Sentencia Civil 616/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1220/2022 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.- D. Ariadna y Don Juan Carlos, interpusieron demanda contra la mercantil DOTO-ACTIVACIÓN FINANCIERA S.L. solicitando que se declare que la entidad demanda DOTO ACTIVACIÓN FINANCIERA S.L., ha incumplido las obligaciones, plazos y términos pactados en el contrato de permuta de fecha 2 de marzo de 2018 y en el "anejo al contrato de permuta de solares a cambio de edificación con condición resolutoria" de fecha 10 de diciembre de 2018, al no haber obtenido la licencia de obras en la condiciones y términos pactados, ni en el más que tiempo de "gracia "concedido por la parte demandante; se declare resuelto por lo tanto el contrato de fecha 2 de marzo de 2018 así como la prórroga de fecha 10 de diciembre de 2018; se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32.350,00 €, más los intereses legales devengados hasta la fecha de la sentencia que se dicte. Y costas.

En síntesis, según la demanda, en fecha 2 de marzo de 2018 las partes formalizaron un contrato depermuta por el que la mercantil demandada compraba a Ariadna la parcela de terreno solar hoy sita en el DIRECCION000 de Cambrils. Se estableció un precio de permuta 322.500 €, y fijaban además la cantidad de 27.500 € en concepto de honorarios compartidos de intermediación. Como pago de precio la demandada entregaría a la actora dos locales comerciales en la DIRECCION001 valorados en 55.000 € cada uno, y una vivienda sita en el piso DIRECCION002 valorada en 212.500 €. El plazo máximo de entrega de dichas entidades sería tres años desde la obtención de la licencia de obras. Se establecieron una serie de plazos para la tramitación y obtención de la licencia. También se estableció en el pacto quinto D) la posibilidad de prórroga para la obtención de la licencia por problemas urbanísticos o burocráticos. Se estableció igualmente una cláusula penal para el caso que la parte permutante abandonara las responsabilidades profesionales de lo pactado y no se pudiera elevar a público el contrato. Instada la licencia por resolución del Ayuntamiento de 10 de octubre de 2018 se exigió para la concesión de la licencia de obra, conforme el artículo 173.7 del POUM, la cesión de terreno a favor del Ayuntamiento del porche existente en DIRECCION001. Para ello el Ayuntamiento de Cambrils solicitaba que se realizase expediente de reparcelación así como la copia simple de la escritura de cesión gratuita favor del Ayuntamiento de Cambrils. El POUM debía haber sido conocido por el arquitecto proyectista Sr. Urbano cuando redactó el proyecto. A raíz de esta exigencia se suceden una serie de comunicaciones entre el solicitante de la licencia y el Ayuntamiento en relación con el modo de realizarse la cesión. En fecha 10 de Diciembre de 2018 se suscribió por las partes un anexo al contrato de permuta pactándose una prórroga de seis meses para la obtención de la licencia, donde se indicaba, entre otros, que no se había obtenido la licencia de obras por problemas burocráticos atribuibles única y exclusivamente al Ayuntamiento de Cambrils. La Resolución del Ayuntamiento de 17 de Enero de 2019 requería que aportase documentación en 10 días y se advertía que no se autorizaría el inicio de las obras de construcción hasta que no constase inscrita en el Registro de la Propiedad la cesión del espacio correspondiente al porche. La demandada le indica por correo electrónico que esta resolución le produce incertezas. Por mails de los actores de 23 de Enero de 2019 y 26 de Febrero de 2019 se les insta a obtener la licencia. En las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento se reitera, también, la presentación de documentación por el solicitante. En la resolución del Ayuntamiento de fecha 15 de Noviembre de 2019 se indica que debe presentar la documentación requerida. A pesar de ello estos documentos no se aportaron. Ante dicha inactividad la actora remite a la demandada un burofax el 20 de enero de 2020 y 3 de Febrero de 2020 donde se les requiere para que en el improrrogable plazo de 5 días naturales acrediten la obtención de la licencia o se verán en la obligación de instar la resolución con indemnización. En contestación de 28 de Enero de 2020 contestan negando el incumplimiento.

