Sentencia Civil 94/2026 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 657/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.-En la demanda que da origen al procedimiento la actora ejercita con carácter principal acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad demandada en fecha 18 de julio de 2012. Con carácter subsidiario acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del clausulado de dicho contrato que contempla los intereses remuneratorios en el sistema revolving y de la cláusula que contempla una comisión de reclamación de impagados.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la acción ejercitada con carácter principal, declarando la nulidad del contrato litigioso por reputar usurario el tipo de interés remuneratorio, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, e imponiendo a la entidad demandada las costas.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando unos motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.-La sentencia apelada expone que el TEDR para los créditos revolventes publicada para julio de 2012 por el Banco de España era del 20,61% de modo que sumadas 30 centésimas, resultaría una TAE del 20,91%. Tras examinar el contrato concertado inter partes concluye que parece que las TAEs pactadas fueran del 24,60 para pagos aplazados y de 19,56 % para pagos personalizados, mas que ello no es cierto, pues conforme al propio contrato estas TAEs son meramente indicativas para unas modalidades que ni siquiera llegan a explicarse. Añade que tal ausencia de explicación al respecto entraría de lleno en la consideración de falta absoluta de transparencia de las condiciones económicas del contrato, mas contemplándose en el propio contrato -y por tanto, conforme a lo pactado-, unas TAEs entre el 34% y el 45% para el cálculo de pagos de la deuda en el periodo de un año (que es lo que indica precisamente la TAE), puede considerarse usurario el contrato al superar con creces el citado porcentaje medio establecido por el Banco de España.

Ha de precisarse al respecto que la propia entidad bancaria demandada en su recurso de apelación textualmente consigna que "En primer lugar, no es objeto de debate que la TAE pactada en el contrato objeto de litis está entre 34 y 45% - cuando realmente el tipo aplicado 25,34% en su tipo máximo-, como tampoco es discutido que el mismo se suscribió en fecha 19 de julio de 2012". Sin embargo y contradictoriamente con ello en su demanda la propia actora consignó que el TAE aplicado en el contrato fue de 24,60%, ello de conformidad con los recibos que aporta correspondientes a las tres primeras mensualidades de la vida del préstamo, es decir de septiembre, octubre y noviembre de 2012, en los que se consigna y aplica dicho tipo.

Analizando el historial completo de movimientos de la tarjeta de crédito aportado por la demandada y cuyo contenido no ha sido cuestionado de adverso, resulta que el tipo aplicado desde la primera mensualidad en septiembre de 2012 hasta febrero de 2014 fue un TAE del 24,60%, aplicándose a partir de marzo de 2014 y hasta febrero de 2020 un TAE del 25,34% y a partir de entonces un TAE del 23,14%. Por otra parte en el sistema de pago personalizado se le aplicó desde julio de 2016 a febrero de 2023 un TAE del 19,56% y a partir de entonces un TAE del 23,87%. En el supuesto de que la entidad financiera modificare unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal y ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ,la STS de 28 de febrero de 2023 establece que a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, ha de considerarse que "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes". Añade así mismo que "Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

Aplicando tal criterio a las modificaciones del tipo de interés producidas durante la vida del contrato que antes se han consignado, y en virtud de la doctrina jurisprudencial contemplada en la STS 258/2023, de 15 de febrero y posteriores, los contratos fruto de dichas modificaciones solamente pueden ser considerados usurarios si los nuevos tipos implementados superan en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolvingde las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas. El simple hecho de que en el contrato aparezcan TAEs más altas para otras modalidades de pago por las que podía haber optado la demandante no permite acudir a estas para evaluar el carácter usurario o no del tipo de interés remuneratorio, debiendo estarse al concreto modo de pago por el que se haya optado y al tipo que las partes han acordado se aplicase. En tal sentido en la STS 1669/2023 se afirma que "La no apreciación del carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado por la demandante no es óbice para que el interés se pudiera reputar usurario y, por tanto, declarar el contrato nulo, conforme a la jurisprudencia expuesta, en el supuesto de que se hiciera uso de la modalidad de pago para la que se establece un interés remuneratorio del 29,80% TAE. El contrato contempla distintas modalidades de pago y la demandante nunca hizo uso de la modalidad de pago para la que se establece el interés del 29,80%, no aplicable a la elegida, y la apreciación del carácter usurario o no del contrato no puede fundarse en un supuesto contractual que no ha llegado a aplicarse."

De acuerdo con lo anterior, debe acogerse el recurso y revocarse la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad por usura de un contrato respecto de unas TAEs que nunca se han aplicado y dado que las realmente aplicadas, tanto ab initio cuanto a posteriori, no superan en más de 6 puntos el TEDR medio para este tipo de producto contemplado en la estadística oficial del Banco de España incrementado en 30 centésimas.

