PRIMERO.-Recurre la sentencia la parte demandante mostrando disconformidad con la sentencia recurrida que desestima su demanda; pretendía la parte apelante que se estimara la pretensión de tener que abonar la asegurada demandada la cantidad por pérdida de beneficio en su modalidad de beneficio bruto, en relación a la póliza que tiene suscrita con dicha compañía de seguros y que aseguraba la actividad de sus establecimientos de hostelería, asegurándose de que se le abonaría en caso de cese de la actividad la cantidad que deja de percibir como beneficio bruto.
Alega incongruencia de la sentencia por no analizar y omitir toda referencia a existencia real del cese de actividad de los establecimientos asegurados y existencia de pérdida de beneficio bruto.
Inaplicación de la cláusula limitativa de sus derechos calificándola de clausula delimitadora con infracción de la doctrina referida a cuándo es válida una cláusula limitativa, más cuando la póliza de seguro no se encuentra firmada.
Invoca causa del cese de la actividad la situación de pandemia sufrida por el Covid19, cuya existencia no puede ser negada y que derivó en unas pérdidas cuantiosas para los establecimientos de hostelería, al ser impuesto el cierre del establecimiento con cese de actividad por decisión del gobierno de España.
Termina solicitando la revocación de la sentencia y estimación de su demanda.
SEGUNDO.-La cuestion debatida en este recurso de apelacion ha sido analizado por esta seccion en el rollo de apelacion 702/2022.Asi razonamos que La SAP, Civil sección 4 del 27 de enero de 2023 ( ROJ: SAP BI 214/2023 - ECLI:ES:APBI:2023:214) recoge y analiza un supuesto similar al de autos en el que se fundamenta:
"TERCERO.- La cobertura de la póliza.
23. Se sustenta la sentencia de Instancia y la postura de la actora apelada en que conforme a la póliza contratada el siniestro amparado en el clausulado no es otro que la paralización de la actividad o interrupción del negocio de hostelería asegurado, de tal manera que paralizada la actividad, con independencia de la causa, nace a cargo de la aseguradora la obligación de indemnización a favor de la asegurada hasta el límite diario y el periodo máximo indicado en las condiciones particulares.
24. Por el contrario, la tesis de la entidad aseguradora apelante se basa en que la cobertura de la pérdida de beneficios en el derecho español de seguros se vincula con la paralización derivada de un siniestro de los cubiertos en la póliza conforme se establece en las condiciones generales. Añade a ello que las condiciones generales son oponibles al asegurado, ya que constan entregadas y fueron aportadas al procedimiento por el propio asegurado y además, que por lo que hace a la paralización no se trata de cláusulas limitativas de derecho sino delimitadoras del riesgo.
25. El artículo 63 de la Ley del contrato de seguro establece que por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida de rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Indica además que el seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza. Está previsto, por tanto, que pueda contratarse el seguro de lucro cesante como un contrato autónomo. Por su parte el art. 64 LCS dice "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizado total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato". Y es esta la modalidad del contrato de seguro del caso ( Folios 17 a 25).
26. Una de las primeras cuestiones a abordar para la resolución de la presente apelación es la relativa al debate entre cláusulas limitativas de derechos y delimitativas. Respecto a esta cuestión el TS en su conocida sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , de Pleno dispuso en su Fundamento jurídico tercero: " Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 ,"la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan). De esa forma, el art. 8LCSestablece como conceptos diferenciados la "naturaleza del riesgo cubierto" ( art. 8.3LCS ) y la "suma asegurada o alcance de la cobertura" ( arts. 8.5LCS ).La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Póliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato. Interesa observar, como precisa la Sentencia de 20 de marzo de 2003 ,"que el artículo 1 de la Ley establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites pactados, idea que repite la Ley en general en los artículos que definen las distintas modalidades del contrato de seguro al repetir la frase que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato. Parece evidente que la prestación del asegurador (tanto con relación a la garantía del riesgo asegurado como el pago de prestación una vez que se produzca el siniestro) depende precisamente de la delimitación del riesgo, que, a su vez, es base para el cálculo de la contraprestación a cargo del asegurado, es decir, la prima".