2.- La parte demandada contestó a la demanda alegando, en síntesis: La demandada no es promotora sino intermediaria financiera. Manifiesta su desacuerdo con la resolución del Ayuntamiento de Cambrils de 10 de Octubre de 2018. Esa cesión de terreno suponía renunciar a un importante porcentaje en el coeficiente de la edificabilidad inicialmente planteado en el proyecto de promoción. La vendedora no puede imputarle el cumplimiento de estos requisitos, pues el POUM es de conocimiento público. La demandada instó al Ayuntamiento, mediante escrito de fecha 22 de Octubre de 2018 una solución alternativa para poder dar cumplimiento a lo exigido por el POUM. Ante la imposibilidad de obtener la licencia en los plazos pactados se firma el anexo con prórroga por 6 meses más para la obtención de la licencia. Refiere dilaciones del Ayuntamiento en la resolución de sus solicitudes. Los plazos fueron afectados por causas ajenas a su voluntad. En cuanto al modo en el que se realizaría la cesión del terreno el Ayuntamiento finalmente aceptó que la propiedad emitiera un compromiso de cesión. El escrito de compromiso de la propiedad se remitió al Ayuntamiento el 3 de Junio de 2019, casi a punto de finalizar la prórroga acordada. El 8 de Julio de 2019 el arquitecto proyectista Sr. Urbano remitió un escrito al Ayuntamiento solicitando que se pronunciara sobre el escrito de compromiso de la propiedad y sobre la concesión de la licencia. En la resolución del Ayuntamiento de 1 de Octubre de 2019, se les compele para que en 10 días aporten documentación. Por escrito de 17 de Octubre de 2019 se solicita al Ayuntamiento aclaración sobre la nueva documentación solicitada y solicita igualmente se pronuncie sobre el compromiso asumido por la propiedad. El 15 noviembre de 2019 el Ayuntamiento comunica que se acepta el compromiso de la propiedad y se le solicita nueva documentación por exigencia de la nueva normativa. Está conforme con la resolución del contrato, pero por causas atribuibles a la actora y ajenas a la demandada. El anuncio de Idealista nada indicaba de la carga que imponía el Ayuntamiento de Cambrils. Tanto el API que intervino, como la propiedad, conocían esta carga y hubo mala fe y temeridad. Improcedencia de la indemnización solicitada.

La demandada presentó demanda reconvencional solicitando se declarase resuelto el contrato por causas imputables a la vendedora con condena a pagar en concepto de cláusula penal y por daños y perjuicios la cantidad de 72.663,19 euros que se desglosan. Con costas.

La acción reconvencional se basa, en síntesis, en lo expuesto en la contestación. Se alega ocultación por los vendedores y el intermediario una circunstancia que alteraba de manera esencial las obligaciones del contrato, la afectación del terreno por una carga que alteraba el presupuesto y el proyecto en sí. Aún así, teniendo un claro motivo de resolución continuó con su obligación pretendiendo obtener la licencia y es la vendedora quien ha solicitado la resolución mostrando mala fe y abuso. La cláusula 5 nada indica del incumplimiento de la vendedora y sin embargo a ella le es imputable la no pervivencia del contrato. Superados los obstáculos urbanísticos y burocráticos la vendedora ha decidido resolver el contrato. Y puesto que el contrato es sinalagmático la cláusula penal debería operar por analogía, existiendo daños por la inversión realizada y perjuicios causados. Al total de los daños causados que cuantifica, según facturas, en 40.163,19 euros suma la cláusula penal de 32.500 euros lo que hace el total solicitado.

Segundo.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- La parte recurrente Doto Activación Financiera S.L. funda su recurso en error en la valoración de la prueba.