TERCERO.-Desestimada por tanto en esta alzada la pretensión principal de la demanda rectora de la litis, -al declararse que la TAE contenida en el contrato de tarjeta de crédito litigioso no puede considerarse usuraria- debemos pronunciarnos sobre la pretensión subsidiaria de la demandante referida a la nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y comisión por impagados con las consecuencias que pide ex art. 1301 y ss. del CC. La entidad apelante sostiene la transparencia tanto de la cláusula que establece los intereses remuneratorios como la de la cláusula que establece tal comisión, alegando que el contrato litigioso de tarjeta revolving supera el control de incorporación y deviene transparente, por lo que su clausulado, incluidas las tales cláusulas, no adolecen de abusividad y sería improcedente la declaración de su nulidad.

Para resolver esta cuestión conviene consignar la doctrina jurisprudencial sentada en las STS de 30 de enero de 2025, que textualmente expresan: "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos, electrónica etc, más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.- Tal criterio jurisprudencial obligó a cambiar el que venía manteniendo esta Audiencia en relación a los contratos de crédito revolving, de suerte que no basta ya con exponer en el clausulado del contrato que ese es el sistema con el que opera el crédito y señalar destacadamente cual es el tipo de interés TIN y TAE aplicables.

.En el presente caso lo cierto es que el contrato objeto de autos y la información normalizada se plasmaron en un formato y con una letra de tamaño legibles, mas ni siquiera se expone en su clausulado clara y entendiblemente cual es el tipo de interés aplicable. Así de su condicionado particular resulta que la prestataria escogió el sistema de pago reembolso total, consignándose en las condiciones económicas seguidamente que para el pago aplazado se aplicaría una TAE de 24,604% y para el pago personalizado una TAE del 19,5618%, tipos de interés que fueron los realmente aplicados cuando la actora comenzó a hacer uso de ambos métodos de pago, tal y como presentemente se ha consignado. Figura así mismo un límite diario para disposiciones de efectivo en cajeros de 600 euros y para disposiciones a crédito de 300 euros. Hasta ahí todo correcto, mas sin embargo si se acude a la cláusula III del condicionado se hacen constar unas distintas modalidades de pago a las que la prestataria puede acogerse, cuáles son las de pago total, pago aplazado con dos modalidades diferentes consistentes en pago por un porcentaje mensual y pago por una cantidad fija mensual, pago personalizado y pago cero. Para cada una de ellas se consignan unos ejemplos para un límite dispuesto de 600 euros, resultando que si se elige el sistema de pago total solo se abonaría a mayores del capital dispuesto una cuota anual de 36 euros por emisión y reposición en caso de que corresponda, si se elige el sistema de pago aplazado en la modalidad de un porcentaje mensual se aplicaría una TAE del 45,40% y en la modalidad de cantidad fija mensual una TAE del 38,36%, si se escoge el sistema de pago personalizado se aplicaría una TAE del 34,27% y si se escoge el sistema de pago cero una TAE del 37,65%, sin que conste a cual de esos sistemas se acogió la demandante, a la que no se le han aplicado ninguno de los citados tipos de interés consignados en esa cláusula III. En su consecuencia ya solo en lo relativo al tipo de interés TAE que realmente iba a aplicarse resultaba el clausulado contractual difícilmente comprensible para un consumidor medio. A ello se añade que en el contrato e información normalizada aportados no se consigna explicación alguna sobre la posibilidad de la entidad bancaria de modificar unilateralmente el tipo de interés aplicable durante la vida del contrato con la aquiescencia tácita de la prestataria, tal y como ha hecho según resulta de las modificaciones que al respecto se consignan en el resumen de movimientos que ha adjuntado la propia entidad demandada.

Bastaría con todo ello para considerar que en torno a este esencial elemento contractual el contrato litigioso adolece de una falta de transparencia y abusividad determinante de su nulidad, mas a ello se añade que en su clausulado no consta explicación alguna sobre el sistema operativo revolving de la tarjeta en los términos exigidos por la jurisprudencia antes citada dadas las graves consecuencias económicas que el mismo comporta para la prestataria. En efecto, la tarjeta en cuestión se comercializó de forma presencial y más allá de ladeclaración estereotipada de haber tenido esta a su disposición el contrato, a falta de otras pruebas (y a la entidad le corresponde la carga de su práctica), no puede considerarse que la cliente hubiere recibido previamente a su suscripción y con la debida antelación la información complementaria necesaria a la que alude el Tribunal Supremo. En su consecuencia la cliente dispuso solo de la información que resulta del propio contrato, sin que conste habérsele proporcionado información o asesoramiento personal de ningún otro tipo, información esta contractual que como ha quedado expuesto no es suficiente para que el consumidor pudiera valorar los riesgos del crédito revolving y comparar las ofertas de otras entidades o de otros productos de la propia entidad a fin de adoptar una decisión informada sobre este tipo de crédito.