27. El propio artículo el artículo 66 de la LCS cuando dice " el titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato", nos está remitiendo a la concreción de los acontecimientos que se delimitan en el contrato suscrito, de tal manera que, en el supuesto de autos, la concreción de la cobertura de paralización a los riesgos objeto del contrato no puede considerarse como limitativa de derechos ni lesiva, sino que lo que hace es responder a la propia concreción del contrato y a la determinación de esta cobertura de daños, en concordancia con los distintos riesgos asegurados que se definen en la póliza, delimitando coherentemente la cobertura por pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización del negocio.
28. Por tanto, la cobertura por paralización está ligada a los siniestros que la póliza cubre y no a otros riesgos no específicamente asegurados, por lo que simplemente se define la cobertura y no se restringe de forma sorpresiva o limitativa de los derechos del asegurado, por lo que nos hallamos con claridad ante una estipulación delimitadora, que determina el riesgo asegurado, sin que le sea pues aplicable el art. 3 LCS .
29. Lo siguiente que hay que tener en cuenta, conforme a la relación contractual de las partes es si la cobertura es autónoma, es decir, si se ha contratado un derecho a ser indemnizado por una paralización del negocio o pérdida de beneficio, con independencia de cuál sea el origen, o si el seguro contratado indemniza si hay una vinculación con el daño que se asegura.
30. Así en las Condiciones generales, clausula 4.5 ( folios 259 a 262 ) se indica que se " garantizan las pérdidas que ocasiones la paralización temporal... como consecuencia de un siniestro amparado por los epígrafes siguientes:
4.1.1.incendio, , explosión y caída de rayo
4.1.2.1 Humo y hollín
4.1.2.2. Fenómenos atmosféricos
4.1.2.3 Vandalismo
4.1.2.4.Inundación
4.1.2.5. Choque, impacto y ondas sónicas
4.1.3. Ruina total del edificio ( nuevo)
4.1.4. Daños por agua
4.1.7. Daños eléctricos
4.1.13. Todo riesgo de daños materiales."
31. Es decir se remite a las garantías de daños materiales y gastos asociados ( 4.1)
32. Nada se dice en la póliza, a diferencia de otras que han sido analizadas por diversas Audiencias Provinciales y que se citan por la actora sobre las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo o autoridad pública.
33. Por tanto, la pérdida de beneficios derivada del cierre del establecimiento como consecuencia de las medidas administrativas adoptadas por la declaración de la pandemia por la propagación de laCOVID19 no constituye un riesgo que sea objeto de cobertura mediante el contrato suscrito entre las partes, conforme a las cláusulas delimitadoras de la cobertura de la garantía de paralización de la actividad (4.5). No es consecuencia directa el cierre temporal del negocio de hostelería de un siniestro amparado por la póliza.
34. En este mismo sentido, entre otras SAP, Gijón sección 7 del 25 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP O 3595/2022 - ECLI:ES:APO:2022:3595 ), SAP, Oviedo sección 4 del 13 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP O 3256/2022 - ECLI:ES:APO:2022:3256 ), SAP, Granada sección 3 del 07 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP GR 1457/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:1457 ), SAP, Palma de Mallorca, sección 4 del 30 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP IB 2576/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2576 ), SAP, Granada sección 4 del 21 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP GR 1438/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:1438 ), SAP, Barcelona, sección 15 del 20 de julio de 2022 ( ROJ: SAP B 8510/2022 - ECLI:ES:APB:2022:8510 )."
TERCERO.-Por su interés y similar situación al caso ahora enjuiciado, se va a reproducir la SAP de Coruña, Civil sección 5 del 29 de febrero de 2024ya que comienza recordando que en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016:
" I.- Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.
1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.
No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.
La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.
Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).
2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).
La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.
