Sentencia Civil 387/2025 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 123/2025 de 16 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. En la demanda que da origen al procedimiento el actor acciona a la que fuera su pareja y con la que tiene una hija en común. Interesa en primer lugar se proceda a la división del condominio existente sobre dos viviendas de propiedad común previa declaración de su indivisiblidad y que se proceda, a falta de acuerdo, a su venta en pública subasta con reparto al 50% inter partes del metálico que con ello se obtenga, previo pago y cancelación de la hipoteca que pende sobre una de ellas. En segundo lugar solicita se condene a la demandada al pago de la suma de 452 euros mensuales como indemnización de daños y perjuicios derivada de la ocupación por parte de esta en exclusiva de la vivienda común ubicada en la localidad de DIRECCION001 desde el desde el 16-11-2022, fecha en que debió desalojarla en cumplimiento de lo acordado en la sentencia dictada en el procedimiento de familia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, hasta su definitivo desalojo.

La demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando inadecuación de procedimiento y con carácter subsidiario que se acuerde la extinción del condominio de los dos inmuebles citados, así como del mobiliario y ajuar existente en los mismos, sin perjuicio del derecho de uso y disfrute que pueda acordarse judicialmente por el plazo que se determine, sobre el domicilio familiar a favor de la demandada. Formuló reconvención interesando se declare la obligación del actor de reintegrarle las cantidades pertenecientes a esta y que ingresó en la cuenta común, condenándole a reembolsarle las cantidades que pericialmente se determinen y, en el plazo máximo que se fije, las cantidades de 28.701,54 €, más 2.296,12 € empleadas por ella en la compraventa del inmueble de DIRECCION002, de Valladolid, actualizadas según el IPC y con sus intereses legales y, en caso de no hacerlo en dicho plazo, se considere adjudicado, a Dª Hortensia, el 100% del pleno dominio de referido inmueble, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripción registral a su nombre. Solicitaba se condenase al demandante a D reintegrarle la cantidad de 27.500,00 €, actualizada según el IPC y con sus intereses legales, que retiró de la cuenta común, sin su consentimiento, más la cantidad que se determine pericialmente, destinada al pago de la hipoteca, con sus actualizaciones por el IPC, más los intereses legales desde la fecha de esta interpelación. Y por último, interesaba la adjudicación en su favor del 100% del pleno dominio del inmueble de DIRECCION000, de DIRECCION001 (Valladolid), con la carga hipotecaria que tenga pendiente de pago y con la compensación económica que corresponda al demandante reconvenido.

La sentencia de primera instancia rechaza en primer lugar la excepción de inadecuación de procedimiento, al considerar adecuado el juicio ordinario para la resolución de la acción formulada en la demanda. Declara la indivisibilidad de los dos citados inmuebles y a falta de acuerdo inter partes decreta su venta en pública subasta. Tras analizar la prueba obrante en autos, las aportaciones realizadas por ambas partes, el destino dado a dichas cantidades en lo que entiende consta acreditado, acuerda que el producto de la venta se reparta entre ambas en un cincuenta por ciento, previo descuento de las siguientes cantidades: A favor del Sr. José el derecho a percibir del precio que se obtenga de la vivienda de DIRECCION001 la cantidad de 45.980,68 euros y a favor de la Srª. Hortensia por ese mismo concepto, 51.896,58 euros aportados para la compra de la vivienda sita en Valladolid. Desestima el resto de pedimentos de demanda y reconvención, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte demandada y formula impugnación el actor, esgrimiendo una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- Inadecuación de procedimiento y formación de lotes.- En el presente procedimiento se ejercita acción basada en el artículo 400 del Código Civil , por lo que atendiendo a ella y al valor de los bienes objeto de la misma, consideramos que el trámite procedimental correcto a seguir es el juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la excepción citada que se reproduce por la demandada en su recurso va a ser desestimada.

En efecto, la normativa que disciplina la división de patrimonios en los artículos 782 y ss LEC solo es aplicable a los supuestos expresa y específicamente previstos en dicha normativa procesal, es decir a las acciones enderezadas a la división judicial de herencia o a la liquidación del régimen económico matrimonial. Consideramos que dicha específica normativa procesal no es extensible ni cabe aplicarla analógicamente a otros supuestos, como sucede con la acción de división de cosa común, aunque como sucede en el caso que nos ocupa tanga por objeto no solo uno sino varios bienes. Ello por cuanto no versa dicha acción sobre una universalidad de bienes, sino sobre 2 concretos inmuebles en proindiviso ordinario. Decir así mismo que el artículo 406 del Código Civil que se invoca por la apelante no contiene una remisión a norma procesal alguna, sino a lo dispuesto en los arts. 1051 a 1087 del propio texto legal, preceptos estos de naturaleza sustantiva relativos a la partición de la herencia.