El contrato controvertido es un contrato de permuta de fecha 2 de marzo de 2018 sobre la parcela de terreno solar sita en la calle, hoy DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambrils, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003, inscripción NUM004. El pago del precio por el comprador se realizaría mediante la entrega de determinadas entidades terminadas del edificio plurifamiliar (manifestación Primera). Según el pacto Primero, sobre la finca se construirían nueve viviendas y dos locales comerciales en régimen de propiedad horizontal según el Proyecto del arquitecto Don Urbano, cuya posibilidad de edificación resulta de la Normativa de Aprovechamiento Urbanístico y en base a la cual se elaboraría el proyecto para la construcción del edificio sobre el terreno citado y el Permutante se obligaba a obtener la licencia de obras antes del transcurso de seis meses a partir del día de la firma del contrato. El precio de la permuta se estableció en 322.500 euros y 27.500 euros de honorarios compartidos de intermediación (pacto Segundo). Este precio se abonaría mediante la entrega por la compradora a la vendedora de dos locales comerciales en DIRECCION001 valorados en 55.000 euros y una vivienda piso DIRECCION002 valorado en 212.500 euros. Según el pacto Cuarto el plazo máximo en que la parte permutante se obliga a entregar las fincas descritas en el pacto segundo a la parte actora es de tres años desde el momento en que se obtenga la licencia de obras.

En el pacto 1º se establece el plazo de seis meses desde la firma del contrato para la obtención de la licencia.

El pacto 5º establece que: "La parte Permutante conoce que se tiene que redactar un Proyecto Básico y de Ejecución antes de obtener la licencia de obras y poder iniciar la construcción, por lo que se establece que los plazos serán los que a continuación se indican obligándose la parte Permutante a hacer cuantas gestiones sean necesarias para no excederse en los plazos que se citan.

a) Se deberá presentar el Proyecto Básico y de Ejecución en el Ayuntamiento por todo antes de tres (3) meses después de la firma del presente contrato.

b) Deberá estar aprobado definitivamente antes de siete (7) meses después de la firma del presente contrato.

c) La licencia se obtendrá y abonará por todo antes de los siete (7) meses después de la firma del presente contrato.

d) En caso que hubiere algún problema urbanístico o burocrático que se atribuyere única y exclusivamente al Ayuntamiento de Cambrils, y que retrasare la obtención de la licencia de obras antes de los seis meses estipulados en el pacto primero, tanto la Vendedora como la Permutante prorrogarán automáticamente el presente contrato, previa justificación de dicho retraso por parte de la Compradora, mediante otro contrato anexo por un período de tiempo prudencial al efecto, pactado por ambas partes para poder subsanar dicho problema.

Y el pacto OCTAVO dispone "Si por causa no imputable a los contratantes o circunstancias sobrevenidas no se concediera la licencia en el plazo de 7 meses según el pacto primero, a contar desde el dos (2) de marzo de 2018, el presente contrato podría prorrogarse cuanto tiempo consideraran oportuno y razonable ambas partes para poder subsanar los trámites y así conseguir la mencionada Licencia de obras, de la forma que se estipula en el pacto 5.d".

Según el pacto 5º el plazo para la obtención de la licencia está condicionado a que no exista un problema burocrático en la gestión de la licencia en el Ayuntamiento, de modo que en caso de existir permitirá a las partes la prórroga de dicho plazo. Por tanto, el plazo para la obtención de la licencia es un plazo flexible sujeto a posibilidad de prórroga siempre que, como indica el pacto 8º sea "por causa no imputable a los contratantes o circunstancias sobrevenidas".

Consta documentado en el expediente administrativo la solicitud de la licencia urbanística el 4 de Mayo de 2018 a instancia de Doto Inmo Group, S.L. Como aclaró la demandada en su escrito de contestación, Doto Activación Financiera S.L. contrató a Doto Inmo Group S.L. para que se encargara de la gestión de la promoción, de ahí que todas las comunicaciones al Ayuntamiento de Cambrils se realizarían por la segunda, que actuaría en nombre de la primera. También consta en el expediente administrativo una autorización a favor de Urbano, para actuar en representación de Doto Inmo Group S.L.

La primera resolución que consta del Ayuntamiento de Cambrils en relación con la solicitud de licencia de obras es de fecha 6 de Julio de 2018 donde se requiere al solicitante la aportación de determinados documentos, entre otros, el proyecto de infraestructuras de telecomunicaciones y la hoja de asume de la dirección de la obra.

