. Concretamente en la sentencia de 11 de abril de 2018 se dice:

"2.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

"Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo".

Añadimos a todo ello que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

"3. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: "una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe.

Hemos de destacar que esta Sala viene resolviendo, desde sentencia del Pleno nº 204/2022, de 31 de marzo, que el control de transparencia al que hay que someter este tipo de transacciones, para dirimir su validez, debe abarcar el conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias económicas y jurídicas de la totalidad de compromisos que fija el documento transaccional, en tanto que compromisos causalmente vinculados entre sí, por cuanto no se documenta una mera eliminación del tipo variable con suelo (originario de la escritura), sino por el contrario una contrapartida a cargo de la entidad financiera (nuevo tipo de interés, sin límite mínimo) vinculada a la contrapartida de la parte prestataria (renunciar a reclamar), de manera tal que el alcance del conocimiento económico y jurídico por parte de la prestataria ha de abarcar, conjuntamente, las consecuencias económicas y jurídicas de ambas contrapartidas, y no de cada una de ellas aisladamente.

El Tribunal Supremo venía resolviendo recursos de casación contra sentencias de esta Sala anteriores a la referida de Pleno nº 204/2022, en los que explica que los acuerdos transaccionales firmados por los prestatarios con Caja Rural contienen dos estipulaciones relevantes, una de novación y modificación del límite a la variabilidad del interés del préstamo, y otra de renuncia del prestatario a reclamar por la cláusula suelo. El TS señala que "es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor"(entre las más recientes, por todas, STS 913/2024, de 25 de junio). Añade el Alto Tribunal que el TJUE ha avalado la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y es criterio del Tribunal Supremo, en estos supuestos relatados, que "El cumplimiento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió el prestatario antes de la firma del contrato de novación verbalmente y a través de la oferta vinculante; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación (y la oferta vinculante); la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, y la posterior vuelta al sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés".

Por el contrario, con respecto de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el mismo acuerdo transaccional el TS explica su validez "siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula",y concluye que "La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia".

Recientemente ha dictado sentencia en el Rollo 1219 /21 de Pleno de esta Audiencia, manteniendo dicho criterio. De este modo, la jurisprudencia del TS valida la parte de la transacción relativa a la novación del interés remuneratorio y mantiene la anulación e invalidez de la renuncia de acciones contenida en la misma transacción.

Como ha quedado dicho, en el caso que nos ocupa la demanda se ajusta en realidad a tal criterio, ya que no se reclama la anulación del acuerdo transaccional sino exclusivamente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula contenida en el mismo de renuncia de acciones.

A la vista de ello, atendiendo al contenido de la sentencia de primera instancia que acoge dicho criterio jurisprudencial, el motivo de recurso debe ser desestimado ya que tras la valoración de la prueba practicada no existe prueba de la superación de los controles de trasparencia exigidos que nos permitan concluir que los demandantes conocieran al tiempo de la firma del mismo el alcance económico y jurídico que se derivaba de la firma de la cláusula de renuncia. Concretamente tras valorar la prueba practicada entendemos que en el documento firmado por las partes se contiene una referencia genérica de renuncia "a cualquier reclamación"lo que impide la efectiva comprensión de lo que realmente conlleva la firma de dicho documento. No existe además otra prueba adicional que permitiera acreditar que por parte de la entidad bancaria se hubiera dado una explicación del alcance, contenido y efectos de dicha firma, siendo de destacar, por su relevancia que no consta la realización de ningún cálculo de la cuota resultante, ni que por parte de los prestatarios se conociera las cantidades a las que expresamente renunciaban consecuencia de la firma de dicho contrato. Es el propio TJUE el que afirma que el cálculo de cantidades puede efectuarse "fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

CUARTO. -Es también objeto de recurso por la representación de Caja Rural de Navarra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecario de fecha 20 de septiembre de 2005 según la cual:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 %".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia", que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión"en el contrato o "control de incorporación",cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1,05; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental"verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

"el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal"de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

QUINTO. -Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada"es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto", debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,75 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado"como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005, con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

SEXTO. -Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que declara la prescripción de la acción de reclamación de los gastos derivados del otorgamiento de dicha escritura.