En definitiva, consideramos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera no solo comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota que no cubra el importe del saldo deudor, sino tampoco cual era el tipo de interés que se le iba a aplicar y la posibilidad de su modificación posterior por la entidad bancaria. Tal y como expone la doctrina jurisprudencial antes consignada, en los contratos de operativa revolving la falta de transparencia por el déficit de información precontractual, valorada junto con la elevada TAE y las cláusulas propias del revolving relativas al sistema de amortización y a la escasa cuota mensual, conlleva la subsiguiente abusividad y nulidad de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio y del contrato, al no poder subsistir este sin el elemento del interés remuneratorio, dado su carácter esencial dentro de un contrato oneroso como es una línea de crédito ( artículo 10 LCGC y artículos 82 y 83 LGDCU). Se acoge por tanto esta acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda.

CUARTO.-Ha de resolverse por último la acción subsidiaria enderezada a obtener la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.En relación a esta cuestión, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en diversas ocasiones y en un sentido unívoco acerca de la posible nulidad de la comisión por posiciones deudoras. Así en la sentencia de 19 de febrero de 2021 decimos que "Así, en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 , con cita de la de 20 de abril de 2018 se declaraba: "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de León en Sentencia de 26 de junio de 2018 , SAP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 , o SAP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 .

En el presente caso la cláusula que fija esa comisión, de 35 euros, supera el control de incorporación, se devenga por una sola vez y se vincula sin mayor especificación a la reclamación de una posición deudora, sin que se precise ningún tipo de gestión que al efecto haya de realizarse o de gasto en que el Banco pueda incurrir. Equipara por tanto cualquier tipo de gestión que pueda realizar para recuperar el débito, con independencia de la entidad del impago y del número o clase de gestiones que se realicen. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos, y no discrimina periodos de mora. Así, tal como está redactada, entendemos que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

Por otra parte, el hecho de que dicha comisión se haya o no aplicado en su caso durante la vida pasada del préstamo no sería un obstáculo que impida la declaración de nulidad por abusividad de la misma. Si no se ha aplicado sería porque la parte prestataria no ha incurrido en impago alguno que pudiera justificar la automática aplicación de dicha comisión, más ello no impediría que de persistir la existencia de dicha cláusula en el contrato no pudiera aplicarse en un futuro si se produjere algún impago, lo que justifica la existencia de un interés legítimo en obtener su declaración de nulidad para evitar futuros cargos por tal concepto. Vamos por tanto a estimar esta acción subsidiaria declarando la nulidad de dicha cláusula del contrato litigioso.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC ,no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia la estimarse el recurso. Se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, toda vez que se acogen íntegramente las dos acciones ejercitadas en la demanda con carácter subsidiario.

PRIMERO.-En la demanda que da origen al procedimiento la actora ejercita con carácter principal acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad demandada en fecha 18 de julio de 2012. Con carácter subsidiario acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del clausulado de dicho contrato que contempla los intereses remuneratorios en el sistema revolving y de la cláusula que contempla una comisión de reclamación de impagados.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la acción ejercitada con carácter principal, declarando la nulidad del contrato litigioso por reputar usurario el tipo de interés remuneratorio, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, e imponiendo a la entidad demandada las costas.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando unos motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.-La sentencia apelada expone que el TEDR para los créditos revolventes publicada para julio de 2012 por el Banco de España era del 20,61% de modo que sumadas 30 centésimas, resultaría una TAE del 20,91%. Tras examinar el contrato concertado inter partes concluye que parece que las TAEs pactadas fueran del 24,60 para pagos aplazados y de 19,56 % para pagos personalizados, mas que ello no es cierto, pues conforme al propio contrato estas TAEs son meramente indicativas para unas modalidades que ni siquiera llegan a explicarse. Añade que tal ausencia de explicación al respecto entraría de lleno en la consideración de falta absoluta de transparencia de las condiciones económicas del contrato, mas contemplándose en el propio contrato -y por tanto, conforme a lo pactado-, unas TAEs entre el 34% y el 45% para el cálculo de pagos de la deuda en el periodo de un año (que es lo que indica precisamente la TAE), puede considerarse usurario el contrato al superar con creces el citado porcentaje medio establecido por el Banco de España.