II.- Las expectativas razonables del asegurado.
1.- Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa."
Para la clase de seguro del asunto que nos ocupa, el artículo 63 LCS dice: " Por el contrato de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida de rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza"
Y según el artículo 66: " El titular de una empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".
En el presente caso, la interpretación efectuada en la sentencia de primera instancia se ajusta a la normativa y jurisprudencia, encajando de manera natural, razonable y nada sorpresiva en la cobertura contratada en relación con lo indicado claramente en la propia Ley de Contrato de Seguro, cuyo artículo 63 ya indica que la obligación del asegurador en este tipo de seguro es " dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato"respecto a la producción del " siniestro descrito en el contrato",y su artículo 66 habla de la paralización total o parcial " a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato."
Este es el criterio prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales al resolver los litigios sobre reclamaciones en materia de seguros por la pérdida de beneficios y seguir con gastos a consecuencia de la paralización de la actividad por la pandemia del Covid. Cabe citar al respecto, además de las sentencias antes citadas de esta esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 mayo 2023 y 11 enero de 2024, las de la Sección 6ª de la misma Audiencia Provincial de 25 de enero de 2023; Barcelona (4ª) de 18 de septiembre de 2023; Madrid (20ª) de 13 de julio de 2023; Valencia (6ª) de 18 de septiembre de 2023; Salamanca (1ª) de 9 de enero de 2023; Valladolid (1ª) de 24 de enero de 2023 ; Girona (1ª) de 19 de diciembre de 2022; Logroño (1ª) de 23 de noviembre de 2022; Asturias (4ª) de 13 de octubre de 2022; Pontevedra de 18 de julio de 2022; Murcia de 28 de febrero de 2022; entre otras. O la de la Audiencia de Cáceres de 25 de abril de 2017, aunque referida a otra causa de paralización con pérdida de beneficios distinta de la del Covid.
Incluso el criterio de clausula limitativa de derechos de la sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Girona de 3 de febrero de 2021 no fue unánime y se cambió por el de clausula delimitadora conforme al acuerdo unificador no jurisdiccional de magistrados, seguido de la sentencia de 19 de diciembre de 2022 y otras de la misma Audiencia Provincial.
Reseñamos a continuación lo siguiente de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (6ª) de 25 de enero de 2023:
" SEGUNDO.- Condiciones generales, cláusulas delimitabas y clausulas limitadoras
1. El apartado primero del artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro dispone que "Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la pólizade contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". Ese precepto es aplicable a las cláusulas limitativas de contratos de seguros, tal y como reiteradamente ha expuesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo, mientras que son cláusulas delimitadoras las que definen el riesgo objeto de cobertura y su ámbito de aplicación (qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías las coberturas de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada), con independencia de que, en ocasiones, se hayan presentado discrepancias entre los límites que entre ambos tipos de cláusulas puedan surgir, tal y como indica la STS 534/2014, de 15 de octubre o la STS 402/2015, de 14 de julio . De modo que las cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas libremente pactadas por las partes, ya sea en las condiciones generales ya sea en las condiciones particulares, en las que se pacta el alcance causal (riesgos incluidos y excluidos), cuantitativo (capital reconocido) espacial (territorio) y temporal (vigencia de plazo de cobertura) del contrato de seguro (véanse, entre otras, STS de 9 de febrero de 1994 , STS de 11 de noviembre de 1994 , STS de 16 de octubre de 2000 , STS de 5 de marzo de 2007 o STS de 19 de junio de 2007 ). Las cláusulas limitativas de derechos deben figurar "destacadas del modo especial" (por imperativo del artículo 3 LCS precitado), a los efectos de que la asegurada tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto, de modo que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad y sencillez.
Como señala la SAP de Pontevedra de 18 de julio de 2022 respecto de un supuesto similar el contrato concertado entre las partes, en cuanto cubre la paralización de la actividad "es un contrato de seguro de lucro cesante, regulado en los arts. 63 y ss LCS , como una modalidad de seguro de daños, como se deriva de su ubicación sistemática y así lo declaró la STS núm. 157/1990, de 8 de marzo .