El recurso interpuesto debe ser desestimado con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en aplicación del criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo y por el TJUE, conforme al cual el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso, en casos como el que nos ocupa, se produce a partir de la declaración de la nulidad de la cláusula, salvo que se haya demostrado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

La parte recurrente argumenta que la acción de reembolso de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula de gastos está prescrita, considerando que el plazo aplicable es el de quince años del art. 1964 del Código Civil y que dicho plazo se debe computar desde la fecha de materialización de los pagos. El motivo se desestima, pues la entidad bancaria demandada plantea una cuestión ya reiteradamente resuelta por esta Sala, en el sentido de aclarar que el plazo aplicable para la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario que, como el que aquí nos ocupa, está suscrito en Navarra, por consumidor con vecindad civil navarra y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral, no es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 CC. , sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019), plazo que no se encuentra superado en el caso que nos ocupa ni siquiera desde el término más remoto en el tiempo, cuál sería la fecha de pago de las diferentes facturas en el año 2012. Efectivamente cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.5 del CC. el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito; y en aplicación del art. 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen. Por tanto, como ha quedado dicho, para un préstamo hipotecario otorgado en Navarra, por consumidor domiciliado en Navarra y respecto de un inmueble sito en Navarra, el derecho de fondo aplicable es el Fuero de Navarra, y no el Código Civil.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; nº 47/21, de 28 de enero; nº 162/21, de 8 de marzo; nº 189/22, de 25 de marzo; nº 525/22, de 11 de julio; 239/23, de 14 de marzo; 244/23, de 14 de marzo; 254/23, de 16 de marzo; 257/23, de 16 de marzo; ó 610/23, de 26 de julio) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018, al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"), por lo que la acción debe entenderse susceptible consecuentemente de prescripción conforme al plazo general. Ahora bien, dicho plazo general no es, en el caso que nos ocupa, el de quince años del art. 1964 del Cc al que alude la parte recurrente. Por el contrario, en Navarra, y para el caso que nos ocupa, el plazo general de prescripción es el de 30 años (conforme a la ley 39 del FN en el tenor vigente a los hechos que nos ocupan). Igualmente es criterio de esta Sala que el referido plazo de 30 años comienza a contar desde la fecha en que se materializó cada pago (pues la acción de nulidad, imprescriptible, se puede ejercitar desde el día siguiente a la celebración del contrato, de modo que la acción de restitución ha de poder ejercitarse, igualmente, desde que el consumidor efectuó las prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos)". La reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral , el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

A mayor abundamiento, tampoco considera esta Sala que el plazo prescriptivo debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario es procedente dicho inicio del cómputo del plazo desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación y, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, en todo caso respetando la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, ambos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Añadimos además que la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell) concluye que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia. Concretamente declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Nos referimos en último lugar a la reciente jurisprudencia al respecto. Concretamente la STJUE de 25 de abril de 2024 en la que se vuelve a confirmar dicho criterio al entenderse que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

El TS ha dictado varias resoluciones entre otras la nº de 14 de mayo de 2024 conforme a dicha postura jurisprudencial señalando que:

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En conclusión y como hemos venido manifestando reiteradamente en caos como el presente, no consta que al momento de materializar los pagos (que sería el término más alejado en el tiempo) el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos. De igual modo, tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesta y la confirmación de la sentencia dictada.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Emilia frente a Caja Rural de Navarra Soc. Cooperativa de Crédito y declaró la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005:

1.- Nulidad de la cláusula contractual tipo de interés ordinario mínimo, recogida en la cláusula tercera del préstamo hipotecario y nulidad de la renuncia de acciones contenida en la estipulación segunda del contrato privado de 4 de septiembre de 2015.

Consecuencia de ello condenó a Caja Rural de Navarra, S.C.C. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha del préstamo el 20 de septiembre de 2005 hasta el 4 de septiembre de 2015 fecha del acuerdo privado de novación, a determinar en ejecución de sentencia

2.- Nulidad de la estipulación QUINTA del contrato relativa a los gastos de constitución de hipoteca, con condena a la entidad demandada a restituir el pago de las cantidades indebidamente asumidas por mi mandante por aplicación de la cláusula impugnada, abonándole por tal motivo y siguiendo las pautas marcadas por el TS sobre la distribución de los gastos hipotecarios y aplicándolos al presente caso, la cantidad de 617,24€.