Ha de precisarse al respecto que la propia entidad bancaria demandada en su recurso de apelación textualmente consigna que "En primer lugar, no es objeto de debate que la TAE pactada en el contrato objeto de litis está entre 34 y 45% - cuando realmente el tipo aplicado 25,34% en su tipo máximo-, como tampoco es discutido que el mismo se suscribió en fecha 19 de julio de 2012". Sin embargo y contradictoriamente con ello en su demanda la propia actora consignó que el TAE aplicado en el contrato fue de 24,60%, ello de conformidad con los recibos que aporta correspondientes a las tres primeras mensualidades de la vida del préstamo, es decir de septiembre, octubre y noviembre de 2012, en los que se consigna y aplica dicho tipo.

Analizando el historial completo de movimientos de la tarjeta de crédito aportado por la demandada y cuyo contenido no ha sido cuestionado de adverso, resulta que el tipo aplicado desde la primera mensualidad en septiembre de 2012 hasta febrero de 2014 fue un TAE del 24,60%, aplicándose a partir de marzo de 2014 y hasta febrero de 2020 un TAE del 25,34% y a partir de entonces un TAE del 23,14%. Por otra parte en el sistema de pago personalizado se le aplicó desde julio de 2016 a febrero de 2023 un TAE del 19,56% y a partir de entonces un TAE del 23,87%. En el supuesto de que la entidad financiera modificare unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal y ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ,la STS de 28 de febrero de 2023 establece que a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, ha de considerarse que "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes". Añade así mismo que "Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

Aplicando tal criterio a las modificaciones del tipo de interés producidas durante la vida del contrato que antes se han consignado, y en virtud de la doctrina jurisprudencial contemplada en la STS 258/2023, de 15 de febrero y posteriores, los contratos fruto de dichas modificaciones solamente pueden ser considerados usurarios si los nuevos tipos implementados superan en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolvingde las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas. El simple hecho de que en el contrato aparezcan TAEs más altas para otras modalidades de pago por las que podía haber optado la demandante no permite acudir a estas para evaluar el carácter usurario o no del tipo de interés remuneratorio, debiendo estarse al concreto modo de pago por el que se haya optado y al tipo que las partes han acordado se aplicase. En tal sentido en la STS 1669/2023 se afirma que "La no apreciación del carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado por la demandante no es óbice para que el interés se pudiera reputar usurario y, por tanto, declarar el contrato nulo, conforme a la jurisprudencia expuesta, en el supuesto de que se hiciera uso de la modalidad de pago para la que se establece un interés remuneratorio del 29,80% TAE. El contrato contempla distintas modalidades de pago y la demandante nunca hizo uso de la modalidad de pago para la que se establece el interés del 29,80%, no aplicable a la elegida, y la apreciación del carácter usurario o no del contrato no puede fundarse en un supuesto contractual que no ha llegado a aplicarse."

De acuerdo con lo anterior, debe acogerse el recurso y revocarse la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad por usura de un contrato respecto de unas TAEs que nunca se han aplicado y dado que las realmente aplicadas, tanto ab initio cuanto a posteriori, no superan en más de 6 puntos el TEDR medio para este tipo de producto contemplado en la estadística oficial del Banco de España incrementado en 30 centésimas.

TERCERO.-Desestimada por tanto en esta alzada la pretensión principal de la demanda rectora de la litis, -al declararse que la TAE contenida en el contrato de tarjeta de crédito litigioso no puede considerarse usuraria- debemos pronunciarnos sobre la pretensión subsidiaria de la demandante referida a la nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y comisión por impagados con las consecuencias que pide ex art. 1301 y ss. del CC. La entidad apelante sostiene la transparencia tanto de la cláusula que establece los intereses remuneratorios como la de la cláusula que establece tal comisión, alegando que el contrato litigioso de tarjeta revolving supera el control de incorporación y deviene transparente, por lo que su clausulado, incluidas las tales cláusulas, no adolecen de abusividad y sería improcedente la declaración de su nulidad.

Para resolver esta cuestión conviene consignar la doctrina jurisprudencial sentada en las STS de 30 de enero de 2025, que textualmente expresan: "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos, electrónica etc, más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.- Tal criterio jurisprudencial obligó a cambiar el que venía manteniendo esta Audiencia en relación a los contratos de crédito revolving, de suerte que no basta ya con exponer en el clausulado del contrato que ese es el sistema con el que opera el crédito y señalar destacadamente cual es el tipo de interés TIN y TAE aplicables.