En este mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales, entre ellas la de León, sec. 2ª sentencias de 14 mayo de 2021 y de 6 de abril de 2018 , la de Madridsentencias de sec. 20ª de 13 de junio de 2018 , de sec. 11ª de 26 de marzode 2018 y sec. 13ª de 17 de enero de 2013 , lade Málaga sec.5ª sentencia de 24 juliode 2018 , la de La Coruña sec. 4ª sentencia de 24 de febrero de 2022, Las Palmas sec. 5ª sentencia de 20 de junio de 2012, entre otras.

Cabe añadir que en el presente caso no hay acuerdo de las partes en considerar la existencia de una única comunidad de objeto plural que abarque la totalidad de los bienes cuya propiedad ostentan en condominio ambas partes, ni existe tampoco una propuesta coincidente para dirimir las diferencias haciendo lotes con los dos inmuebles para su adjudicación a cada uno de los litigantes, ajustándolos mediante compensaciones dinerarias; tampoco cabe hablar en este caso de un condominio "de objeto plural homogéneo y divisible" porque no hay elemento alguno, ni objetivo ni funcional, que aglutine los bienes y permita considerarlos como parte integrante de un único patrimonio. Se trata además de dos bienes inmuebles de muy diferentes características, un piso con trastero ubicado en esta capital y una vivienda unifamiliar ubicada en la localidad de DIRECCION001.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Julio de 1999 dice: "PRIMERO.- El actor recurrente en casación ejercita la acción de división de cosa común referida a cada una de las fincas descritas en la demanda, que considera ser indivisibles por lo que solicita sean vendidas en pública subasta con intervención de licitadores extraños y distribución del precio obtenido entre actor y demandado en proporción a su respectiva cuota de participación en los bienes; la Sentencia recurrida en casación confirma la de primera instancia que desestimó la demanda, afirmando que según el perito ingeniero técnico agrícola, las fincas son divisibles entre dos propietarios «formando lotes proporcionales a las partes», argumento este que es aceptado por el Tribunal de apelación y que apoya igualmente en el otro informe pericial aportado a los autos. SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto por la parte actora se articula en tres motivos, acogidos al ordinal 4o del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que se denuncia infracción del artículo 632 de la Ley Procesal Civil (motivo primero), de los artículos 404, 406 y 1062 del Código Civil (motivo segundo) y de la jurisprudencia aplicable, con cita de las Sentencias de 6 de julio de 1989 , y 16 de febrero y 26 de septiembre de 1991 (motivo tercero), y que por su común implicación han de estudiarse en conjunto. Dice la Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1996 , siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado, que «no estando conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte económica correspondiente al otro, ha de entrar en juego la forma subsidiaria, para hacer cesar el estado de indivisión, que establece el artículo 404 del Código Civil y es la venta y reparto del precio, como remedio legal arbitrado para finalizar esta situación de propiedad compartida y satisfacer el derecho que tienen todos los cotitulares a pedir la división de la cosa común»; indiscutido en autos que la comunidad que existe sobre los bienes descritos en la demanda es una comunidad ordinaria sometida a la regulación contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles son las previstas en los artículos 404 y 1062 del Código Civil , sin que proceda, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, la formación de lotes como dispone el artículo 1061 de citado Cuerpo Legal , precepto aplicable únicamente en los supuestos en que exista una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio en común y no sobre cada uno de los bienes concretos que lo integran. Excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1991 , citada en el tercer motivo, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «porque trátese de dos o de un solo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (en este caso, dos casas) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )». Desestimada la demanda por entender la Sala «a quo», siguiendo el criterio de la sentencia de primera instancia, que «las fincas son divisibles entre dos propietarios formando lotes », la Sentencia recurrida infringe los arts. 400, 404 y 1062 del Código Civil , citados en el motivo segundo , así como la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias invocadas en el motivo tercero, por lo que procede su estimación".