Por último, condenaba a la demandada al abono de los intereses generados por todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las cláusulas declaradas nulas a determinar en ejecución de sentencia Sin expresa imposición de las costas

Se recurre en apelación dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra que la impugna respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2015 y la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 20 de septiembre de 2005 y condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación, así como frente a la desestimación de la excepción de prescripción planteada.

La representación de Dª Emilia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Son hechos acreditados que con fecha 20 de septiembre de 2005 se suscribió por quienes hoy son parte una escritura pública de Préstamo Hipotecario en el que pactó un interés inicial fijo del 3,15 que pasaría después a variable consistente en sumar 1,25 puntos al interés de referencia. En el último párrafo Tipo de Interés Ordinario Mínimo se pactó:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 por ciento anual".

Consta en dicha escritura la advertencia expresa de existencia de Condiciones Generales de la Contratación.

Se aportó por la demandada la Oferta Vinculante de fecha 13 de septiembre de 2005 sin firmar por las partes.

Con fecha 4 de septiembre de 2015 se firmó por las partes un Acuerdo en cuya estipulación primera se decía que la prestataria optaba por una de las opciones ofrecidas eligiendo eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzara a surtir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -En la demanda inicial se solicitaba la declaración de nulidad tanto de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 20 de septiembre de 2005 como la relativa a la renuncia de acciones legales inserta en la estipulación segunda del contrato de novación de 4 de septiembre de 2015.

La sentencia de instancia, en lo que afecta al presente recurso, acuerda declarar la nulidad del pacto de renuncia de acciones al entender que para que la misma sea considerada válida es necesario que sea expresa y taxativa y exhaustiva, no siendo suficiente una de carácter genérico, y debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Se dice también en la resolución que si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

En su primer motivo de recurso se insiste por al recurrente en la validez de la renuncia contenida en el acuerdo suscrito entre el demandante y Caja Rural de Navarra alegando la naturaleza transaccional de dicho acuerdo, la validez de la renuncia de acciones y la doctrina de los actos propios.

Partimos de la base de que en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, la representación de la parte actora no reclamaba la anulación de todo el acuerdo transaccional sino solo de la cláusula de renuncia contenida en el mismo.

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción es constante la jurisprudencia del TS que viene señalando que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia. Concretamente en la sentencia de 11 de abril de 2018 se dice:

"2.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

"Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo".

Añadimos a todo ello que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

"3. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: "una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe.

Hemos de destacar que esta Sala viene resolviendo, desde sentencia del Pleno nº 204/2022, de 31 de marzo, que el control de transparencia al que hay que someter este tipo de transacciones, para dirimir su validez, debe abarcar el conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias económicas y jurídicas de la totalidad de compromisos que fija el documento transaccional, en tanto que compromisos causalmente vinculados entre sí, por cuanto no se documenta una mera eliminación del tipo variable con suelo (originario de la escritura), sino por el contrario una contrapartida a cargo de la entidad financiera (nuevo tipo de interés, sin límite mínimo) vinculada a la contrapartida de la parte prestataria (renunciar a reclamar), de manera tal que el alcance del conocimiento económico y jurídico por parte de la prestataria ha de abarcar, conjuntamente, las consecuencias económicas y jurídicas de ambas contrapartidas, y no de cada una de ellas aisladamente.

El Tribunal Supremo venía resolviendo recursos de casación contra sentencias de esta Sala anteriores a la referida de Pleno nº 204/2022, en los que explica que los acuerdos transaccionales firmados por los prestatarios con Caja Rural contienen dos estipulaciones relevantes, una de novación y modificación del límite a la variabilidad del interés del préstamo, y otra de renuncia del prestatario a reclamar por la cláusula suelo. El TS señala que "es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor"(entre las más recientes, por todas, STS 913/2024, de 25 de junio). Añade el Alto Tribunal que el TJUE ha avalado la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y es criterio del Tribunal Supremo, en estos supuestos relatados, que "El cumplimiento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió el prestatario antes de la firma del contrato de novación verbalmente y a través de la oferta vinculante; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación (y la oferta vinculante); la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, y la posterior vuelta al sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés".