.En el presente caso lo cierto es que el contrato objeto de autos y la información normalizada se plasmaron en un formato y con una letra de tamaño legibles, mas ni siquiera se expone en su clausulado clara y entendiblemente cual es el tipo de interés aplicable. Así de su condicionado particular resulta que la prestataria escogió el sistema de pago reembolso total, consignándose en las condiciones económicas seguidamente que para el pago aplazado se aplicaría una TAE de 24,604% y para el pago personalizado una TAE del 19,5618%, tipos de interés que fueron los realmente aplicados cuando la actora comenzó a hacer uso de ambos métodos de pago, tal y como presentemente se ha consignado. Figura así mismo un límite diario para disposiciones de efectivo en cajeros de 600 euros y para disposiciones a crédito de 300 euros. Hasta ahí todo correcto, mas sin embargo si se acude a la cláusula III del condicionado se hacen constar unas distintas modalidades de pago a las que la prestataria puede acogerse, cuáles son las de pago total, pago aplazado con dos modalidades diferentes consistentes en pago por un porcentaje mensual y pago por una cantidad fija mensual, pago personalizado y pago cero. Para cada una de ellas se consignan unos ejemplos para un límite dispuesto de 600 euros, resultando que si se elige el sistema de pago total solo se abonaría a mayores del capital dispuesto una cuota anual de 36 euros por emisión y reposición en caso de que corresponda, si se elige el sistema de pago aplazado en la modalidad de un porcentaje mensual se aplicaría una TAE del 45,40% y en la modalidad de cantidad fija mensual una TAE del 38,36%, si se escoge el sistema de pago personalizado se aplicaría una TAE del 34,27% y si se escoge el sistema de pago cero una TAE del 37,65%, sin que conste a cual de esos sistemas se acogió la demandante, a la que no se le han aplicado ninguno de los citados tipos de interés consignados en esa cláusula III. En su consecuencia ya solo en lo relativo al tipo de interés TAE que realmente iba a aplicarse resultaba el clausulado contractual difícilmente comprensible para un consumidor medio. A ello se añade que en el contrato e información normalizada aportados no se consigna explicación alguna sobre la posibilidad de la entidad bancaria de modificar unilateralmente el tipo de interés aplicable durante la vida del contrato con la aquiescencia tácita de la prestataria, tal y como ha hecho según resulta de las modificaciones que al respecto se consignan en el resumen de movimientos que ha adjuntado la propia entidad demandada.

Bastaría con todo ello para considerar que en torno a este esencial elemento contractual el contrato litigioso adolece de una falta de transparencia y abusividad determinante de su nulidad, mas a ello se añade que en su clausulado no consta explicación alguna sobre el sistema operativo revolving de la tarjeta en los términos exigidos por la jurisprudencia antes citada dadas las graves consecuencias económicas que el mismo comporta para la prestataria. En efecto, la tarjeta en cuestión se comercializó de forma presencial y más allá de ladeclaración estereotipada de haber tenido esta a su disposición el contrato, a falta de otras pruebas (y a la entidad le corresponde la carga de su práctica), no puede considerarse que la cliente hubiere recibido previamente a su suscripción y con la debida antelación la información complementaria necesaria a la que alude el Tribunal Supremo. En su consecuencia la cliente dispuso solo de la información que resulta del propio contrato, sin que conste habérsele proporcionado información o asesoramiento personal de ningún otro tipo, información esta contractual que como ha quedado expuesto no es suficiente para que el consumidor pudiera valorar los riesgos del crédito revolving y comparar las ofertas de otras entidades o de otros productos de la propia entidad a fin de adoptar una decisión informada sobre este tipo de crédito.

En definitiva, consideramos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera no solo comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota que no cubra el importe del saldo deudor, sino tampoco cual era el tipo de interés que se le iba a aplicar y la posibilidad de su modificación posterior por la entidad bancaria. Tal y como expone la doctrina jurisprudencial antes consignada, en los contratos de operativa revolving la falta de transparencia por el déficit de información precontractual, valorada junto con la elevada TAE y las cláusulas propias del revolving relativas al sistema de amortización y a la escasa cuota mensual, conlleva la subsiguiente abusividad y nulidad de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio y del contrato, al no poder subsistir este sin el elemento del interés remuneratorio, dado su carácter esencial dentro de un contrato oneroso como es una línea de crédito ( artículo 10 LCGC y artículos 82 y 83 LGDCU). Se acoge por tanto esta acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda.

CUARTO.-Ha de resolverse por último la acción subsidiaria enderezada a obtener la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.En relación a esta cuestión, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en diversas ocasiones y en un sentido unívoco acerca de la posible nulidad de la comisión por posiciones deudoras. Así en la sentencia de 19 de febrero de 2021 decimos que "Así, en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 , con cita de la de 20 de abril de 2018 se declaraba: "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de León en Sentencia de 26 de junio de 2018 , SAP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 , o SAP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 .

