Sentencia Civil 924/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1317/2023 de 16 de junio del 2025

PRIMERO. -DON Marcelino y DOÑA Rebeca interpusieron demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula donde se fijó un tipo de interés mínimo del 2,75% (clausula suelo) del contrato de compraventa de vivienda con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito 2 de noviembre de 2009 con CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO, por ser abusiva, así como la nulidad del documento firmado de 22 de septiembre de 2015, en el que se elimina el tipo de interés ordinario mínimo, pasando a aplicarse un tipo fijo al 2,30% durante veinte años, o hasta el vencimiento del préstamo, con la renuncia a cualquier reclamación posterior, por tener este acuerdo carácter abusivo. Se solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Igualmente, se instaba la declaración de nulidad de la cláusula del contrato, relativa a los gastos de formalización de la escritura, por ser abusiva, con la obligación de devolución del importe abonado en virtud de las mismas; y la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda presentada, así respecto a la nulidad de las cláusulas relativas a Gastos a cargo de la parte prestataria, e intereses de demora. Oponiéndose a la restitución de las cuantías abonadas en virtud de la cláusula gastos, toda vez que la acción de restitución es una acción independiente a la acción de nulidad, encontrándose prescrita al tiempo de interposición de la demanda, así mismo sostiene que procede sus desestimación toda vez que no ha acreditado las cantidades reclamadas; se opuso igualmente a la declaración de nulidad del Acuerdo transaccional firmado por las partes con fecha 22 de septiembre de 2015, siendo válido tanto el acuerdo de novación de la cláusula suelo como el de renuncia de acciones, ya que ante la oferta realizada a la actora para la eliminación de la cláusula suelo esta accedió a la firma del acuerdo de forma libre, consciente y voluntaria, conociendo los efectos de la renuncia, habiéndose suscrito con total transparencia. Sostiene que la actora ha incumplido lo pactado el 22 de septiembre de 2015 vulnerando la doctrina de los actos propios, careciendo de legitimación activa ad causam. Se opuso ad cautelam a la declaración de nulidad cláusula de Tipo de interés ordinario mínimo del 2,75% (cláusula suelo), y la devolución de cantidades derivada de su aplicación, ya que la misma es válida al superar los controles de transparencia e incorporación. Defiende que la acción de reclamación de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo ha prescrito.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Pamplona, se dictó Sentencia nº 870/2023, de 13 de junio, estimando la demanda formulada, declarando la nulidad de la cláusula tercera bis en el apartado tipo de interés ordinario mínimo de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 de noviembre de 2011, en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 2,75% anual, alcanzando dicha nulidad al documento de novación suscrito en fecha 22 de septiembre de 2015, que igualmente fue declarado nulo por abusivo, condenando a la demandada a restituir al actor la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula y del acuerdo privado posterior. Declaró la nulidad de la cláusula sexta referente a gastos a cargo de la parte prestataria, desestimó la excepción de prescripción de la acción de restitución de cuantías abonadas en virtud de la misma, condenando a la entidad demandada a la restitución de las mismas, más sus intereses legales. Así como declaró la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora. Con condena en costas a la demandada.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida Sentencia discutiendo la anulación de la cláusula suelo y del acuerdo de eliminación de la misma de 22 de septiembre de 2015. Para ello defiende que el acuerdo firmado conforma una transacción alcanzada entre las partes para poner fin a una controversia con recíprocas concesiones, defendiendo su validez por entera transparencia al haber sido informada debidamente la parte prestataria del alcance del acuerdo y, de la renuncia contenida en el mismo, lo que considera que genera actos propios y cosa juzgada que niegan legitimación activa para ahora denunciar la nulidad de la cláusula suelo. En segundo lugar, el recurso de apelación defiende también que en cualquier caso la cláusula suelo contenida en el préstamo originario es igualmente válida, por entera transparencia dado que fue negociada y prestó la debida información sobre la misma. En tercer lugar, y último lugar, se apela la condena a la restitución de las cantidades derivadas de la anulación de la cláusula de gastos, funda su pretensión en la prescripción de la acción de restitución (acción independiente a la acción de nulidad), ya que se ha superado en más de cinco años el plazo legal establecido en el artículo 1.964 del Código Civil para su reclamación, siendo el dies a quo para la reclamación el día del efectivo pago por la actora de cada uno de los gastos reclamados.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO. -Procede pronunciarse en primer lugar sobre el acuerdo de eliminación de la cláusula suelo y de renuncia de acciones suscrito el 22 de septiembre de 2015 por las partes.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la cláusula quinta apartado tercero ("interés ordinario y revisiones del tipo de interés")del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 2 de noviembre de 2009, determina que el primer año el préstamo devengará un tipo de interés fijo, y una vez transcurrido un tipo de interés variable, estableciendo en el apartado tercero bis titulado "tipo de interés ordinario mínimo"la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con setenta y cinco por ciento anual".