En fecha 10 de Octubre de 2018 el Ayuntamiento de Cambrils resuelve requiriendo al solicitante aporte en el término de 10 días, documentación complementaria entre la que se encuentra documento que haga constar la cesión obligatoria de parte una parte, que se determina, del terreno a edificar a favor del Ayuntamiento de Cambrils. Como indica la resolución: " D'acord amb I'article 173.7.f del POUM en edificis amb faqana a la Riera d'Alforja el porxo en planta baixa de 3 metres d'amplada i pilars cada 3 ó 3'5 metres amb arcada será de domini i ús públic i será de cessió obligatória a I'Ajuntament. Per tal de fer efectiva la cessió, s'ha de tramitar la llicéncia de parcel-lació, aportant la documentació indicada en I'article 28 del Decret 64/L4 de 13 de maig, pel qual s'aprova el Reglament sobre protecció de la legalitat urbanística així com la cópia simple de l'escriptura de cessió gratuila a favor de I'Ajuntament."

Ante dicha resolución el solicitante -compradora en el contrato de permuta a través de representante- presenta el 22 de Octubre de 2018 escrito en el que - entre otros alegatos- manifiesta su discrepancia sobre la interpretación del art. 173.7 f) del POUM y propone que esta cesión se haga a través de la escritura de división de propiedad horizontal. Este escrito tiene respuesta un mes después de la firma del contrato anexo, como veremos.

Las partes son conscientes de que existen impedimentos burocráticos que están retrasando la tramitación de la licencia y esta circunstancia motiva la suscripción de un anexo al contrato de permuta de 2 de marzo de 2018. Este anexo de fecha 10 de Diciembre de 2018 prorroga por otros seis meses el plazo para la obtención de la licencia.

El pacto Quinto y Sexto de este anexo establecen que: "Por lo expuesto la parte COMPRADORA O PERMUTANTE a fecha del presente anejo reconoce de buena fe que no ha obtenido la licencia de obras necesaria para el inicio de la construcción debido a un problema burocrático atribuible única y exclusivamente al Ayuntamiento de Cambrils,y según manifiesta verbalmente la COMPRADORA, este problema es debido a que el Ayuntamiento de Cambrils le pide para la obtención de la mencionada licencia de obras a la COMPRADORA una cesión del terreno al VENDEDOR en DIRECCION001 para la construcción de un *'porche" en el mismo edificio, a lo que el VENDEDOR ha manifestado que de buena fe colaborará en lo que fuere necesario, pero la parte COMPRADORA O PERMUTANTE expone y manifiesta que dicha situación de cesión de parcela o terreno en DIRECCION001 le perjudicaría gravemente en el coeficiente de edificabilidad de la promoción, y por ello obtendría menos metros cuadrados de construcción en planta primera y sucesivas (la menor edificabilidad en DIRECCION001 no afectaría ni a la COMPRADORA ni a la VENDEDORA, ya que la DIRECCION001 forma parte de la permuta como parte del pago de la misma, aceptando la VENDEDORA que los dos locales resultantes en DIRECCION001 después de aplicar dicha reducción de superficie por medio de la cesión al porche tengan menos metros), y, como consecuencia de todo ello, no podría construir lo inicialmente previsto desde la planta primera hasta la última, por todo lo expuesto la parte COMPRADORA recurrió dicha resolución técnica y a fecha de la firma del presente anejo todavía no se ha resuelto el pertinente recurso presentado en el Ayuntamiento de Cambrils.

Por esta misma razón, tanto la parte VENDEDORA como la COMPRADORA O PERMUTANTE pactan mediante el presente anejo una prórroga de seis meses para poder subsanar dicho problema que no permite obtener Ia licencia de obras, a contar desde la fecha de la firma del presente anejo, aplicando con ello lo expuesto en el punto QUINTO apartado D y OCTAVO del contrato de permuta firmado en fecha dos de marzo del año dos mil dieciocho, quedando el resto del contrato de permuta en las mismas condiciones y términos pactados y firmados, sin nada más que modificar.