En el mismo sentido la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2011 mediando comunidad de bienes sobre varias fincas individualmente indivisibles y que les pertenecen por cuotas ideales, tras operaciones particionales de una herencia, considera improcedente la formación de lotes con compensaciones en metálico, incluso subsistiendo la indivisión de algunas de las fincas, y procedencia de la venta de todas las fincas en pública subasta con reparto del precio en proporción a las respectivas cuotas.

Invoca la demandada reconviniente en apoyo de su tesis la STS de 5 de febrero de 2013. Dicha resolución establece que "el artículo 406 CC se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- y es el artículo 1061 CC el que proclama el principio de igualdad correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no solo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto la venta en pública subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al 50% de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse".

Señalar en primer lugar que en dicha STS procede a tomar dicha decisión precisamente en un procedimiento de juicio ordinario, que es el que por tanto considera el adecuado. Y en segundo lugar que cara a la formación de lotes y adjudicación a la demandada de la vivienda ubicada en DIRECCION001, el criterio que en la misma se establece entendemos no es extrapolable al presente caso. En efecto, de una parte la demandada no tiene ya atribuido el uso exclusivo de la vivienda ubicada en DIRECCION001, uso que por sentencia ya firme finalizó el 16 de noviembre de 2022, la custodia de la hija común se haya atribuida de manera compartida entre ambos progenitores y como consecuencia de ello la venta en pública subasta de dicho inmueble tampoco perjudicará al demandante, ello sin perjuicio de que si la demandada tiene interés en seguir habitando en dicha vivienda podrá adquirir la propiedad de la misma participando en dicha subasta, sin obligación de aportar el porcentaje de propiedad de la misma que ostenta y pudiendo disponer al efecto de la parte del metálico que le corresponda de lo que se obtenga por la venta también en pública subasta de la otra vivienda ubicada en Valladolid capital.

Se rechazan por tanto estos motivos del recurso de apelación formulado por la demandada-reconviniente.

TERCERO.- Incongruencia y falta de motivación.-El examen de la demanda pone de manifiesto que en la misma el actor alegaba que ambas partes habían realizado similares aportaciones económicas para la adquisición de los dos inmuebles litigiosos, interesando en su consecuencia que el metálico obtenido por su venta en pública subasta se repartiera por iguales partes entre ambos.

Sin embargo la sentencia apelada, tras analizar la prueba obrante en autos concluye que las aportaciones al patrimonio común fueron desiguales, de modo que en vez de repartirse el importe obtenido por la venta de ambas viviendas al 50% establece en favor del actor el derecho a percibir del precio que se obtenga de la vivienda de DIRECCION001 la cantidad de 45.980,68 euros, y en favor de la demandada el derecho a percibir por ese mismo concepto la suma de 51.896,58 euros aportados para la compra de la vivienda sita en Valladolid. En su consecuencia el reparto inter partes del importe obtenido por la venta no se establece por igual entre los litigantes, tal y como se interesaba en la demanda y se mantuvo por el actor en la audiencia previa, sino con una diferencia en favor de la demandada de 5.915,90 euros en el cómputo global a las aportaciones para la adquisición de ambos inmuebles. Ello obedece a que el objeto del proceso no viene solamente determinado por la pretensión formulada en la demanda, sino que se ha visto alterado y ampliado por los pedimentos formulados en la reconvención por la propia demandada hoy apelante, sin que en su consecuencia consideremos haya incurrido el juzgador en incongruencia extra o ultra petita alguna que invalide su resolución.

Por otra parte no apreciamos tampoco incurra la sentencia apelada en falta de motivación a la hora de valorar la prueba obrante en autos y en incongruencia omisiva en relación a la partida por importe de 27.500 euros retirada por el demandante de la cuenta común en fecha 7 de octubre de 2020. Realiza el juzgador un análisis conjunto de las aportaciones y disposiciones realizadas por ambas partes en la cuenta común y de ello extrae unas determinadas consecuencias que motiva.

En cuanto a la cantidad de 27.500,00 €, que retiró el actor, Don José, el día 7 de octubre de 2020, de la cuenta común de Banco Popular, hoy Banco de Santander (Doc. 12 de la reconvención), en la cual se habían ingresado las indemnizaciones y herencias de Doña Hortensia y cuyo reintegro se solicitaba por esta, actualizada según el IPC, con sus intereses legales, es cierto que no consta en la sentencia referencia específica a dicho pronunciamiento, ni se consideró procedente realizar complemento respecto de dicha partida en el auto de 14 de octubre de 2024. Dicha partida entendemos se halla inmersa en la valoración probatoria conjunta de la prueba documental obrante en autos realizada por el juzgador de instancia, por lo que no es procedente declarar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, sin perjuicio de realizar en esta segunda instancia una nueva valoración de dicha prueba y en su caso corregir cualquier error que al respecto apreciemos pudiera haberse cometido. Se desestiman en su consecuencia estos motivos del recurso de apelación.