El 1 de septiembre de 2015 la parte prestataria firmó un documento titulado "oferta de novación",en el que se recogen cinco opciones relacionadas con el préstamo vigente, desde una inicial consistente en mantener el préstamo en su situación actual hasta otras cuatro que determinan la eliminación del tipo de interés ordinario mínimo contratado y su sustitución, en cada uno de esos cuatro casos, por otro tipo alternativo. Consta anotada como opción elegida por el cliente la número 3 (esto es, eliminación del suelo y establecimiento de un tipo fijo del 2,30 % durante veinte años). En ningún momento se indica en el documento que la elección de alguna de esas opciones acarrea una renuncia de acciones.

Igualmente, obra documentada la firma por la entidad financiera y por la parte prestataria, el 22 de septiembre de 2015, de un documento transaccional que, entre otros puntos, disponía en su expositivo IV: "Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades".Y en el expositivo V establece que "En virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el "Acuerdo") en relación con la cláusula suelo del Préstamo".

Tras lo cual recogen cuatro estipulaciones, de las que cabe destacar la estipulación Primera: "En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la Prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,30% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario o el día del vencimiento del préstamo en el caso de que se produzca con anterioridad a dicho plazo. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo."

La estipulación Segunda dispone: "Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

CUARTO. -Esta Sala, en contra del criterio del TS, ha venido sosteniendo la nulidad de la cláusula suelo y de la transacción posterior (de la novación de la cláusula suelo y de la renuncia de acciones), discrepando respetuosamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa.

Así, en nuestra Sentencia de Pleno 204/2022, de 31 de marzo, se sostuvo nuestro criterio, en relación al carácter abusivo de acuerdos transaccionales como el que nos ocupa. Tal decisión se basó, en dicho supuesto, en la apreciación de falta de transparencia tanto en la estipulación transaccional novatoria de la cláusula contractual que fijaba el tipo mínimo de interés, como en la contraprestación asumida por la consumidora demandante plasmada en la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle respecto de la cláusula suelo. Pero la razón fundamental por la que nos apartábamos del criterio jurisprudencial radicaba en lo que podríamos denominar "inescindibilidad de la transacción".A nuestro juicio, bastaba que el pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo transaccional, fuera nulo, para que lo fuera la totalidad del acuerdo.

La STS 143/2022, de 22 de febrero, dictada en un caso en que este Tribunal de Apelación resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo y de un acuerdo transaccional suscrito por CRN y su cliente, similar al de autos (se pactaba un periodo de tipo fijo por cinco años), mantuvo la doctrina que ha venido estableciendo desde la STS 580/2020, reiterada luego en muchas otras ( SSTS 208/2021, 309/2021, 530/2021 o 643/2021) al no encontrar razones para modificarla, y declara nula la renuncia de acciones y la validez de la novación de la cláusula suelo afirmando que cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, ya que no introducía "nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas"por lo que no era aplicable la exigencia de texto manuscrito del artículo 6 de la Ley 1/2013, porque el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, y porque el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocaba un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

El Tribunal Supremo ha venido reiterando su criterio, casando el criterio sostenido por esta Sección. En sus Sentencias nº 1577 a 1585/2024, de 25 de noviembre, el TS analiza supuestos similares al que nos ocupa, en relación a Sentencias dictadas por esta misma Sección, y dispuso "En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor».