SEXTO.- En caso de no obtener la licencia de obras dentro del plazo y condiciones pactadas en este anejo, el cual deriva del contrato de permuta inicial y por lo tanto éste es inclusivo legalmente respecto aqué|, podrán reunirse ambas partes y decidir de mutuo acuerdo lo más oportuno a tales efectos mediante otro anejo actualizado al contrato de permuta".

El 15 de Enero de 2019 el Ayuntamiento de Cambrils dicta resolución de que resuelve la solicitud instada por la parte compradora en su escrito de fecha 22 de Octubre de 2018. En esta resolución se precisa el modo de llevar a cabo la cesión del terreno e indica que se habrá de aportar, en el plazo de diez días, el compromiso de la propiedad de la finca conforme se inscribirá en el Registro de la Propiedad la cesión a favor del Ayuntamiento, libre de cargas y gravámenes del espacio correspondiente al porche en DIRECCION001 y también reitera la resolución que ha de aportarse la documentación ya indicada en la resolución de 10 de Octubre de 2018.

En fecha 30 de Enero de 2019 la entidad demandada presentó ante el Ayuntamiento de Cambrils alegaciones en relación al modo en el que se articularía la cesión del terreno.

A su vez la vendedora realizó también gestiones con el Ayuntamiento para clarificar el modo en el que se realizaría esta cesión del terreno, y comunica con el comprador, mediante mail, informándole que ha tenido una reunión con el Ayuntamiento en fecha 14 de Febrero de 2019.

Finalmente, previo acuerdo con el Ayuntamiento, se dispuso que la propietaria del solar presentara ante el Ayuntamiento un escrito de compromiso de la propiedad en relación con la cesión del porche en DIRECCION001 a favor del Ayuntamiento. Este escrito se presentó en el Ayuntamiento por el propietario el 3 de Junio de 2019.

En fecha 8 de Julio de 2019 el arquitecto proyectista Sr. Urbano presentó un escrito al Ayuntamiento de Cambrils en relación con la documentación solicitada por el Ayuntamiento, relacionando que se hizo el documento de compromiso de cesión del porche por la propiedad y solicitando que se diera curso a la licencia de obras solicitada.

El 27 de Septiembre de 2019 el Ayuntamiento contesta este escrito requiriendo al promotor que en 10 días para que aporte tres documentos: 1.- el documento de aceptación de gestión de residuos por un gestor de residuos autorizados; 2.- el proyecto de infraestructuras de telecomunicaciones comunes 3.- la hoja de asume de la dirección de obra. Se hace la advertencia de que en caso de no presentara la documentación en dicho término se entendería desistida su solicitud de licencia.

En fecha 17 de Octubre de 2019 se presentó por la solicitante de la licencia instancia al Ayuntamiento en el que solicita saber si la licencia en trámite se considera o no aprobada, pues se desconoce si ha sido aceptado por el Ayuntamiento el compromiso de la propiedad en cuanto a la cesión del terreno. También refiere al Ayuntamiento ciertas discrepancias en relación con los documentos requeridos refiriendo que el procedimiento habitual es comunicar a la interesada la resolución de la licencia y suponiendo que es favorable, requerir la aportación de los documentos antes de recibir formalmente la licencia, puesto que los documentos que ahora se requieren justifican la contratación de un servicio necesario para ejecutar las obras y si no se pueden ejecutar no procedería contratar aquellos servicios y más cuanto comportan gastos.

En fecha 14 de noviembre de 2019 elAyuntamiento de Cambrils responde a este escrito informando que en relación con el compromiso aportado para la cesión del porche en DIRECCION001 consta en el expediente un informe favorable de los servicios jurídicos de fecha 2 de Agosto de 2019. También responde que en cuanto al proyecto de infraestructuras de telecomunicaciones comunes el solicitante tiene razón y se podrá aportar una vez concedida la licencia de obra, cuando se aporte el proyecto ejecutivo del edificio. En relación con el documento de aceptación de la gestión de residuos por un gestor de residuos autorizado es por motivo de una disposición legal posterior a la solicitud de la licencia de obras, en concreto el Real Decreto 210/2018. En cuanto a la hoja de asume de la dirección de obra se le ha requerido desde el principio.

