Sentencia Civil 611/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1067/2022 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- D. Carlos Alberto y Dª. Amalia formularon demanda de juicio ordinario solicitando se declare : A. La Nulidad de la Cláusula Tercera Bis de la primera escritura de préstamo hipotecario de fecha 2/12/1997 que establece el Índice de referencia IRPH, con los efectos inherentes a tal declaración disponiendo la eliminación de la cláusula que establece el tipo de interés, sin que esta pueda vincular al prestatario, desde el inicio de la operación crediticia. Subsidiariamente, y para el supuesto de entender que estamos ante cláusula esencial sin la cual no puede integrarse el contrato, se acuerde la sustitución de la cláusula declarada nula por un tipo de interés calculado aplicando al Euribor el diferencial pactado. Se condene a la entidad demandada a restituir a mi representado cuantas cantidades se hayan cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los oportunos intereses legales. B. La Nulidad de la Cláusula Primera de la escritura de novación del segundo préstamo hipotecario, de fecha 28/2/2005, que modifica el Índice de referencia al IRPH, con los efectos inherentes a tal declaración disponiendo la eliminación de la cláusula que establece el tipo de interés, sin que esta pueda vincular al prestatario, desde el inicio de la modificación. Subsidiariamente, y para el supuesto de entender que estamos ante cláusula esencial sin la cual no puede integrarse el contrato, se acuerde la sustitución de la cláusula declarada nula por un tipo de interés calculado aplicando al Euribor el diferencial pactado. Se condene a la entidad demandada a restituir a mi representado cuantas cantidades se hayan cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los oportunos intereses legales. D. La nulidad de las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima del primer préstamo, de fecha 2/12/1997, relativas al cómputo de los intereses teniendo en consideración un año de 360 días, la relativa a la comisión por apertura, la relativa a los gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y 49 vencimiento anticipado respectivamente, y consecuentemente se tengan las mismas por no puestas. E. La nulidad de las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Sexta bis del segundo préstamo, de fecha 20/2/2002, relativas al cómputo de los intereses teniendo en consideración un año de 360 días, la relativa a la comisión por apertura, la relativa a los gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y vencimiento anticipado respectivamente, y consecuentemente se tengan las mismas por no puestas. F. La nulidad de la cláusula Segunda de la escritura de novación, de fecha 28/2/2005, por la que se fija una comisión del 0,50% sobre el capital pendiente en concepto de variación de las cláusulas del préstamo hipotecario. G. Se condene a la entidad bancaria a abonar a mi principal la suma de 51,93€ de conformidad con la petición de declaración de nulidad de los gastos hipotecarios que se recoge en el Ordinal Décimotercero de la presente demanda, más los intereses legales desde la emisión de la factura reclamada. H. Se condene a la entidad demandada a realizar el recálculo total de la operación, desde el inicio de la relación contractual, y acordando la restitución por parte de la entidad, a mis mandantes, de cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por aplicación de la cláusula financiera tercera, en relación al cómputo del año en 360 días, con los intereses legales oportunos. I. Se condene a la entidad bancaria a abonar a mi principal la suma de 825€ de conformidad con la petición de declaración de nulidad de las cláusulas de la comisión de apertura de las tres escrituras, más los intereses legales desde su abono. J. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

2.- BBVA SA en su contestación , se allanó a la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y en el acto de la vista a la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, oponiéndose a la demanda alegando retraso desleal, la doctrina de los actos propios, prescripción en el ejercicio de la acción de restitución de las cuantías en concepto de gastos. Se oponía a las cláusulas impugnadas, por superar el doble control de incorporación y transparencia. Alegaba que el tipo sustitutivo aplicado era el pactado (tipo cierre) una vez desaparecido el índice principal siendo dicho índice sustitutivo el IRPH ENTIDADES.

3.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , declaró la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 1997 protocolo 2678 (doc. 1 demanda); escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2002 protocolo 463: Cláusula QUINTA (gastos). CLÁUSULA SEXTA intereses de demora eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado. CLÁUSULA SEXTA BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO por el impago de cualquier plazo. Condenó a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones. Sin imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .Decisión de la Sala.