Por el contrario, con respecto de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el mismo acuerdo transaccional el TS explica su validez "siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula",y concluye que "La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia".

Recientemente ha dictado sentencia en el Rollo 1219 /21 de Pleno de esta Audiencia, manteniendo dicho criterio. De este modo, la jurisprudencia del TS valida la parte de la transacción relativa a la novación del interés remuneratorio y mantiene la anulación e invalidez de la renuncia de acciones contenida en la misma transacción.

Como ha quedado dicho, en el caso que nos ocupa la demanda se ajusta en realidad a tal criterio, ya que no se reclama la anulación del acuerdo transaccional sino exclusivamente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula contenida en el mismo de renuncia de acciones.

A la vista de ello, atendiendo al contenido de la sentencia de primera instancia que acoge dicho criterio jurisprudencial, el motivo de recurso debe ser desestimado ya que tras la valoración de la prueba practicada no existe prueba de la superación de los controles de trasparencia exigidos que nos permitan concluir que los demandantes conocieran al tiempo de la firma del mismo el alcance económico y jurídico que se derivaba de la firma de la cláusula de renuncia. Concretamente tras valorar la prueba practicada entendemos que en el documento firmado por las partes se contiene una referencia genérica de renuncia "a cualquier reclamación"lo que impide la efectiva comprensión de lo que realmente conlleva la firma de dicho documento. No existe además otra prueba adicional que permitiera acreditar que por parte de la entidad bancaria se hubiera dado una explicación del alcance, contenido y efectos de dicha firma, siendo de destacar, por su relevancia que no consta la realización de ningún cálculo de la cuota resultante, ni que por parte de los prestatarios se conociera las cantidades a las que expresamente renunciaban consecuencia de la firma de dicho contrato. Es el propio TJUE el que afirma que el cálculo de cantidades puede efectuarse "fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

CUARTO. -Es también objeto de recurso por la representación de Caja Rural de Navarra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecario de fecha 20 de septiembre de 2005 según la cual:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 %".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia", que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión"en el contrato o "control de incorporación",cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1,05; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental"verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

"el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal"de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

QUINTO. -Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada"es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto", debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,75 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado"como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005, con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

SEXTO. -Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que declara la prescripción de la acción de reclamación de los gastos derivados del otorgamiento de dicha escritura.

El recurso interpuesto debe ser desestimado con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en aplicación del criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo y por el TJUE, conforme al cual el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso, en casos como el que nos ocupa, se produce a partir de la declaración de la nulidad de la cláusula, salvo que se haya demostrado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

La parte recurrente argumenta que la acción de reembolso de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula de gastos está prescrita, considerando que el plazo aplicable es el de quince años del art. 1964 del Código Civil y que dicho plazo se debe computar desde la fecha de materialización de los pagos. El motivo se desestima, pues la entidad bancaria demandada plantea una cuestión ya reiteradamente resuelta por esta Sala, en el sentido de aclarar que el plazo aplicable para la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario que, como el que aquí nos ocupa, está suscrito en Navarra, por consumidor con vecindad civil navarra y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral, no es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 CC. , sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019), plazo que no se encuentra superado en el caso que nos ocupa ni siquiera desde el término más remoto en el tiempo, cuál sería la fecha de pago de las diferentes facturas en el año 2012. Efectivamente cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.5 del CC. el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito; y en aplicación del art. 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen. Por tanto, como ha quedado dicho, para un préstamo hipotecario otorgado en Navarra, por consumidor domiciliado en Navarra y respecto de un inmueble sito en Navarra, el derecho de fondo aplicable es el Fuero de Navarra, y no el Código Civil.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; nº 47/21, de 28 de enero; nº 162/21, de 8 de marzo; nº 189/22, de 25 de marzo; nº 525/22, de 11 de julio; 239/23, de 14 de marzo; 244/23, de 14 de marzo; 254/23, de 16 de marzo; 257/23, de 16 de marzo; ó 610/23, de 26 de julio) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018, al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"), por lo que la acción debe entenderse susceptible consecuentemente de prescripción conforme al plazo general. Ahora bien, dicho plazo general no es, en el caso que nos ocupa, el de quince años del art. 1964 del Cc al que alude la parte recurrente. Por el contrario, en Navarra, y para el caso que nos ocupa, el plazo general de prescripción es el de 30 años (conforme a la ley 39 del FN en el tenor vigente a los hechos que nos ocupan). Igualmente es criterio de esta Sala que el referido plazo de 30 años comienza a contar desde la fecha en que se materializó cada pago (pues la acción de nulidad, imprescriptible, se puede ejercitar desde el día siguiente a la celebración del contrato, de modo que la acción de restitución ha de poder ejercitarse, igualmente, desde que el consumidor efectuó las prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos)". La reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral , el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