CUARTO.-Un orden lógico aconseja conocer en primer término del primero de los motivos del recurso de impugnación de la sentencia de instancia formulado por el actor, pues su resolución será determinante a la hora de resolver los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

El análisis de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes pone de manifiesto que ambos litigantes tras iniciar su relación de pareja decidieron mantener un régimen de separación de sus respectivos patrimonios, manteniendo cuentas bancarias privativas y personales cada uno de ellos en las que fueron realizando ingresos y cargos correspondientes a la empresa de ebanistería en la que ab initio ya participaba el actor y luego a la empresa en la que posteriormente la demandada ha desarrollado su actividad profesional relacionada con la estética. No obstante ello decidieron así mismo, en virtud del principio de libertad de pacto contemplado en el art. 1255 del Código Civil, la apertura de una cuenta corriente en el Banco de Santander inicialmente numerada como ... NUM000, a través de la cual sufragar de una parte gastos comunes, de otra determinados gastos personales y así mismo la adquisición en proindiviso y por iguales partes de un patrimonio inmobiliario. Dicha cuenta común se apertura en noviembre de 2006 y hasta octubre de 2008 aportó metálico solo y exclusivamente el demandante, que era quien hasta entonces disponía de metálico procedente de su actividad profesional procediendo con tales fondos a la adquisición en proindiviso por mitad de la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001. El demandante abonó a mayores otras sumas (3.000 euros, 8.000 euros, 3.500 euros en gastos derivados de la adquisición y reforma de dicho inmueble) y una importante cantidad procedente de una donación de su familia. A fecha de cierre de dicha cuenta su saldo ascendía a 8.279 euros, que pasaron a una nueva cuenta de titularidad común (nº... NUM001) del Banco Popular, a través del cual se siguieron atendiendo gastos privativos, comunes y los derivados de la compra de dicha vivienda. Pese a que las aportaciones hasta esa fecha las había realizado solo el demandante, la vivienda en cuestión se adquirió en proindiviso al 50% por ambas partes.

Dicha cuenta se canceló y con el saldo restante se abrió una nueva cuenta en el Banco Popular que posteriormente pasó al Banco de Santander, en la que ya ambas partes realizaron aportaciones periódicamente procedentes de sus actividades profesionales, efectuando la demandada al ingreso de elevadas cantidades procedentes de la indemnización recibida por el fallecimiento en accidente de sus padres, de la venta de una vivienda propiedad de estos, de sumas recibidas del INEM, de Eurovida y Fogasa. Procedieron a concertar a nombre de ambos un plazo fijo por importe de 80.000 euros y sucesivos productos financieros, así como a la adquisición también en proindiviso al 50% de la vivienda ubicada en la DIRECCION002 de esta capital en mayo de 2017, procediendo a repartirse también por mitad en octubre de 2020 la suma de 55.000 euros de uno de los fondos contratados. De dichas cuentas la demandada reconoce en su interrogatorio de parte haber extraído también metálico para atender a gastos derivados de su empresa. Cabe añadir a mayor abundamiento que conforme a la documentación bancaria obrante en autos se realizaron múltiples ingresos de efectivo sin precisar el ordenante de los mismos, muchos de ellos en los primeros días del mes coetáneos a los ingresos realizados por la demandada y de los que esta no da explicación alguna, por lo que en pura lógica habrían de imputarse al actor.