1.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad de la cláusula tercera del contrato relativa a la fijación del índice de referencia IRPH, mostrando su disconformidad con la afirmación contenida en la sentencia relativa a que la fijación del índice sea contraria a la buena fe , ni conlleve un perjuicio para el consumidor en el sentido de implicar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato .Expresa el apelante , que , teniendo en cuenta que la entidad bancaria, contrariamente a su obligación, no informó de la evolución pretérita del IRPH; dado también que a la vista de la evolución de los tipos en el tiempo anterior a la contratación, resulta presumible que los prestatarios, correctamente informados, se hubiesen decantado por otros índices en lugar de por el IRPH; y teniendo en cuenta por último, que ya al tiempo de contratar resultaba previsible, a la vista de los datos del pasado, que referenciar el préstamo a IRPH podría, razonablemente, resultar perjudicial (más caro) para los prestatarios: la conclusión no puede ser otra que la utilización de la cláusula por parte de la entidad demandada no solo fue intransparante sino también abusiva, y por tanto nula.

2.- El recurso se desestima. Como hemos dicho en nuestro auto de 13 de junio de 2024: "En orden al índice IRPH, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido reiteradamente tal doctrina, entre otras resoluciones, en sentencia de 15 de abril de 2021, recurso de apelación 548/2019 o el auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018 en los siguientes términos:

" 2. Son relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS , que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C- 125/2018 ) y que se reproducen parcialmente:

a.- De la transparencia material:

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material, esto es, un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la cláusula que establecía el interés del préstamo en que se subrogaba, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

A fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020 ), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades".(...)

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". El Tribunal Supremo afirma que en todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH . Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba.

Pero aún cuando conste que la entidad bancaria no prestó la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y no hubiera advertido sobre cuál había sido la evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no determina por sí mismo la nulidad de la condición general, sino que permite examinar la posible abusividad.

b.- No existe obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia:

Es doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia. La STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

c.- Del juicio de abusividad:

El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

En este mismo sentido, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato: "64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]"

Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Únicamente se ha asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor. No es el caso de la utilización de uno u otro de los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios.

d.- Sobre el presunto carácter más favorable para el consumidor del EURIBOR:

No es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter "más favorable" para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH- Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.

e.- Sobre el presunto carácter manipulable del IRPH :

Sobre esta cuestión el TS en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , afirmó con respecto de las cláusulas que incorporan un índice oficial para el cálculo del interés variable en un préstamo, que la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que "en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública". "[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación".

En todo caso, no está justificado que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad del prestamista, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.

f.- De la falta de información sobre la evolución futura del índice IRPH :

Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C- 452/18 , al declarar en su apartado 52: "[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".

No puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe.

g.- Del desequilibrio importante y la buena fe:

Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

A juicio del Tribunal Supremo, en cuanto a la buena fe, "parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente".

Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, indica el Tribunal Supremo que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes.

3. En definitiva, de conformidad con lo expuesto, no procede declarar la abusividad de la cláusula que establece el IRPH".

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones fueron ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

Y a todo lo expuesto debemos añadir que, a juicio de esta Sala, la reciente sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22 ), no varía la doctrina sobre la cláusula IRPH sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo ha mantenido recientemente esta Sala en auto de 29 de febrero de 2024, recurso de apelación 427/ 2022 , que respecto a la indicada STJUE reseña:

"La citada sentencia concluye que los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

El contenido de la información pertinente lo sería el preámbulo de la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que contiene la siguiente mención: "Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección."

Sobre esta cuestión la sentencia del TJUE alude a la utilidad para el consumidor de esta información y así razona:" 59.Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida -que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990- era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor."

Sin embargo, hemos de hacer las siguientes precisiones. Primero que como señala la Sentencia del TS 382/2011 de 13 Jun. 2011 , "la sentencia 90/2009, de 20 abril , afirma que "los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre , F. 7 ; 150/1990, de 4 de octubre , F. 2 ; 173/1998, de 23 de julio , F. 4 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 2 ; y 222/2006, de 6 de julio , F. 8)". En el mismo sentido la sentencia de la AP de Navarra de 13 de diciembre de 2023 , razona: "Es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que insiste en que las exposiciones de motivos carecen de valor normativo, teniendo por el contrario utilidad como criterio interpretativo de la voluntad del legislador en las disposiciones normativas a las que acompañan (entre otras muchas, SSTC 36/1981 ; 150/1990 ; 173/1998 ; 116/1999 ; 222/2006 ; ó 170/2016 ). Desde tal consideración, lo que cabría entender del tenor de la exposición de motivos de la Circular es la voluntad de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pueda ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado (ello, además, en el año 1994 en el que el mercado no lo marcaba el Euríbor, en tanto que índice puesto en marcha posteriormente en 1999)."