A mayor abundamiento, tampoco considera esta Sala que el plazo prescriptivo debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario es procedente dicho inicio del cómputo del plazo desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación y, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, en todo caso respetando la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, ambos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Añadimos además que la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell) concluye que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia. Concretamente declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Nos referimos en último lugar a la reciente jurisprudencia al respecto. Concretamente la STJUE de 25 de abril de 2024 en la que se vuelve a confirmar dicho criterio al entenderse que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

El TS ha dictado varias resoluciones entre otras la nº de 14 de mayo de 2024 conforme a dicha postura jurisprudencial señalando que:

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En conclusión y como hemos venido manifestando reiteradamente en caos como el presente, no consta que al momento de materializar los pagos (que sería el término más alejado en el tiempo) el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos. De igual modo, tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesta y la confirmación de la sentencia dictada.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Emilia frente a Caja Rural de Navarra Soc. Cooperativa de Crédito y declaró la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005:

1.- Nulidad de la cláusula contractual tipo de interés ordinario mínimo, recogida en la cláusula tercera del préstamo hipotecario y nulidad de la renuncia de acciones contenida en la estipulación segunda del contrato privado de 4 de septiembre de 2015.

Consecuencia de ello condenó a Caja Rural de Navarra, S.C.C. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha del préstamo el 20 de septiembre de 2005 hasta el 4 de septiembre de 2015 fecha del acuerdo privado de novación, a determinar en ejecución de sentencia

2.- Nulidad de la estipulación QUINTA del contrato relativa a los gastos de constitución de hipoteca, con condena a la entidad demandada a restituir el pago de las cantidades indebidamente asumidas por mi mandante por aplicación de la cláusula impugnada, abonándole por tal motivo y siguiendo las pautas marcadas por el TS sobre la distribución de los gastos hipotecarios y aplicándolos al presente caso, la cantidad de 617,24€.

Por último, condenaba a la demandada al abono de los intereses generados por todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las cláusulas declaradas nulas a determinar en ejecución de sentencia Sin expresa imposición de las costas

Se recurre en apelación dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra que la impugna respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2015 y la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 20 de septiembre de 2005 y condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación, así como frente a la desestimación de la excepción de prescripción planteada.

La representación de Dª Emilia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Son hechos acreditados que con fecha 20 de septiembre de 2005 se suscribió por quienes hoy son parte una escritura pública de Préstamo Hipotecario en el que pactó un interés inicial fijo del 3,15 que pasaría después a variable consistente en sumar 1,25 puntos al interés de referencia. En el último párrafo Tipo de Interés Ordinario Mínimo se pactó:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 por ciento anual".

Consta en dicha escritura la advertencia expresa de existencia de Condiciones Generales de la Contratación.

Se aportó por la demandada la Oferta Vinculante de fecha 13 de septiembre de 2005 sin firmar por las partes.

Con fecha 4 de septiembre de 2015 se firmó por las partes un Acuerdo en cuya estipulación primera se decía que la prestataria optaba por una de las opciones ofrecidas eligiendo eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzara a surtir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -En la demanda inicial se solicitaba la declaración de nulidad tanto de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 20 de septiembre de 2005 como la relativa a la renuncia de acciones legales inserta en la estipulación segunda del contrato de novación de 4 de septiembre de 2015.

La sentencia de instancia, en lo que afecta al presente recurso, acuerda declarar la nulidad del pacto de renuncia de acciones al entender que para que la misma sea considerada válida es necesario que sea expresa y taxativa y exhaustiva, no siendo suficiente una de carácter genérico, y debiéndose explicitar a qué se renuncia, sobre todo en el ámbito de contratos entre consumidores y profesionales, siendo obligación de este último explicar los términos del mismo con claridad y sencillez. Se dice también en la resolución que si lo que se pretende es una transacción, un actuar conforme a la buena fe requiere que la entidad prestamista informe detenidamente al consumidor sobre lo que renuncia con dicho acuerdo, incluida las cantidades, para que pueda valorar con conocimiento de causa si el acuerdo ofrecido es adecuado a sus intereses.