En el presente caso la cláusula que fija esa comisión, de 35 euros, supera el control de incorporación, se devenga por una sola vez y se vincula sin mayor especificación a la reclamación de una posición deudora, sin que se precise ningún tipo de gestión que al efecto haya de realizarse o de gasto en que el Banco pueda incurrir. Equipara por tanto cualquier tipo de gestión que pueda realizar para recuperar el débito, con independencia de la entidad del impago y del número o clase de gestiones que se realicen. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos, y no discrimina periodos de mora. Así, tal como está redactada, entendemos que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

Por otra parte, el hecho de que dicha comisión se haya o no aplicado en su caso durante la vida pasada del préstamo no sería un obstáculo que impida la declaración de nulidad por abusividad de la misma. Si no se ha aplicado sería porque la parte prestataria no ha incurrido en impago alguno que pudiera justificar la automática aplicación de dicha comisión, más ello no impediría que de persistir la existencia de dicha cláusula en el contrato no pudiera aplicarse en un futuro si se produjere algún impago, lo que justifica la existencia de un interés legítimo en obtener su declaración de nulidad para evitar futuros cargos por tal concepto. Vamos por tanto a estimar esta acción subsidiaria declarando la nulidad de dicha cláusula del contrato litigioso.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC ,no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia la estimarse el recurso. Se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, toda vez que se acogen íntegramente las dos acciones ejercitadas en la demanda con carácter subsidiario.

PRIMERO.-En la demanda que da origen al procedimiento la actora ejercita con carácter principal acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad demandada en fecha 18 de julio de 2012. Con carácter subsidiario acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del clausulado de dicho contrato que contempla los intereses remuneratorios en el sistema revolving y de la cláusula que contempla una comisión de reclamación de impagados.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la acción ejercitada con carácter principal, declarando la nulidad del contrato litigioso por reputar usurario el tipo de interés remuneratorio, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, e imponiendo a la entidad demandada las costas.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando unos motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.-La sentencia apelada expone que el TEDR para los créditos revolventes publicada para julio de 2012 por el Banco de España era del 20,61% de modo que sumadas 30 centésimas, resultaría una TAE del 20,91%. Tras examinar el contrato concertado inter partes concluye que parece que las TAEs pactadas fueran del 24,60 para pagos aplazados y de 19,56 % para pagos personalizados, mas que ello no es cierto, pues conforme al propio contrato estas TAEs son meramente indicativas para unas modalidades que ni siquiera llegan a explicarse. Añade que tal ausencia de explicación al respecto entraría de lleno en la consideración de falta absoluta de transparencia de las condiciones económicas del contrato, mas contemplándose en el propio contrato -y por tanto, conforme a lo pactado-, unas TAEs entre el 34% y el 45% para el cálculo de pagos de la deuda en el periodo de un año (que es lo que indica precisamente la TAE), puede considerarse usurario el contrato al superar con creces el citado porcentaje medio establecido por el Banco de España.

Ha de precisarse al respecto que la propia entidad bancaria demandada en su recurso de apelación textualmente consigna que "En primer lugar, no es objeto de debate que la TAE pactada en el contrato objeto de litis está entre 34 y 45% - cuando realmente el tipo aplicado 25,34% en su tipo máximo-, como tampoco es discutido que el mismo se suscribió en fecha 19 de julio de 2012". Sin embargo y contradictoriamente con ello en su demanda la propia actora consignó que el TAE aplicado en el contrato fue de 24,60%, ello de conformidad con los recibos que aporta correspondientes a las tres primeras mensualidades de la vida del préstamo, es decir de septiembre, octubre y noviembre de 2012, en los que se consigna y aplica dicho tipo.

Analizando el historial completo de movimientos de la tarjeta de crédito aportado por la demandada y cuyo contenido no ha sido cuestionado de adverso, resulta que el tipo aplicado desde la primera mensualidad en septiembre de 2012 hasta febrero de 2014 fue un TAE del 24,60%, aplicándose a partir de marzo de 2014 y hasta febrero de 2020 un TAE del 25,34% y a partir de entonces un TAE del 23,14%. Por otra parte en el sistema de pago personalizado se le aplicó desde julio de 2016 a febrero de 2023 un TAE del 19,56% y a partir de entonces un TAE del 23,87%. En el supuesto de que la entidad financiera modificare unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal y ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ,la STS de 28 de febrero de 2023 establece que a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, ha de considerarse que "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes". Añade así mismo que "Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