Tratándose de un seguro de daños, su concepto nos lo da el art. 63 LCS , según el cual, por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Contrato que podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza, como señala el art. 63.2 LCS , estando en el caso que nos ocupa en el segundo supuesto, dado que el seguro de lucro cesante se incluye en el marco más amplio de un seguro multirriesgo.
De acuerdo con la mencionada regulación, los elementos básicos del contrato de seguro de lucro cesante son, por un lado, el acaecimiento de un siniestro previsto en la pólizaque afecte a la actividad o acto que genera un rendimiento económico y, por otro lado, que ello dé lugar a la pérdida de ese rendimiento.
En consecuencia, el contrato de seguro de lucro cesante exige como elemento esencial que la pérdida de beneficios tenga su origen causal en el acaecimiento de un siniestro descrito en el contrato. Por lo tanto, se ajusta a tal configuración la exigencia de que, para que la interrupción de negocio por una decisión de la autoridad estuviera cubierta, tendría que haberse contemplado una cláusula de cobertura por estas circunstancias en el propio condicionado de la póliza.No es el caso".
Sigue diciendo la citada sentencia que "la mera inclusión como riesgo opcional de la pérdida de beneficios es totalmente incompleta ante la ausencia de un elemento esencial del contrato que es la descripción del siniestro causante de la pérdida del rendimiento económico. De forma que su descripción en las condiciones generales no solo no es contradictoria con las condiciones particulares, sino plenamente complementaria para recoger todos los elementos esenciales del contrato, al describir el objeto del contrato, el objeto de cobertura, conforme al concepto de contrato de seguro de lucro cesante establecido en la propia Ley de Contrato de Seguro".
En las condiciones generales aportadas por la entidad demandada al describir la cobertura por paralización temporal se indica que "el asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida, y hasta el límite económico y temporal indicado en las Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un sinestro amparado por la pólizacomprendido en las coberturas del capítulo III de estas Condiciones Generales "Cobertura de Daños" que hayan sido expresamente contratadas".
Es en esa condición general donde se describe el sinestro causante de la perdida que es imprescindible para delimitar el objeto del contrato respecto de esa cobertura. Sin esa condición general la descripción del riesgo objeto del contrato, en lo que a las pérdidas por paralización se refiere, resultaría incompleta e indeterminada, por falta de mención del siniestro que desencadena la cobertura. La STS 853/2006 de 11 de septiembre ( ROJ: STS 6597/2006 ), y otras muchas posteriores (verbigracia SSTS 1051/2007, de 17 de octubre, ROJ: STS 6434/2007 ; 598/2011, de 20 de julio, ROJ: STS 5535/2011 ; 273/2016, de 22 de abril, ROJ: STS 1662/2016 ); y 498/2016, de 19 de julio, ROJ: STS 3629/2016 ), han establecido que son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato.
El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno 66/2019, de 12 de diciembre , con un criterio que ha reiterado en sentencia 399/2020, de 6 de julio o 563/2021, de 26 de julio , establece la doctrina del tribunal en los siguientes términos: «En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado».
No puede entenderse que la cláusula inserta en la condición general, cuando no incluye el riesgo reclamado por la apelante, suponga una restricción, condición o modificación del derecho de resarcimiento del asegurado, sino que trata de delimitar cuál es el objeto de la cobertura.
5. No son aplicables a las condiciones generales delimitadoras del riesgo las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , previstas para las cláusulas limitativas. El tomador del seguro reconoció haber recibido en el momento de la firma las condiciones generales que juntamente con las particulares integran el contrato de seguro. Se han cumplido los requisitos de incorporación exigidos en el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación . La cláusula delimitadoradel riesgo es transparente, algo que no ha sido cuestionado. Su aplicación es procedente y justifica la desestimación de la demanda."