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

«(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3.En este caso, el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibieron antes de la firma del contrato de novación; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés y la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fija-, para después volver a aplicar el sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4.En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

5.En la sentencia 208/2021 de 19 de abril , que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la misma cuestión, y en otras posteriores, declaramos: «no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto.

La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

6.En consecuencia, apreciamos la validez de la novación del interés remuneratorio operada en el contrato de 19 de febrero de 2016, que realiza una modificación el interés ordinario establecido originariamente en la escritura de préstamo, consistente en la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, y la sustitución temporal del sistema de interés variable por un interés fijo para después volver a aplicar el sistema de interés variable, y la nulidad de la renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Criterio reiterado recientemente por el TS, así en sus Sentencias nº 86/2025, de 20 de enero; nº 119/2025, de 22 de enero; nº 214/2025, de 11 de febrero; nº 487/2025, de 24 de marzo; nº 524/2025, de 1 de abril; nº 574/2025, de 10 de abril; nº 656/2025, de 29 de abril; nº 678/2025, de 5 de mayo; nº 756/2025, de 13 de mayo, nº 808/2025, de 20 de mayo; o nº 858/2025, de 28 de mayo, entre otras.

En atención, a ello, y a la consolidada jurisprudencia de nuestro TS, procede estimar parcialmente el primer motivo de apelación sostenido por la entidad bancaria, apreciando la validez de la estipulación del contrato privado de 22 de septiembre de 2015 que modifica la redacción originaria de la cláusula suelo del contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2009. Ello, por entender que es válida, cumpliendo las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, en atención a las circunstancias concurrentes al tiempo de su suscripción, tras el dictado de la STS nº 241/20213, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, unido a una redacción clara e inteligible para un consumidor medio, siendo fácilmente comprensible por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación del sistema de interés fijo y tras un periodo de tiempo, el interés variable previsto en el contrato pero sin la cláusula suelo, son suficientes para que pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.

No obstante, de la revisión en esta alzada de la prueba practicada, procede confirmar la declaración de nulidad de la estipulación de renuncia de acciones contenida en el documento de 22 de septiembre de 2015, por no superar la misma los controles de transparencia.

Por un lado, el documento transaccional firmado por las partes contiene una referencia genérica de renuncia, resultando que la mera lectura del documento es un instrumento insuficiente para la entera comprensión de lo que verdaderamente suponía la firma de dicho compromiso. Por otro lado tampoco consta probada la prestación adicional por parte de la entidad o sus empleados de alguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que estaba renunciando con la firma del acuerdo (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender si quiera en parte el alcance económico de la eliminación de la cláusula, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal del acuerdo tampoco brinda elementos para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos suficientes con los que calcular el importe dinerario al que renuncia.

Con todo ello no se puede defender la transparencia del acuerdo de renuncia de septiembre de 2015, prerredactado por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba que lleve a concluir que se hubiesen brindado a la parte demandante las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquel acuerdo de renuncia de acciones. No consta que a la actora se le hubiese informado de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se le hubiese prestado información sobre las cantidades, si quiera aproximadas, a cuya devolución estaba renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo, extremo este último de notable, pues en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Todo lo razonado conduce en definitiva a estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario al apreciar su validez, manteniendo la declaración de nulidad de la estipulación de renuncia contenida en el documento de 22 de septiembre de 2015.