Aplicando tal criterio a las modificaciones del tipo de interés producidas durante la vida del contrato que antes se han consignado, y en virtud de la doctrina jurisprudencial contemplada en la STS 258/2023, de 15 de febrero y posteriores, los contratos fruto de dichas modificaciones solamente pueden ser considerados usurarios si los nuevos tipos implementados superan en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolvingde las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas. El simple hecho de que en el contrato aparezcan TAEs más altas para otras modalidades de pago por las que podía haber optado la demandante no permite acudir a estas para evaluar el carácter usurario o no del tipo de interés remuneratorio, debiendo estarse al concreto modo de pago por el que se haya optado y al tipo que las partes han acordado se aplicase. En tal sentido en la STS 1669/2023 se afirma que "La no apreciación del carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado por la demandante no es óbice para que el interés se pudiera reputar usurario y, por tanto, declarar el contrato nulo, conforme a la jurisprudencia expuesta, en el supuesto de que se hiciera uso de la modalidad de pago para la que se establece un interés remuneratorio del 29,80% TAE. El contrato contempla distintas modalidades de pago y la demandante nunca hizo uso de la modalidad de pago para la que se establece el interés del 29,80%, no aplicable a la elegida, y la apreciación del carácter usurario o no del contrato no puede fundarse en un supuesto contractual que no ha llegado a aplicarse."

De acuerdo con lo anterior, debe acogerse el recurso y revocarse la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad por usura de un contrato respecto de unas TAEs que nunca se han aplicado y dado que las realmente aplicadas, tanto ab initio cuanto a posteriori, no superan en más de 6 puntos el TEDR medio para este tipo de producto contemplado en la estadística oficial del Banco de España incrementado en 30 centésimas.

TERCERO.-Desestimada por tanto en esta alzada la pretensión principal de la demanda rectora de la litis, -al declararse que la TAE contenida en el contrato de tarjeta de crédito litigioso no puede considerarse usuraria- debemos pronunciarnos sobre la pretensión subsidiaria de la demandante referida a la nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y comisión por impagados con las consecuencias que pide ex art. 1301 y ss. del CC. La entidad apelante sostiene la transparencia tanto de la cláusula que establece los intereses remuneratorios como la de la cláusula que establece tal comisión, alegando que el contrato litigioso de tarjeta revolving supera el control de incorporación y deviene transparente, por lo que su clausulado, incluidas las tales cláusulas, no adolecen de abusividad y sería improcedente la declaración de su nulidad.

Para resolver esta cuestión conviene consignar la doctrina jurisprudencial sentada en las STS de 30 de enero de 2025, que textualmente expresan: "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar "deudor cautivo" y el Banco de España denomina "efecto bola de nieve".

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos, electrónica etc, más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.- Tal criterio jurisprudencial obligó a cambiar el que venía manteniendo esta Audiencia en relación a los contratos de crédito revolving, de suerte que no basta ya con exponer en el clausulado del contrato que ese es el sistema con el que opera el crédito y señalar destacadamente cual es el tipo de interés TIN y TAE aplicables.

.En el presente caso lo cierto es que el contrato objeto de autos y la información normalizada se plasmaron en un formato y con una letra de tamaño legibles, mas ni siquiera se expone en su clausulado clara y entendiblemente cual es el tipo de interés aplicable. Así de su condicionado particular resulta que la prestataria escogió el sistema de pago reembolso total, consignándose en las condiciones económicas seguidamente que para el pago aplazado se aplicaría una TAE de 24,604% y para el pago personalizado una TAE del 19,5618%, tipos de interés que fueron los realmente aplicados cuando la actora comenzó a hacer uso de ambos métodos de pago, tal y como presentemente se ha consignado. Figura así mismo un límite diario para disposiciones de efectivo en cajeros de 600 euros y para disposiciones a crédito de 300 euros. Hasta ahí todo correcto, mas sin embargo si se acude a la cláusula III del condicionado se hacen constar unas distintas modalidades de pago a las que la prestataria puede acogerse, cuáles son las de pago total, pago aplazado con dos modalidades diferentes consistentes en pago por un porcentaje mensual y pago por una cantidad fija mensual, pago personalizado y pago cero. Para cada una de ellas se consignan unos ejemplos para un límite dispuesto de 600 euros, resultando que si se elige el sistema de pago total solo se abonaría a mayores del capital dispuesto una cuota anual de 36 euros por emisión y reposición en caso de que corresponda, si se elige el sistema de pago aplazado en la modalidad de un porcentaje mensual se aplicaría una TAE del 45,40% y en la modalidad de cantidad fija mensual una TAE del 38,36%, si se escoge el sistema de pago personalizado se aplicaría una TAE del 34,27% y si se escoge el sistema de pago cero una TAE del 37,65%, sin que conste a cual de esos sistemas se acogió la demandante, a la que no se le han aplicado ninguno de los citados tipos de interés consignados en esa cláusula III. En su consecuencia ya solo en lo relativo al tipo de interés TAE que realmente iba a aplicarse resultaba el clausulado contractual difícilmente comprensible para un consumidor medio. A ello se añade que en el contrato e información normalizada aportados no se consigna explicación alguna sobre la posibilidad de la entidad bancaria de modificar unilateralmente el tipo de interés aplicable durante la vida del contrato con la aquiescencia tácita de la prestataria, tal y como ha hecho según resulta de las modificaciones que al respecto se consignan en el resumen de movimientos que ha adjuntado la propia entidad demandada.

