Sentencia Civil 1205/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1513/2022 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO. - a)El día 16 de diciembre de 2005 D. Ángel Daniel y Dña. Violeta suscribieron con Caja Rural una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, cuya cláusula 3ª, apartado "Tipo de interés ordinario mínimo", fija la limitación a la variación del tipo de interésen el 2,50% anual (documento núm. 1 demanda).

El día 23 de octubre de 2009 suscribieron una escritura pública de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria con novación de tipo, en cuyo pacto 2º se modificó el tipo de interés, que pasó del Euríbor + 1% a Euríbor + 1,50% y el tipo de interés mínimo, que pasó del 2,50% al 2,75%.

El día 15 de junio de 2014 las partes suscribieron un documento privado en el que, tras exponer que en la escritura de préstamo hipotecario del año 2005 se estableció un límite a la variación del tipo de interés del 2,50%, modificado con la escritura del año 2009 estableciéndolo en el 2,75% y que en el año 2013 otorgaron otra escritura por la cual se estableció un periodo de carencia de un año, pactaron que desde dicha fecha hasta el día 15 de diciembre de 2015 se eliminaba la cláusula suelo y se aplicaba el interés remuneratorio sin limitaciones a la variación a la baja (documento núm. 4 contestación).

El día 15 de febrero de 2016 las partes suscribieron un documento privado en el que se exponía entre otras cosas que, "debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades"y, en "virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (.) en relación con la cláusula sobre la base de las siguientes"estipulaciones:

"PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un período de tipo fijo del 2,50% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos 3 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo se volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA: Con la firma del acuerdo ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso..."(documento núm. 3 demanda).

b)Los prestatarios presentaron demanda contra Caja Rural solicitando, en relación a la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de diciembre de 2005 fuera declarada la nulidad del documento privado de 15 de febrero de 2016, del apartado "Tipo de interés ordinario mínimo"de la cláusula 3ª y de la cláusula 5ª (gastos), condenando a la parte demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Y en relación a la escritura pública de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria con novación de tipo de 23 de octubre de 2009, se declarara la nulidad de la cláusula 9ª (gastos), condenando a la parte demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Aparte de sostener la validez de la cláusula suelo, por ser clara, concreta y precisa, en el escrito de contestación Caja Rural alegó que el día 15 de febrero de 2016 los demandantes habían suscrito un acuerdo de eliminación de dicha cláusula renunciando expresamente a cualquier reclamación posterior respecto a la misma, razón por la cual carecían de legitimación activa para pedir en este momento la nulidad de la cláusula suelo, siendo el acuerdo de eliminación de la citada cláusula plenamente válido.

c)La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al declarar la nulidad de la cláusula de gastos de ambas escrituras públicas.

Por el contrario, rechaza las pretensiones deducidas en relación a la cláusula suelo, al considerar la juez de primera instancia válidala transacción (acuerdo de 15 de febrero de 2016), de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 589/2020, de 11 de noviembre, y 208/2021, de 19 de abril, argumentando, en síntesis, que en el año 2014 Caja Rural de Navarra "no ofrecía motu propio acuerdos referentes a la cláusula suelo a los clientes, sino pactaba modificaciones (normalmente una rebaja, pero en este supuesto una eliminación temporal) de dicha estipulación sólo a los clientes que se dirigían a la entidad reclamando por la existencia de dicha estipulación",lo que evidencia "que fueron los hoy demandantes quienes se dirigieron a CRN y de ello se deduce que en el año 2014 conocían perfectamente la existencia de la cláusula suelo en su escritura, y de la problemática referente a la misma a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 "y el hecho de haber sido modificada la escritura pública del año 2005 antes del acuerdo del año 2016 en tres ocasiones, "evidencia que los prestatarios eran atentos al devenir de lo pactado y de los efectos económicos y negociaban con la entidad modificaciones según sus exigencias",habiendo declarado el Sr. Efrain, empleado de Caja Rural que negoció los acuerdos del año 2014 y 2016, que en ambos supuestos la iniciativa fue de los hoy demandantes, quienes pedían una solución por la cláusula suelo y "la propia parte actora (.) en su demanda pone en evidencia que fueron los prestatarios a dirigirse a la entidad buscando un acuerdo",de manera que la "cercanía temporal entre el fin de la suspensión acordada con el acuerdo del año 2014 y el otorgamiento del siguiente acuerdo demuestra que los demandantes eran conscientes de los efectos que tendría volver a aplicar la cláusula suelo y buscaron una solución nuevamente con la entidad".

d)En el primer motivo del recurso los demandantes realizan una serie de alegaciones para sostener que es nulo el acuerdo de 15 de febrero de 2016 al no superarse el doble control de transparencia, remitiéndose a las sentencias de esta Sección núm. 339/2020, 40/2021, 606/2022.

e)El motivo se estima.

e.1 Unos acuerdos modificativos de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo pueden reputarse válidos si han sido objeto de negociación individualizada, ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, pero para apreciar la existencia de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido, recayendo la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE 16 enero 2014; C-226/2012) y esa prueba no se ha aportado en el caso ahora enjuiciado.