QUINTO. -Procede entrar a examinar la validez o nulidad de la cláusula suelo, recogida en la cláusula Quinta apartado Tercera bis del contrato de 2 de noviembre de 2009 que nos ocupa

Nos encontramos, ante una cláusula que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés del préstamo contratado, siendo una cláusula que define el objeto principal de dicho contrato, en tanto modula la obligación principal de pago de la parte prestataria.

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al artículo 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo que, la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del artículo 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del artículo 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores"( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente "a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios"(apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar "abusivas"(apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los artículos 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que "44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 52). Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)" ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

En la escritura de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2011 firmada entre las partes se recoge la cláusula tercera bis que regula con el título "Tipo de interés ordinario mínimo",se pacta que "el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con setenta y cinco por ciento anual".

En cuanto a la transparencia formal, el tenor de la cláusula presenta una redacción clara y sencilla, y una ubicación vinculada a la cláusula del contrato que regula el tipo de interés del mismo.

Por el contrario, no concurre prueba demostrativa de la transparencia material de la cláusula, esto es, del efectivo y real conocimiento por parte de la prestataria del peso y transcendencia que esta cláusula tenía en el contrato y en su obligación contractual de pago.

En este sentido el mero reflejo documental de la cláusula en la escritura y su lectura por el Notario no suponen manifestación de tal transparencia, habida cuenta de que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia"( STS 464/14, de 8 de septiembre).

Los soportes documentales en los que consta reflejada esta cláusula suelo no constituyen medio probatorio alguno de su transparencia material de contenido, porque no hacen prueba de su efectiva comprensión por parte del prestatario en todo su alcance, sino que por el contrario representan únicamente la mera plasmación documentada de la cláusula, sin aportar ninguna aclaración o explicación adicional de su funcionamiento y efectos. El demandante ostenta en el negocio jurídico que nos ocupa la condición legal de cliente minorista en operación de consumo, por lo que consecuentemente el deber legal de la entidad bancaria no se cumple con la mera entrega de cualquier documento en el que conste reflejada la estipulación que se le impone, como una condición más del préstamo, sino que por el contrario se exige que preste al consumidor una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad que le permita entender de forma real y completa el verdadero significado y relevancia principal de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato: "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9 de mayo de 2013).

De este modo, conocer que hay un límite a la baja o conocer el importe numerario de la cuota de amortización mínima del préstamo que ello supone (mediante cálculos simulados) no satisface el contenido informado que requiere la transparencia material. Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014 -Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai-: "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Debe tratarse de una información completa, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

En definitiva, la validez de una cláusula que limita la variabilidad del interés del préstamo exige la constatación de que la misma no sólo fue referida al prestatario y reflejada en los documentos precontractuales y en el contractual, sino que adicionalmente fue explicada en cuanto a su alcance y trascendencia, tanto económica como jurídica, en el negocio jurídico de préstamo y en las obligaciones dinerarias adquiridas por el prestatario en el mismo.

En este sentido, la revisión de la prueba practicada no acredita que la inclusión de un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo fuese objeto de una negociación individualizada con la parte prestataria, como tampoco el concreto porcentaje de tal límite. Así la oferta vinculante aportada por la demandada junto con su escrito de contestación, no consta que fuera entregada ni firmada por la actora.

No resulta suficiente con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, ni basta que, eventualmente, le pudiera parecer reducida al consumidor prestatario, sino que es exigible un conocimiento de cuánto dejaría de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado. Como ya hemos indicado, el deber de informar del profesional no se agota ni satisface en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Lo que debería haber quedado probado es la existencia de "simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual"( STS de 9 de mayo de 2013), esto es, no sólo unas simulaciones con aplicación del tipo mínimo sino unas simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio incluyendo la evolución esperable del Euribor.