De la sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) Valladolid de 24 de enero de 2023 recogemos el siguiente razonamiento:
"no estamos ante una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sino claramente delimitadora o definidora del riesgo asegurado, y en todo contrato de seguro la aseguradora queda obligada en los términos de la ley y lo pactado en el contrato, es decir conforme la definición del riesgo que se hace en la póliza,y ya hemos dicho que entre los riesgos que contempla la pólizacomo objeto de la cobertura del seguro, y a cuya producción se liga la garantía por pérdida de beneficios derivados de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado, dado que tal interrupción debe ser consecuencia del hecho definido como riesgo en la póliza,no se encuentra la pandemia ni la interrupción por acuerdo de la autoridad gubernativa.
Y en efecto, la jurisprudencia de modo pacífico viene distinguiendo entre cláusulas limitativas de derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo, siendo las primeras que las precisan para su validez que resulten destacadas y estén aceptadas por el tomador de forma específica, mientras que las delimitadoras sólo precisan una redacción clara y precisa y que no sean lesivas en el sentido que priven de contenido al seguro. Y tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 835/2008, de 17 de septiembre señala: "
[....]
Las cláusulas que nos ocupan son delimitadoras del riesgo, están redactadas de forma clara y precisa y no pueden ser consideradas lesivas para el asegurado, pues atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato no le privan de contenido, haciendo ilusorio los derechos del asegurado, pues es obvio que éste puede percibir la indemnización por lucro cesante derivada de la interrupción temporal de la actividad del establecimiento asegurado en múltiples supuestos, como por ejemplo los casos de inundación, incendio, escape de agua, etc ..., y por otra parte no estamos ante cláusulas sorpresivas o inusuales, en el sentido que pueda decirse que el asegurado se ha visto sorprendido y frustrado en sus expectativas contractuales por la falta de cobertura del cierre de su negocio debido al Estado de Alarma decretado por la pandemia del Covid-19, dado que estamos ante un hecho excepcional que cuando se contrató el seguro no se presentaba como probable y que sin duda no fue contemplado cuando se concertó la póliza."
En la misma línea de lo que estamos diciendo, añadimos lo siguiente de la sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Girona de 19 de diciembre de 2022:
" Como se desprende de ambos preceptos[63 y 66 LCS] , lo relevante para determinar el alcance de la cobertura de la pérdida de beneficios por paralización de la actividad es examinar cuales son aquellos acontecimientos expresados en el contrato.
Ante ello, es claro que cuando en las condiciones generales se indica lo que debe entenderse por siniestro indemnizable aquel daño material directo cubierto por la pólizaque origine pérdidas económicas al asegurado, se está delimitando el riesgo, conforme disponen los artículos mencionados y, por lo tanto, no se trataría de una cláusula limitativa de derechos, sino de una cláusula delimitadoradel riesgo.
[...] no cabe duda de que la cláusula relativa a la cobertura por paralización de actividad, recogida en las páginas 51 y 52 de las condiciones generales, es delimitadora del riesgo, es decir, configura el objeto del seguro, no pudiendo defenderse seriamente que sea limitativa por el hecho de que contenga exclusiones y hay que entender que lo no incluido expresamente en dicho objeto está fuera de cobertura sin necesidad de que el contrato mencione expresamente todo el universo de supuestos no comprendidos en ese objeto, como la paralización del negocio por la pandemia del Covid, y sin que esta omisión pueda tomarse como una restricción de los derechos del asegurado que necesite de un especial consentimiento o aceptación.
[...] debe interpretarse que la paralización de la actividad debe derivar de alguno de los acontecimientos delimitados en el contrato como exige el artículo 66 de la LCS , que no pueden ser otros que los riesgos asegurados (incendio, robo, agua, etc), no encontrándose en ningún caso la paralización por decisión administrativa o legal, como ocurre con la prohibición de apertura por el Real Decreto Ley del estado de alarma (En este sentido sentencia de la AP de Murcia de 28 de febrero del 2022 , sentencia de la AP de Palencia de 16 de mayo del 2022 , sentencia de la AP de 22 de julio del 2022, sentencia de la AP de Granada de 21 de septiembre del 2022 y dos sentencia de 25 de mayo del 2022 de esta Audiencia Provincial, que siguen el acuerdo no jurisdiccional de ambas secciones).