Ambas partes, dedicadas a respectivas actividades empresariales, eran perfectamente conscientes de las cantidades que uno y otro aportaban y retiraban, así como del destino que daban a unas y otras, teniendo perfecto acceso a los movimientos de la cuenta. De manera consciente, libre y voluntaria, en virtud del principio de libertad de pacto, compensaron las aportaciones de uno y otra, procediendo a sufragar con ellas tanto los gastos personales cuanto los comunes y los derivados de la adquisición de las dos viviendas citadas. Decidiendo como consecuencia de ello escriturar en proindiviso por iguales partes ambos inmuebles, contratar a nombre de ambos los productos financieros, repartirse también por mitad los rendimientos que estos les procuraron y el metálico procedente de su cancelación (así los citados 55.000 euros). Y todo ello a lo largo de un prolongado periodo de tiempo sin que mediare discrepancia, protesta o requerimiento alguno por parte de ninguno de ellos, lo que evidencia su mutua conformidad con reputar similares las aportaciones de ambas partes y compensadas las mismas. Nos encontramos por tanto ante una serie de actos concluyentes realizados libre, consciente y voluntariamente por ambos y reiterados a lo largo de unos 14 años, reveladores inequívocamente de la existencia de un pacto inter partes en virtud del cual compensaban las sumas aportadas y dispuestas por los dos integrantes de la pareja, constituyendo al margen de sus patrimonios personales un patrimonio común por mitad y atendiendo en esa proporción la financiación de gastos personales, comunes y de la adquisición de los dos inmuebles citados. No consideramos factible por tanto imputar los ingresos realizados por uno a sufragar los gastos ordinarios y los realizados por la otra a la adquisición de las viviendas, ni discriminar el porcentaje de participación en la propiedad de uno y otro inmueble en función de las sumas que cada uno de ellos hubiere aportado al respecto..

En su consecuencia vamos a revocar este pronunciamiento de la sentencia apelada, acordando que lo obtenido por la venta en pública subasta de ambas viviendas se reparta por iguales partes entre los litigantes, careciendo por tanto de objeto analizar el resto de los motivos del recurso de apelación articulado por la demandada.

QUINTO.-Impugna por último el demandante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que rechaza la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada en su demanda. Dicha acción se fundaba en que la demandada venía ocupando en compañía de la hija común la vivienda cuya copropiedad ostentan ambas partes ubicada en DIRECCION001, ello pese a que conforme al plazo fijado al efecto en la sentencia que estableció el régimen de guarda y custodia de la menor debió de abandonarla el 15 de noviembre de 2022. Reclama el actor por ello la suma de 452 euros mensuales, equivalente al cincuenta por ciento del importe de un alquiler en la misma zona de una vivienda de similares características a la litigiosa, que según el informe pericial aportado a autos, en asciende a 905 euros mensuales. Alega que la demandada ha impedido que se articule cualquier tipo de solución para liquidar entre ambos la propiedad de dicho inmueble, prolongando indebidamente su ocupación y causando un perjuicio al actor que permanece viviendo en el domicilio de sus padres como única alternativa habitacional.

El juzgador de instancia ha rechazado dicha acción argumentando, en síntesis, que la otra vivienda común, ubicada en Valladolid capital, se encuentra libre de uso pudiendo haber sido ocupada por el demandante sin que conste que ello se haya impedido por la demandada, por el contrario esta es la solución que la misma propone en su contestación. Añade que el actor, aun si hubiera estado alquilado el inmueble, podría haber intentado el desalojo de los eventuales inquilinos al concurrir causa de necesidad, sin que se haya evidenciado una postura obstruccionista de la demandada al respecto. Por último considera debe entenderse vinculado el uso de dicha vivienda que fue familiar con el resto de aspectos de liquidación del patrimonio común, lo que justifica su uso provisional a favor de la demandada y la hija común, sin que tampoco se haya acreditado que el actor tuviera alguna oferta de compra cuya demora en el tiempo pudiera haberle perjudicado.

Sobre esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 9 Mar. 2022, Rec. 356/2021 establece que :

"En resumen, la doctrina sentada por la STS 93/2016 viene a decir que el art. 394 C.C .ampara el uso solidario (total) de la cosa común por cualquiera de los copropietarios con independencia de cuál sea la cuota de su propiedad, y que tal uso, aunque lo realice uno solo de los copropietarios no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

En dicha doctrina ha fundado el Juez a quo su sentencia desestimatoria de la demanda, pero no ha tenido en cuenta que, en la misma sentencia 93/2016, el Tribunal Supremo exige para su aplicación que el copropietario que usa de forma única la cosa común respete los límites que el mismo art. 394 C.C .establece, entre ellos que no «impida a los copartícipes utilizarla según su derecho». De esta forma el Tribunal Supremo concluye que: " Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario. "

En el caso de litis, la demandada tiene el uso exclusivo y excluyente de la vivienda común y está impidiendo el uso de la vivienda por parte del otro copropietario: el actor, que tiene el mismo derecho que la demandada a hacer un uso solidario de toda la vivienda) o un uso de menor entidad de la vivienda común, y ello desde el 19-6-2017 en que, por resolución firme dictada en procedimiento de modificación de medidas, quedó extinguida la atribución del uso de la vivienda acordada en su día en la sentencia de divorcio.