No se acredita, un conocimiento completo, real y efectivo por parte del prestatario de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo encerraba para su posición contractual en la escritura de préstamo hipotecario. No se revela un efectivo conocimiento de que la cláusula en cuestión constituía un elemento definitorio y determinante del objeto principal del contrato. En definitiva, la cláusula litigiosa sirve para aparentar que el contrato queda sujeto, en cuanto a la fijación del precio a pagar por la parte prestataria, a una libre fluctuación del interés que grava el préstamo cuando por el contrario es un contrato que, por mor de la repetida cláusula suelo, garantiza un préstamo a interés fijo mínimo en caso de descenso del interés variable de referencia, caso en el que la bajada no repercutirá o lo hará de forma imperceptible para el prestatario. La cláusula por tanto convierte en la práctica el préstamo inicialmente concedido como a interés variable en préstamo a tipo fijo mínimo, sin que conste el efectivo conocimiento por el prestatario de la repercusión jurídica y económica que ello suponía. Como afirmó el TS en el auto de 9 de junio de 2013, aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Todo lo expuesto justifica en definitiva ratificar la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial por su falta de transparencia y abusividad, debiendo desestimar dicho motivo de apelación, y de conformidad en ello, circunscribir la condena a la restitución a la parte demandante de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de noviembre de 2009, a las cobradas hasta la aplicación del contrato 22 de septiembre de 2015, en que se novó válidamente a cláusula, con los intereses legales desde cada cobro.

SEXTO. -El último motivo de apelación del recurso formulado, gira en torno a si la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula relativa a gastos se encuentra o no prescrita.

El recurso de apelación debe ser desestimado, la cuestión planteada por la entidad demandada, se encuentra reiteradamente resuelta no solo por esta Sala, sino por el TS y el TJUE.

Tal y como sostiene la parte apelante, nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional, bien el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del artículo 1.964 del Código Civil (CC), bien el de treinta años de la ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019, tras la cual se fijó un plazo de cinco años), en el caso de contrato suscrito en Navarra sobre inmueble sito en esta Comunidad Foral ( artículo 10.5 y 10.1 del CC) .

El plazo prescriptivo no debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que, por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE y respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, es procedente que el inicio del cómputo del plazo se practique a partir de la constatación efectiva y probada del momento en que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, todos ellos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Refuerza tal consideración la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, CaixaBank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Efectivamente, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara: "1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Ello ha sido nuevamente reiterado por el TJUE en las Sentencias de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21), en las que el Tribunal Europeo ha confirmado que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Aplicando dicha doctrina el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 14 de junio de 2024 argumenta sobre el día inicial de la prescripción de la acción de restitución en los siguientes términos: "Salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula."

Por lo expuesto, la entidad financiera demandada no ha acreditado que la parte demandante tuviera un conocimiento pleno y efectivo de la eventual abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios objeto de controversia, con anterioridad a la interposición de la demanda el 20 de septiembre de 2022, por lo que no consta superado el plazo de prescripción anteriormente reseñado.

Por lo que, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO. -A pesar de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada, lo que, a su vez, determina la estimación parcial de la demanda inicial, procede acordar el mantenimiento de la condena de la entidad financiera demandada al abono de las costas procesales de primera instancia.

Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) establece que: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Doctrina seguida, entre otras, la STS nº 301/2022, de 19 de abril de 2022, a supuestos de estimación parcial, en los que se declare la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas impugnadas por un consumidor o usuario en el ámbito de un procedimiento judicial declarativo y, se desestime o deniegue dicha condición a otra u otras (en ese supuesto, se confirma la nulidad de las cláusulas de gastos a cargo de los prestatarios, y se revoca la relativa a la comisión de apertura).

Doctrina que se hace extensiva al presente asunto, debiendo la entidad financiera cargar con las costas procesales, a fin de garantizar el principio de efectividad del derecho europeo, evitando disuadir a los consumidores a ejercitar este tipo de acciones, ante la eventual desestimación de alguna de las pretensiones de declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, o de la extensión o alcance de sus efectos o consecuencias resarcitorias.

En cuanto al pago de las costas de la apelación, el artículo 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido parcialmente el recurso de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.