Pese a ello esos acuerdos no habrían de considerarse abusivos si se convienen de manera trasparente, conforme establece la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109), en cuanto señala que el " artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor".

e.2 Para que pueda apreciarse la existencia de "un consentimiento libre e informado" que permita tener por superado el control de trasparencia, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.

Una vez examinado el texto del acuerdo de 15 de febrero de 2016, puesto en relación con loa declaración del empleado de Caja Rural (Sr. Efrain), la conclusión que obtiene esta Sección es que no ha probado que se cumplieran los requisitos de transparencia, discrepando de la sentencia apelada.

Por un lado, el texto del acuerdo, pre redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que los demandantes conocieran con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es decir, que comprendieran de forma completa que mediante el acuerdo renunciaban a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo y que, en función del resultado de la cuestión prejudicial a resolver por el TJUE, esa reclamación podría abarcar la totalidad del periodo en que la cláusula suelo hubiera sido aplicada.

Por otro, el testigo Sr. Efrain, en relación al acuerdo de 15 de junio de 2014, no manifestó que fuese iniciativa de los demandantes, sino, cosa distinta, que les venía reclamando lo que se podía hacer y él propuso a sus superiores eliminar temporalmente la cláusula suelo y así se hizo (minuto 2) y, en relación al acuerdo de 15 de agosto de 2015, que lo leyó varias veces, que lo leía todo varias veces, por lo que les quedó bien claro (minutos 4 y 5), sin especificar qué concreta información proporcionó a los demandantes, de manera que no es posible "verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso"tal y como exige la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 9/7/2020).

e.3 Es cierto que uno de los elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido valorando, a efectos de estimar transparente el aspecto novatorio de este tipo de acuerdos, al que hace expresa referencia la sentencia apelada y la parte demanda en su escrito de oposición al recurso, ha sido "el contexto", esto es, que era de general conocimiento la potencial nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de reclamar parte de lo pagado debido a su aplicación.

Pero esa circunstancia no basta para estimar que el consumidor fuera consciente de las implicaciones de la renuncia incluida en el acuerdo.

No sólo porque no hay evidencia de que los demandantes tuvieran conocimiento de la eventualidad de que el TJUE pudiera abrir la vía para reclamar la totalidad de lo pagado por aplicación de la cláusula suelo, como finalmente así sucedió al dictarse la sentencia de 21 de diciembre de 2016, sino especialmente porque no hay constancia de que la entidad financiera pusiera a su disposición los datos necesarios para poder calcular el montante económico de su renuncia, que es presupuesto relevante para apreciar la transparencia conforme declaró la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (ap.55).

Y tampoco se ha probado que se les informara de la evolución en el pasado del Euríbor a un año a fin de que pudiera valorar cuál sería el interés que estarían pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo (ap.53 y 54).

Tampoco el simple transcurso del tiempo es circunstancia que permita excluir la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de transparencia material con ocasión de suscribirse el segundo acuerdo, ya que para excluir el carácter abusivo de una determinada estipulación, no basta con especular sobre si el consumidor tuvo o no a su alcance conocer por sí mismo y con precisión las consecuencias efectivas de lo estipulado (en una suerte de transposición al régimen de trasparencia en la contratación con consumidores del carácter vencible del error-vicio), sino que es preciso que el tribunal alcance el convencimiento de que el consentimiento a lo acordado se prestó de manera libre y plenamente informada, con conocimiento de causa suficiente.

Por ello, se discrepa del discurrir argumental de la sentencia apelada.

Como se desprende del apartado 55 de la citada sentencia de TJUE, en cuanto establece que "el profesional", en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto, debe poner a disposición del "consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz" todos "los datos necesarios", no cabe suplir el incumplimiento del deber de información por parte del "profesional" apreciando la falta de diligencia del consumidor, pues el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés (contestación del TJUE a la cuestión prejudicial 3ª).

Y, en contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, y en la sentencia apelada, no puede inferirse que los demandantes tuvieran conocimiento de todos esos extremos por el mero hecho de que firmaran la escritura pública de ampliación de préstamo y el acuerdo de 15 de junio de 2014.