Precisamente la sentencia tantas veces citada contempla el supuesto de la copropiedad sobre viviendas, en el que sí es posible establecer una limitación a la regla general del uso solidario en atención a que:" el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordia".

Por eso el alto Tribunal, con cita de la STS DE 9-12-2015 concluye sobre este particular que: «[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».

En consecuencia y en atención a todo lo dicho, en la medida en que está haciendo un uso de la vivienda común que excluye el uso del actor, la demandada está superando los límites establecidos en el art. 394 C.C .,esto es, está realizando un uso ilícito que justifica, ya sea por la vía de la acción de resarcimiento, ya por la vía de la acción de enriquecimiento sin causa, la condena de la demandada a abonar aquello en que ha perjudicado al actor, o aquello en lo que se ha enriquecido sin justificación para ello.

Para cuantificar dicha cantidad resulta lógica y ajustada a derecho la referencia al 50% del precio del alquiler en el mercado de una casa como la de litis (390 €/mes), cuantificación por otra parte no discutida por la demandada".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa concurren una serie de circunstancias que entendemos no permiten serle aplicada dicha tesis y que nos hacen compartir el criterio del juzgador de instancia cuando deniega la indemnización que por dicha ocupación en exclusiva se solicita en la demanda. En efecto, no se discute que la atribución del uso de la vivienda ubicada en DIRECCION001 a la demandada por resolución judicial ya firme finalizó el 15 de noviembre de 2022, vivienda cuya propiedad ostentan por mitad ambas partes. Tampoco se cuestiona que esta desde entonces ha venido prolongando hasta la fecha el uso de dicho inmueble, residiendo en el mismo junto a la hija común cuando le corresponde su compañía en el régimen de custodia compartida, ello contra la voluntad del actor que la ha requerido en varias ocasiones para que la abandonase una vez finalizado el citado periodo de uso.

Sin embargo nos encontramos con que actor y demandada ostentan también por mitad la propiedad de otra vivienda ubicada en Valladolid capital, reconociéndose en la demanda que esta ya no está arrendada a tercero. En su consecuencia el actor, que tiene su residencia en dicha capital tal y como reconoce en su demanda y consta en los burofaxes adjuntos a la misma, ha podido ocupar dicha vivienda común desde la ruptura de la relación de pareja sin coste alguno mientras se sustancia el procedimiento de disolución del condominio de ambos inmuebles. En momento alguno lo ha hecho, no lo ha propuesto siquiera a la demandada y no consta en absoluto que esta hubiere desplegado conducta alguna obstruccionista al respecto. En su demanda el actor reconoce que reside en el domicilio de sus padres, sin que alegue ni acredite que ello le suponga coste alguno, y es más, tal y como consta en la documentación aportada con la contestación, ya rota dicha relación de pareja e incluso meses más tarde de que se hubiere dictado el auto resolutorio de las medidas provisionales habiéndose judicializado el conflicto existente inter partes, procedió el 14 de julio de 2021 a vender otra vivienda de su propiedad ubicada en la DIRECCION003 de esta capital que había adquirido en 2004, realizando posteriormente a la compra de un solar. En definitiva, la prolongación por parte de la demandada del uso exclusivo de la vivienda de DIRECCION001 en compañía de la hija común, cuando ello le corresponde en virtud del régimen de custodia compartida, ningún perjuicio ha ocasionado al demandante que pueda fundamentar la acción indemnizatoria que este ejercita, pues ha tenido a su disposición la otra vivienda común para fijar en ella su residencia y otra vivienda privativa que prefirió vender. Carece de sentido por tanto y solo encuentra justificación en el conflicto sentimental que ambas partes mantienen, el pretender que mientras se sustancia la división y venta en pública subasta de las dos viviendas comunes ambas hubieren de permanecer desocupadas, obligando así a la demandada al pago de un alquiler. Se rechaza por tanto este motivo de impugnación de la sentencia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, a parcial estimación del recurso articulado por el demandante conlleva no se haga expresa imposición de las costas ocasionadas por el mismo. Por otra parte se estima también solo parcialmente la demanda y respecto de la reconvención y del recurso de apelación formulados por la demandada el supuesto objeto de enjuiciamiento consideramos reúne una complejidad fáctica y jurídica que aconseja no efectuar tampoco expresa imposición de las costas de la primera instancia.