Y así lo entiende esta Sala, el preámbulo, sin valor normativo, no dice además que "deba" aplicarse un diferencial negativo, solo advierte de que "para igualar su TAE con la del mercado" habría que aplicar un diferencial negativo". De interés resultan los argumentos expuestos en la sentencia de la AP de Melilla de 2 de octubre de 2023 , a este respecto "Nos encontramos con una circular de 1.994, que, en el preámbulo, no en el texto legal, hace referencia a incorporar un diferencial negativo, que nunca se ha determinado ni impuesto en ninguna norma posterior ni aparece en la citada circular publica 17 años antes del contrato que nos ocupa y 27 años antes de la presentación de la demanda.

La sentencia del TJUE no puede suponer un cambio en la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Cuando en 1.990 se creó el IRPH, nunca se dijo en la circular que los diferenciales tenían que ser negativos. En 1.994 se introdujo esa advertencia, pero en el preámbulo, como una recomendación, no normativa, de modo que durante todo el tiempo que estuvo vigente la circular 8/90 se introdujera la obligación de las entidades financieras utilizar diferenciales negativos. La Circular 8/1.990 fue derogada en por la Circular 5/2.012 de 27 de junio, que tampoco hizo referencia alguna a diferenciales negativos, Tampoco la Ley 14/2.013, del 27 de septiembre de 2.013, en su disposición adicional 15, apartado 3 , al establecer que el IRPH entidades sería el sustitutivo legal en caso de inexistencia de sustitutivo convenido, hace referencia a diferenciales negativos.

En todo caso, la reflexión del TJUE que como recoge la propia sentencia no puede entrar a resolver si una cláusula es abusiva sino que solo debe facilitar los criterios para que el Juez nacional tome una decisión, no cambia la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la referencia al diferencial negativo se utiliza por parte del TJUE como un elemento a tener en cuenta en el juicio de transparencia y no en el abusividad, sin que la falta de transparencia determine que la estipulación sea necesariamente abusiva y por lo tanto nula, sino que se debe acreditar la mala fe de la entidad, que no resulta probada en modo alguno y el desequilibrio entre las partes.

La jurisprudencia es constante en que la eventual falta de transparencia no determina la abusividad y sobre todo en el caso del IRPH al ser un índice oficial calculado por el Banco de España, no supone una práctica de mala fe por parte de las entidades bancarias. Cuando se pacta un interés variable, el IRPH, se está aplicando un índice de referencia oficial elaborado por el Banco de España cuyo cálculo y publicación es mensual. Tampoco cabe apreciar mala fe en tanto con arreglo a la doctrina de la Sala I, el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.

No existe ninguna obligación por parte de las entidades bancarias españolas de introducir diferenciales negativos en las hipotecas sujetas al IRPH. El banco no estaba obligado, en consecuencia, a informar al consumidor de que podría ser más adecuado aplicar un diferencial negativo pues la exposición de motivos de una Circular del Banco de España 5/94 se limita a explicar que el cálculo del IRPH, al tener en cuenta las TAE de los préstamos hipotecarios, sitúa las operaciones por encima del mercado y se incluye la siguiente apreciación: "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo". La circular solo muestra la conveniencia de ofrecer ese diferencial negativo pero no impone ninguna obligación como tampoco otra norma posterior sigue esta recomendación e impone la necesidad del diferencial negativo.

La sentencia del TJUE considera relevante que los consumidores estén informados sobre el contenido de esta circular sobre la conveniencia de aplicar un diferencial negativo, pero no va más allá, pero en todo caso, remite a los órganos nacionales para analizar si esta información es "suficientemente accesible" para un consumidor medio. Desde este punto de vista, la circular del Banco de España es información pública pues se publicó en el BOE y por otra parte, carece de sentido que se tenga que informar expresamente al consumidor sobre la consideración del preámbulo de una circular de 1.994 de la conveniencia de aplicar referenciales negativos para igualar los productos IRPH a mercado cuando la obligación de aplicarlos, simplemente, no existe.

Debemos profundizar en la significación de la Circular 5/1.994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1.990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que como su propio nombre indica, se limita a modificar la Circular 8/90 que fue derogada por la Circular 5/2.012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Se puede decir que si la Circular 5/94 se limita a modificar la 8/90 y este fue derogada por la 5/12, la Circular que plantearía la problemática, se encuentra igualmente derogada desde 2.012.

La Circular fue dictada de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que ninguna de estas normas ni sus modificaciones en el caso de esta última, aproveche para imponer diferenciales negativos ni eliminar el tipo I.R.P.H.