Debe insistirse en que para tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo transaccional con la entidad bancaria con pleno conocimiento de causa por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación, pues como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), el control de transparencia constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, "la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

d.4 Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencias dictadas conociendo recursos de casación interpuestos frente a resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la sentencia de 17 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:98), considera nula la renuncia, en la línea apuntada, pero válido el pacto que elimina el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo y establece un período de tipo fijo.

Si esta Sección sigue manteniendo un criterio contrario es porque el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre las razones que lo sustentan, que a continuación se exponen:

Entre la estipulación que modifica el tipo mínimo de interés rebajándolo y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente, habiendo sido reconocido por la jurisprudencia reciente desde la sentencia núm. 580/2020, de 5 noviembre (RJ 2020, 3861) al señalar que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

Y lo mismo es predicable de la estipulación que suprime el tipo mínimo de interés.

Esta interconexión causal entre las recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, cualquiera que sea su contenido (modificación o supresión del tipo mínimo de interés), determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine"todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

No sólo lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción.

Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 15 de febrero de 2016, a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

Además, no carece de trascendencia el hecho de que el citado acuerdo sea similar a otros suscritos por la entidad bancaria demandada, en ejecución de una estrategia comercial diseñada para impedir que sus clientes pudieran recuperar las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, pues si ésta era la finalidad perseguida, desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos"[ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], tenía el deber de ofrecer a su cliente una información exhaustiva sobre todos los extremos relacionados con el acuerdo transaccional, no pudiendo considerarse "comportamiento justo y honrado" que no se proporcionara la misma.

Y como el control de trasparencia debe hacerse de oficio, no cabe invocar la doctrina de los actos propios, pues uno de sus requisitos o características es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia.

SEGUNDO. -Al haberse estimado las alegaciones de los demandantes en relación al acuerdo de 15 de febrero de 2016, esta Sección asume las funciones de Tribunal de instancia para resolver si es nula la cláusula suelo.

a) El art. 5.5 LCGC dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el art. 7, apartado a), que "no quedarán incorporadas al contrato"las condiciones generales que el "adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

A su vez, el art. 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo con un contenido mínimo, señalando que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable se expresarán de un "modo que resulte claro, concreto y comprensible"y el art. 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y que el Notario debe "comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación",así como advertirle si se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, "en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja",consignando "expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes".

En el caso enjuiciado no se considera superado el control de inclusión, porque el pacto que fija el límite a la variación del tipo de interés a la baja está inserto al final de una cláusula extensa y el notario no advierte de su existencia, incumpliendo la normativa aplicable.

b)Tampoco se supera el control de transparencia.

Una vez examinados los documentos aportados y el testimonio del empleado de Caja Rural (Sr. Efrain), esta Sección concluye que no se ha probado que la cláusula suelo hubiera formado parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni que hubieran recibido los prestatarios información adecuada y suficientemente clara de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato de préstamo antes de suscribirlo, explicando cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas significativas de los tipos de interés y que motivaran la entrada en funcionamiento del tipo mínimo pactado en lugar del interés variable convenido, o cuáles eran las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo.

Esto es así porque de la escritura pública de préstamo hipotecario no cabe inferir que se hubiera proporcionado a los demandantes una información suficiente que permitieran a los mismos identificar claramente que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada"[ STS 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660)].

Y el testigo reconoció que no había intervenido en la escritura pública del año 2005.

Tampoco es suficiente que el notario hiciera las advertencias legales.

No es posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia",ya que la actuación notarial "no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir"[ SSTS 24 enero 2018 ( RJ 2018, 182), 24 noviembre 2017 (RJ 2017, 5261)].

Finalmente, aunque la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente, para ello no basta con que incorpore simplemente la mención al tipo mínimo sin ninguna explicación añadida, que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habrá de tener para el consumidor contratante.

c)No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

Conforme al auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617), dictado en aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845), señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo"en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el "diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

d)Procede, por lo expuesto, declarar la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver todas las cantidades percibidas por aplicación de la citada cláusula, con los "intereses"del art. 1303 CC, en virtud de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), conforme a la que el " artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

e)Procede imponer a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia en aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto establece que el " artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Ha de añadirse conforme a la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 472/2020, de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252), 510/2020, de 6 de octubre (RJ 2020, 3548) y 653/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 4792), que "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos",produciéndose "un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas", por lo que "la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculopara la aplicación de ese mismo principio".

TERCERO. -Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.