No es hasta el 14 de Noviembre de 2019 que, tras diversas vicisitudes y escritos por parte del solicitante de la licencia, el Ayuntamiento fija los documentos que faltan para que se obtenga la licencia. Contesta en dicha resolución que acepta el compromiso emitido por la propiedad de cesión de terreno a favor del Ayuntamiento y clarifica que no es necesario en este trámite la presentación del proyecto de infraestructuras de telecomunicaciones; también indica al solicitante que la exigencia de la aceptación de la gestión de residuos por un gestor de residuos autorizado lo es por normativa posterior a la solicitud de licencia. Por tanto se considera que no es hasta la resolución del Ayuntamiento de Cambrils de fecha 14 de noviembre de 2019 que no quedan diáfanas las exigencias del Ayuntamiento a los solicitantes de la licencia a fin de que ésta sea viable (solicitud de licencia realizada por Doto Inmo Group S.L en representación de Doto Activación Financiera S.L.). Expresamente el Ayuntamiento manifiesta su compromiso de otorgar la licencia si se presentan dos documentos en estos términos: "Comunicar al promotor que si se aporta la hoja de asume de la dirección de obra y el documento de aceptación de gestión de residuos por un gestor de residuos autorizados, la licencia de obra será concedida".

Esta resolución se notificó a Doto Inmo-Group S.L, que actúa en representación de la compradora, en fecha 15 de Noviembre de 2019, según consta en el expediente administrativo aportado.

Tras esta notificación no consta ningún escrito más al Ayuntamiento por parte del solicitante de la licencia. No se presenta ninguno de estos documentos finalmente requeridos por el Ayuntamiento.

Dos meses después, tiempo suficiente para que se cumplimentase la documentación que faltaba para la concesión de la licencia, se remite por el vendedor en fecha 20 de Enero de 2020 un burofax requiriendo a la ahora demandada para que en el plazo de 5 días acreditara la obtención de la licencia, anunciando que en caso de incumplimiento "nos veremos en la obligación de instar la resolución del presente contrato y a solicitarle el pago de indemnizaciones comprendidas en el pacto 5º". Se mandó en similares términos por el vendedor un nuevo burofax al comprador en fecha 3 de Febrero de 2020 anunciando en caso de incumplimiento "nos veremos en la obligación de instar judicialmente la resolución del presente contrato y a solicitarle el pago de indemnizaciones comprendidas en el pacto 5º".

En el burofax remitido por el demandado a la ahora actora en fecha 28 de Enero de 2020 este manifiesta que la causa del retraso en el trámite de la licencia es imputable al propietario que le ocultó información acerca de la carga de la finca. También refiere que ha comenzado a reactivar la comercialización de la venta de las viviendas y que el Ayuntamiento le han confirmado que la licencia será otorgada pero que la licencia para la ejecución de las obras no lo será hasta que se inscriba la carga de la cesión a favor del Ayuntamiento por la propiedad. También refiere que este es el motivo por el que no han podido aportar lo que se les exige en el plazo indicado pero que están trabajando para conseguirlo.

Aun cuando la parte vendedora en sus burofax de fecha 20 de Enero de 2020 y 3 de Febrero de 2020 estableció un plazo para que le justificara la obtención de la licencia, no es hasta la demanda presentada el 29 de mayo de 2020, que la vendedora insta la declaración de resolución contractual. Por tanto, desde que le fue notificada la resolución de 14 de Noviembre de 2019 -esto es, desde el 15 de Noviembre de 2019- hasta la presentación de la demanda el 29 de mayo de 2020, no consta que el demandado presentara la documentación requerida por el Ayuntamiento. No hay un cumplimiento tardío. No consta ningún escrito del demandado ante el Ayuntamiento que justifique la no presentación de los documentos. Simplemente no se presentan los dos documentos que faltaban para la concesión de la licencia; el Ayuntamiento ya clarificó que estos dos documentos eran los únicos pendientes y que con la presentación de los mismos se concedería la licencia. Por tanto, la no obtención de la licencia de obras para la construcción del edificio proyectado sobre el solar objeto de permuta ha sido por causa de imputable al comprador, tratándose de un incumplimiento grave y esencial, imputable solo y exclusivamente a la parte compradora, ahora recurrente.