En conclusión, no se trata de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelante, esté cubierto y descrito en la póliza,lo que no ocurre en el caso enjuiciado."
Por otro lado, si bien la jurisprudencia ha proclamado que en cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación es aplicable el control de incorporación o inclusión de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , reservando el de transparencia material sobre su trascendencia jurídica o económica para el adherente a los contratos celebrados con consumidores, en el caso que nos ocupa el clausulado general cuestionado está redactado de manera clara, concreta, sencilla, y sin ambigüedades u oscuridades ni contradicciones entre sí ni con las condiciones particulares, permitiendo su comprensión normal a un ciudadano medio, y figura en el documento de la póliza. Al tratarse de cláusulas generales delimitadoras del riesgo no le son aplicables los requisitos para su validez del artículo 3 LCS , por lo que no es necesario que estén especialmente destacadas en la póliza,ni firmadas específicamente, bastando según la jurisprudencia su inclusión en el contrato y su aceptación genérica mediante expresión clara y precisa, no confusa, en las condiciones particulares de que el asegurado conoce, acepta y ha recibido las condiciones generales.
CUARTO.-Hacemos nuestros los razonamientos expuestos al ser compartidos en su integridad, y ello porque la concreta cláusula que venimos analizando insertada en el contrato suscrito entre las partes dice:
"Según la estipulación 21 "Se garantiza: "el pago de una indemnización diaria o la pérdida de beneficio bruto, según la modalidad contratada e indicada en el cuadro Resumen de Garantías, cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado, como consecuencia de:
- Un siniestro cubierto por las garantías indicadas en los apartados 1º a 10º, ambos inclusive, del presente Capítulo II
En consecuencia, de la propia redacción de la cláusula analizada se entiende y se razona que cuando se produzca la paralización temporal o parcial de la actividad (forma clara y simple sin confusión) indica "que se garantiza el pago" ... "como consecuencia". Es decir, que viene a delimitar cuándo se produce la garantía, nocabe dudade que la cláusula relativa a la cobertura por paralización de actividad, es delimitadora del riesgo puesto que configura el objeto del seguro, no pudiendo admitir que sea limitativa como pretende y alega la parte apelante por el hecho de que contenga exclusiones y que haya que entender que lo no incluido expresamente en dicho objeto está cubierto, puesto que entendemos que no es necesario que el contrato especifique todos los supuestos no comprendidos ni mucho menos se puede sostener que deba especificar que excluya la paralización del negocio por la pandemia del Covid, y además de forma resaltada para que en su caso le sea de aplicación por dicho motivo la limitación de sus derechos; de lo que, por todo lo razonado, si no le limita su derecho no es necesario que dicha cláusula para que surta efecto necesite de un especial consentimiento o aceptación.
Y es que este caso, además, en el apartado de la definición de cuando se da el siniestro, dice que sean consecuencia de alguna de las garantías incluidas en los apartados 1 a 10 de este mismo capítulo, que son precisamente las reflejadas en el resumen de garantías que la parte demandante aporta con su demanda y que se especifican en la sentencia recurrida, en su fundamento primero.
Es manifiesto que la paralización de la actividad debe derivar de alguno de los acontecimientos delimitados en el contrato que no pueden ser otros que los riesgos asegurados (incendio, robo, agua, etc), no encontrándose en ningún caso la paralización por decisión administrativa o legal, como ocurre con la prohibición de apertura por el Real Decreto Ley del estado de alarma; sólo tiene derecho a la indemnización exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelante, esté cubierto y descrito en la póliza.
QUINTO.-En consecuencia, se desestima el recurso con imposición de las costas a la parte apelante.
SEXTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