Bastaría con todo ello para considerar que en torno a este esencial elemento contractual el contrato litigioso adolece de una falta de transparencia y abusividad determinante de su nulidad, mas a ello se añade que en su clausulado no consta explicación alguna sobre el sistema operativo revolving de la tarjeta en los términos exigidos por la jurisprudencia antes citada dadas las graves consecuencias económicas que el mismo comporta para la prestataria. En efecto, la tarjeta en cuestión se comercializó de forma presencial y más allá de ladeclaración estereotipada de haber tenido esta a su disposición el contrato, a falta de otras pruebas (y a la entidad le corresponde la carga de su práctica), no puede considerarse que la cliente hubiere recibido previamente a su suscripción y con la debida antelación la información complementaria necesaria a la que alude el Tribunal Supremo. En su consecuencia la cliente dispuso solo de la información que resulta del propio contrato, sin que conste habérsele proporcionado información o asesoramiento personal de ningún otro tipo, información esta contractual que como ha quedado expuesto no es suficiente para que el consumidor pudiera valorar los riesgos del crédito revolving y comparar las ofertas de otras entidades o de otros productos de la propia entidad a fin de adoptar una decisión informada sobre este tipo de crédito.

En definitiva, consideramos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera no solo comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota que no cubra el importe del saldo deudor, sino tampoco cual era el tipo de interés que se le iba a aplicar y la posibilidad de su modificación posterior por la entidad bancaria. Tal y como expone la doctrina jurisprudencial antes consignada, en los contratos de operativa revolving la falta de transparencia por el déficit de información precontractual, valorada junto con la elevada TAE y las cláusulas propias del revolving relativas al sistema de amortización y a la escasa cuota mensual, conlleva la subsiguiente abusividad y nulidad de la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio y del contrato, al no poder subsistir este sin el elemento del interés remuneratorio, dado su carácter esencial dentro de un contrato oneroso como es una línea de crédito ( artículo 10 LCGC y artículos 82 y 83 LGDCU). Se acoge por tanto esta acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda.

CUARTO.-Ha de resolverse por último la acción subsidiaria enderezada a obtener la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.En relación a esta cuestión, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en diversas ocasiones y en un sentido unívoco acerca de la posible nulidad de la comisión por posiciones deudoras. Así en la sentencia de 19 de febrero de 2021 decimos que "Así, en la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 , con cita de la de 20 de abril de 2018 se declaraba: "La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que "estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que "en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias".

En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como la de León en Sentencia de 26 de junio de 2018 , SAP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 , o SAP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 .

En el presente caso la cláusula que fija esa comisión, de 35 euros, supera el control de incorporación, se devenga por una sola vez y se vincula sin mayor especificación a la reclamación de una posición deudora, sin que se precise ningún tipo de gestión que al efecto haya de realizarse o de gasto en que el Banco pueda incurrir. Equipara por tanto cualquier tipo de gestión que pueda realizar para recuperar el débito, con independencia de la entidad del impago y del número o clase de gestiones que se realicen. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos, y no discrimina periodos de mora. Así, tal como está redactada, entendemos que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

Por otra parte, el hecho de que dicha comisión se haya o no aplicado en su caso durante la vida pasada del préstamo no sería un obstáculo que impida la declaración de nulidad por abusividad de la misma. Si no se ha aplicado sería porque la parte prestataria no ha incurrido en impago alguno que pudiera justificar la automática aplicación de dicha comisión, más ello no impediría que de persistir la existencia de dicha cláusula en el contrato no pudiera aplicarse en un futuro si se produjere algún impago, lo que justifica la existencia de un interés legítimo en obtener su declaración de nulidad para evitar futuros cargos por tal concepto. Vamos por tanto a estimar esta acción subsidiaria declarando la nulidad de dicha cláusula del contrato litigioso.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC ,no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia la estimarse el recurso. Se mantiene la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, toda vez que se acogen íntegramente las dos acciones ejercitadas en la demanda con carácter subsidiario.