Como ya indicamos en nuestra sentencia de 15 de Junio de 2023 ( ROJ:SAP T 826/2023 ) " La jurisprudencia ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124CC ) en el sentido de entender que el incumplimientoque constituye su presupuesto ha de ser graveo sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato,esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), y esto es lo que acaece en el supuesto que se examina , el incumplimientode los acreditados es lo suficientemente gravepara declarar la resolución contractual , por originar la frustración del contrato".

Por ello ha de confirmarse la declaración de resolución del contrato por incumplimiento del comprador, y desestimar la pretensión de declaración de incumplimiento por parte del vendedor.

A mayor abundamiento y respecto de la demanda reconvencional articulada sobre un alegado incumplimiento de la parte vendedora y la ocultación por la misma de una circunstancia que alteraba de manera esencial las obligaciones del contrato, esto es la afectación del terreno por una carga urbanística, ha de estarse a los actos propios, art. 7 CC .

Las partes, mediante el anexo al contrato originario firmado el 10 de Diciembre de 2018, reconocen que existe un obstáculo para la obtención de la licencia atribuible única y exclusivamente al Ayuntamiento de Cambrils, según manifiesta la compradora y acepta la vendedora, por razón de la exigencia por parte del Ayuntamiento de una cesión de terreno. Por tanto, y en aplicación de la doctrina de los actos propios, art. 7 CC, y a dicha afirmación contenida en el anexo en la que las partes contratantes atribuyen el retraso de la licencia a la exigencia del Ayuntamiento derivada del POUM. Asimismo la parte compradora ha de estar a las consecuencias de lo manifestado en el propio contrato de permuta, de 2 de marzo de 2018, que en su manifestación Cuarta establece que "Todos los aquí comparecientes conocen la calificación urbanística del terreno anteriormente descritos, asimismo el Comprador declara conocer en su totalidad el actual plan de Ordenación Urbanística Municipal de Cambrils correspondiente a este terreno". Y se añade que la parte compradora como mercantil que invierte en una operación de compra para edificar también se sirve de los profesionales oportunos, entre ellos el arquitecto proyectista que debía conocer las exigencias del POUM en el proyecto a realizar.

En cuanto a la consecuencia indemnizatoria derivada del incumplimiento de la compradora es la pactada en la cláusula 5º del contrato de 2 de marzo de 2018 que establece que dispone que "e) Si la parte Permutante abandonara con alevosía las responsabilidades profesionales de lo pactado en el presente contrato y por consiguiente no se pudiera elevar a público el presente contrato por causas imputables a la Permutante y no se cumplieran los plazos pactados (se entiende por ello abandono del proyecto, dejadez de las responsabilidades atribuidas, etc), indemnizará al Vendedor con un 10% más los gastos consignados del valor de la presente permuta".

En este caso, como se ha expuesto, ha habido un incumplimiento palmario del comprador al no presentar los dos únicos documentos que restaban para obtener la licencia de obras, sin haberse acreditado justificación alguna para su no presentación lo que justifica la aplicación de la cláusula penal pactada.

Como entiende la STS, Civil sección 1 del 05 de julio de 2021 ( ROJ:STS 2702/2021 ) "El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal,la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penaldesempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal,determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras)".

Por ello se confirma la sentencia recurrida que declara la resolución del contrato de 2 de marzo de 2018 y su prórroga el 10 de Diciembre de 2018, con las consecuencias indemnizatorias derivadas y la resolución que desestima la demanda reconvencional.

Tercero.- Costas

Desestimado el recurso de apelación se imponen las costas de dicho recurso a la parte apelante, art. 398.1 LEC.