En su primer motivo de recurso se insiste por al recurrente en la validez de la renuncia contenida en el acuerdo suscrito entre el demandante y Caja Rural de Navarra alegando la naturaleza transaccional de dicho acuerdo, la validez de la renuncia de acciones y la doctrina de los actos propios.

Partimos de la base de que en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, la representación de la parte actora no reclamaba la anulación de todo el acuerdo transaccional sino solo de la cláusula de renuncia contenida en el mismo.

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción es constante la jurisprudencia del TS que viene señalando que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia. Concretamente en la sentencia de 11 de abril de 2018 se dice:

"2.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

"Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo".

Añadimos a todo ello que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

"3. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: "una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe.

Hemos de destacar que esta Sala viene resolviendo, desde sentencia del Pleno nº 204/2022, de 31 de marzo, que el control de transparencia al que hay que someter este tipo de transacciones, para dirimir su validez, debe abarcar el conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias económicas y jurídicas de la totalidad de compromisos que fija el documento transaccional, en tanto que compromisos causalmente vinculados entre sí, por cuanto no se documenta una mera eliminación del tipo variable con suelo (originario de la escritura), sino por el contrario una contrapartida a cargo de la entidad financiera (nuevo tipo de interés, sin límite mínimo) vinculada a la contrapartida de la parte prestataria (renunciar a reclamar), de manera tal que el alcance del conocimiento económico y jurídico por parte de la prestataria ha de abarcar, conjuntamente, las consecuencias económicas y jurídicas de ambas contrapartidas, y no de cada una de ellas aisladamente.

El Tribunal Supremo venía resolviendo recursos de casación contra sentencias de esta Sala anteriores a la referida de Pleno nº 204/2022, en los que explica que los acuerdos transaccionales firmados por los prestatarios con Caja Rural contienen dos estipulaciones relevantes, una de novación y modificación del límite a la variabilidad del interés del préstamo, y otra de renuncia del prestatario a reclamar por la cláusula suelo. El TS señala que "es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor"(entre las más recientes, por todas, STS 913/2024, de 25 de junio). Añade el Alto Tribunal que el TJUE ha avalado la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y es criterio del Tribunal Supremo, en estos supuestos relatados, que "El cumplimiento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió el prestatario antes de la firma del contrato de novación verbalmente y a través de la oferta vinculante; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación (y la oferta vinculante); la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, y la posterior vuelta al sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés".

Por el contrario, con respecto de la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el mismo acuerdo transaccional el TS explica su validez "siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula",y concluye que "La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia".

Recientemente ha dictado sentencia en el Rollo 1219 /21 de Pleno de esta Audiencia, manteniendo dicho criterio. De este modo, la jurisprudencia del TS valida la parte de la transacción relativa a la novación del interés remuneratorio y mantiene la anulación e invalidez de la renuncia de acciones contenida en la misma transacción.

Como ha quedado dicho, en el caso que nos ocupa la demanda se ajusta en realidad a tal criterio, ya que no se reclama la anulación del acuerdo transaccional sino exclusivamente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula contenida en el mismo de renuncia de acciones.

A la vista de ello, atendiendo al contenido de la sentencia de primera instancia que acoge dicho criterio jurisprudencial, el motivo de recurso debe ser desestimado ya que tras la valoración de la prueba practicada no existe prueba de la superación de los controles de trasparencia exigidos que nos permitan concluir que los demandantes conocieran al tiempo de la firma del mismo el alcance económico y jurídico que se derivaba de la firma de la cláusula de renuncia. Concretamente tras valorar la prueba practicada entendemos que en el documento firmado por las partes se contiene una referencia genérica de renuncia "a cualquier reclamación"lo que impide la efectiva comprensión de lo que realmente conlleva la firma de dicho documento. No existe además otra prueba adicional que permitiera acreditar que por parte de la entidad bancaria se hubiera dado una explicación del alcance, contenido y efectos de dicha firma, siendo de destacar, por su relevancia que no consta la realización de ningún cálculo de la cuota resultante, ni que por parte de los prestatarios se conociera las cantidades a las que expresamente renunciaban consecuencia de la firma de dicho contrato. Es el propio TJUE el que afirma que el cálculo de cantidades puede efectuarse "fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