La Circular 5/94 no impone que las entidades tengan que aplicar en sus préstamos un diferencial negativo limitándose a exponer en el preámbulo la consideración de que "los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad". Curiosamente, en este anexo no aparece ningún diferencial negativo ni se ha fijado por ninguna norma posterior.

En cualquier caso, aunque se considerase que debería haberse entregado al consumidor la circular o facilitar la información contenida en ella sobre la recomendación del preámbulo sobre la conveniencia del diferencial negativo, nos encontraríamos de nuevo, simplemente, ante una eventual falta de transparencia, lo que no conduce automáticamente a la nulidad de la cláusula, sino que únicamente llevaría a analizar su posible abusividad atendiendo a las circunstancias. De nuevo resulta aplicable la doctrina de la Sala I y que sigue plenamente vigente y que considera que no hay abusividad en la cláusula IRPH, índice oficial amparado por la normativa y que se publica de forma oficial, no pudiendo ser considerado un comportamiento contrario a la buena fe cuando no consta acreditado que los bancos hayan conocido cómo iba a evolucionar este índice y cuando la posible abusividad no se puede establecer a través de una comparativa entre el Euribor y el IRPH porque las realidades contractuales que acompañaban a los contratos que aplicaban cada uno de estos índices son diferentes. El hecho de que el IRPH a lo largo de su evolución histórica haya sido superior en la mayoría de ocasiones que otros índices de referencia como el Euribor, no determina que exista mala fe por parte de la entidad bancaria, no en vano el IRPH es un tipo oficial ni supone un desequilibrio inadmisible en contra del consumidor por el solo hecho de ser superior al Euribor, no existiendo un desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes por el mero hecho de que se aplique un índice u otro.".

Comparte esta Sala dichos razonamientos y del mismo modo, que a lo sumo, el déficit informativo sobre la previsión contenida en el preámbulo de la citada orden, afectaría al juicio de transparencia, pero no al de abusividad. Parece difícil que se pueda vulnerar la buena fe porque la prestamista ofreciera un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, por el solo hecho de omitir la información contenida en el preámbulo de la circular sobre el diferencial negativo, si pese a ello no podemos afirmar que la entidad bancaria podía conocer la evolución futura del índice y que ésta sería necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, resultándole así útil a la entidad bancaria omitir dicha información para inducir al consumidor la elección de este índice, frente a otros tipos de referencia del mercado.

Tampoco consideramos que exista razón alguna para que la entidad bancaria, de haber informado sobre lo que realmente indica la circular en su preámbulo,- que los tipos de referencia son tasas anuales equivalentes, pues incorporan además el efecto de las comisiones y para igualar la TAE de la operación hipotecaria con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas-, pudiera estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este no aceptaría en el marco de una negociación individual un tipo de interés de referencia oficial como el que aparece en el contrato. Porque, de lo que se trataba, como hemos señalado anteriormente con cita en la SAP de Navarra de 13 de diciembre de 2023, era de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pudiera ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado.

Como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 12 de diciembre de 2023 , "El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE ("Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE. (...) 39. La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía era corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE."

La cláusula de interés referenciada al tipo IRPH, no es abusiva, la cuestión es que como indica la sentencia del TJUE, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporanel efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista, lo que entendemos será un factor a la hora de evaluar la eventual abusividad de las comisiones, por el riesgo de esa doble retribución, pero nada más".

La aplicación de la doctrina resumida en las resoluciones que anteceden conduce a rechazar la declaración de la nulidad de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como tipo de referencia y ha venido siendo aplicada en el contrato. Aunque en el caso sí se supera el control de incorporación, pues la cláusula consta en la escritura y no plantea problemas gramaticales de comprensión, sí puede considerarse que la cláusula no supera el control de transparencia, atendiendo al Apartado 4 del FD Sexto de la STS nº 596/2020 . Cierto es, que en el supuesto examinado no consta que la entidad cumpliera con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, pues no se ha acreditado que se suministrara información sobre la evolución pasada del índice, lo que permite acreditar que la cláusula no es transparente, pero en cambio, no podemos afirmar que sea abusiva. La distinta evolución del EURIBOR y del IRPH en los años posteriores a la contratación del crédito, no supone que la cláusula impugnada sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato. La evolución futura no depende de la voluntad de la entidad, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni puede considerarse acreditada la manipulación del índice."

TERCERO.- Régimen de costas .

Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas de esta alzada al apelante ( art.-398 LEC)