CUARTO. -Es también objeto de recurso por la representación de Caja Rural de Navarra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecario de fecha 20 de septiembre de 2005 según la cual:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 %".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia", que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión"en el contrato o "control de incorporación",cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1,05; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental"verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

"el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal"de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

QUINTO. -Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada"es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto", debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,75 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado"como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha suscrita por las partes el 20 de septiembre de 2005, con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

SEXTO. -Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que declara la prescripción de la acción de reclamación de los gastos derivados del otorgamiento de dicha escritura.

El recurso interpuesto debe ser desestimado con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en aplicación del criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo y por el TJUE, conforme al cual el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso, en casos como el que nos ocupa, se produce a partir de la declaración de la nulidad de la cláusula, salvo que se haya demostrado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

La parte recurrente argumenta que la acción de reembolso de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula de gastos está prescrita, considerando que el plazo aplicable es el de quince años del art. 1964 del Código Civil y que dicho plazo se debe computar desde la fecha de materialización de los pagos. El motivo se desestima, pues la entidad bancaria demandada plantea una cuestión ya reiteradamente resuelta por esta Sala, en el sentido de aclarar que el plazo aplicable para la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario que, como el que aquí nos ocupa, está suscrito en Navarra, por consumidor con vecindad civil navarra y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral, no es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 CC. , sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019), plazo que no se encuentra superado en el caso que nos ocupa ni siquiera desde el término más remoto en el tiempo, cuál sería la fecha de pago de las diferentes facturas en el año 2012. Efectivamente cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.5 del CC. el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito; y en aplicación del art. 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen. Por tanto, como ha quedado dicho, para un préstamo hipotecario otorgado en Navarra, por consumidor domiciliado en Navarra y respecto de un inmueble sito en Navarra, el derecho de fondo aplicable es el Fuero de Navarra, y no el Código Civil.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; nº 47/21, de 28 de enero; nº 162/21, de 8 de marzo; nº 189/22, de 25 de marzo; nº 525/22, de 11 de julio; 239/23, de 14 de marzo; 244/23, de 14 de marzo; 254/23, de 16 de marzo; 257/23, de 16 de marzo; ó 610/23, de 26 de julio) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018, al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"), por lo que la acción debe entenderse susceptible consecuentemente de prescripción conforme al plazo general. Ahora bien, dicho plazo general no es, en el caso que nos ocupa, el de quince años del art. 1964 del Cc al que alude la parte recurrente. Por el contrario, en Navarra, y para el caso que nos ocupa, el plazo general de prescripción es el de 30 años (conforme a la ley 39 del FN en el tenor vigente a los hechos que nos ocupan). Igualmente es criterio de esta Sala que el referido plazo de 30 años comienza a contar desde la fecha en que se materializó cada pago (pues la acción de nulidad, imprescriptible, se puede ejercitar desde el día siguiente a la celebración del contrato, de modo que la acción de restitución ha de poder ejercitarse, igualmente, desde que el consumidor efectuó las prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos)". La reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral , el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

A mayor abundamiento, tampoco considera esta Sala que el plazo prescriptivo debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario es procedente dicho inicio del cómputo del plazo desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación y, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, en todo caso respetando la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, ambos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Añadimos además que la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell) concluye que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia. Concretamente declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Nos referimos en último lugar a la reciente jurisprudencia al respecto. Concretamente la STJUE de 25 de abril de 2024 en la que se vuelve a confirmar dicho criterio al entenderse que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

El TS ha dictado varias resoluciones entre otras la nº de 14 de mayo de 2024 conforme a dicha postura jurisprudencial señalando que:

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En conclusión y como hemos venido manifestando reiteradamente en caos como el presente, no consta que al momento de materializar los pagos (que sería el término más alejado en el tiempo) el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos. De igual modo, tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesta y la confirmación de la sentencia dictada.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.