Esta resolución fue aclarada por auto de fecha 28 de septiembre de 2023; cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.
SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la Sra. Magdalena, frente a la empresa INTRUM INVESTMENT NO, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se :
1º).- Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.
2º).- Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.
3º).- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
La Juez "a quo"dictó Sentencia el 26 de septiembre de 2.023, aclarada mediante Auto de fecha 28 del mismo mes y año, en los que estimó la Demanda, declarando que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda, y condenando a la parte demandada al pago de las costas.
Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada, alegando error en la aplicación del derecho por parte de la Juez a quo, al considerar ésta que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho de la actora por la publicación de los datos de ésta en el fichero de morosos ASNEF, porque la deuda en virtud de la cual se efectuó dicha publicación, era una deuda previa, cierta, vencida, exigible e impagada, por lo que no se habría producido una infracción del artículo 18 de la Constitución Española, dado que, al ser el dato publicado veraz, no hay difamación. También alegó error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba sobre la validez del requerimiento previo, según las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero y 19 de septiembre de 2.022, porque la demandante no ejerció su derecho a la rectificación o cancelación de datos y tampoco presentó solicitud alguna ante la Agencia Española de Protección de Datos, y la existencia de otras anotaciones por impago en los ficheros de solvencia patrimonial, distintas a la inscripción enjuiciada, excluye la necesidad de efectuar el requerimiento previo de pago. Igualmente señaló que el requerimiento de pago realizado a través de la entidad SERVINFORM, cumplió con los trámites exigidos por la Jurisprudencia; que no exige que dicho requerimiento sea fehaciente, ni exige la efectiva recepción por el destinatario, sino que basta con que el acreedor despliegue la diligencia normal exigible para llevar a cabo la notificación, y que esta notificación únicamente se haya visto frustrada por la voluntad del deudor, Por ultimo, alegó error en la aplicación del derecho y valoración de la prueba, al considerar que ya en el contrato de crédito se advertía a la actora de la posibilidad de remitir sus datos a ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, por lo que no era necesario repetir dicha notificación en el requerimiento de pago, con arreglo a lo establecido en el artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, por el que se derogan todos aquellos artículos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal, en todo lo que sean incompatibles con la misma.
La parte demandante se opuso al recurso interpuesto, alegando para ello los motivos que estimó pertinentes.
Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada debe resultar desestimado.
El recurso de apelación impugna, además de la aplicación del derecho y la Jurisprudencia aplicable al caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo.
Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto esno está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".
En concreto, la recurrente alega que está acreditada la realidad de la deuda en base a la cual, la demandada remitió los datos del actor al fichero de solvencia patrimonial mencionado, y que dicha deuda era previa, cierta, vencida, exigible e impagada, y que el requerimiento previo se dirigió a la actora, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Legislación y la Jurisprudencia más reciente.
Por todo ello, esta Sección debe analizar si con la prueba obrante en autos, resulta acreditado o no, el cumplimiento por parte de la entidad demandada de los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, para el envío de los datos de la parte actora al fichero de morosos.
El citado artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal establece que;
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
En el presente supuesto, la recurrente afirma la existencia real de la deuda, que es incluso reconocida por la demandante en la vista pública, y que hizo el requerimiento previo de pago, en su domicilio, advirtiéndole, aunque no era necesario porque ya se realizaba dicha advertencia en el contrato que ligaba a las partes, sobre el hecho, de que, de no pagar, se podrían enviar sus datos a un fichero de morosos.
Respecto de la deuda, como refleja la Sentencia recurrida y no es discutido por la apelada;
"La demandada aporta contrato de préstamo compra Estrella de 14 de septiembre de 2017 y como parte prestataria : DNI-NIF D./Dñ. Magdalena NUM000 DIRECCION000 31011 PAMPLONA-IRUÑA NAVARRA firmado. La demandante no niega su firma y demás datos incluidos en el contrato."
"Por otra parte contamos con el certificado de saldo de la deuda por importe total de 547,67 euros emitida por la entidad prestamista Caixabank a fecha de 19 de diciembre de 2019 donde se desglosan las partidas reclamadas, indicando el contrato origen de la deuda e identificando a la prestataria Junto a este se acompañan los movimientos vinculados a este contrato de préstamo, indicando las cuotas impagadas desglosando la amortización impagada, e intereses aplicados . No consta que antes de este procedimiento se haya discutido la existencia de la deuda. Ni siquiera en su demanda donde se limita a señalar " que desconoce a qué se debe"
Y testimonio otorgado por Notario Pedro L Gutiérrez Moreno de 22 de mayo de 2023 de la cesión de la deuda en contrato de cv cartera de créditos sin garantía real de 5 de diciembre de 2019 a favor de la demandada identificando el crédito cedido ( contrato, deudor e importe de la deuda).
La actora en el acto plenario reconoce la existencia del contrato de préstamo e incluso la existencia de la deuda que certifica la prestamista en el citado documento de 19 de diciembre de 2019. Por tanto, se separa de la demanda que viene afirmar que ella no sabe el origen de la deuda. Según lo que ella misma manifiesta conoce y no discute la existencia de la deuda que accede al fichero. No discute salvo error ni siquiera el importe de la deuda que le reclaman."
Además, no consta que, durante este prolongado periodo de tiempo, la parte apelada remitiera algún correo electrónico y ordinario a la demandante, impugnando el contenido de dichas facturas o cuestionando que el domicilio reflejado en las mismas, fuera el suyo.
Por otro lado, el hecho de discutir una deuda, no significa que la misma no sea incierta y dudosa, porque como señala el Trubunal Supremo en su Sentencia nº 245/2019, de 25 de abril;
"en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
La parte apelada no ha acreditado de ninguna manera haber abonado esta suma de 538,70 euros.
Al no haber acreditado el apelada, que las cantidades facturadas fueran injustificadas o no haber recibido los servicios facturados, o que el precio de éstos fuera inferior al reflejado en las facturas obrantes en autos, la deuda reclamada es cierta, determinada, líquida y exigible, además de ser de una antigüedad inferior a los seis años, extremo éste considerado acreditado por la Sentencia y no cuestionado por la recurrente.
La segunda cuestión a dilucidar es si la entidad recurrente cumplió con los requisitos legalmente establecidos para enviar los datos del demandado a los ficheros de morosos indicados.
Sobre esta cuestión, la Juez a quo señala que;
"Aquí contamos con certificado de Serviform SA de 5 de junio de 2023 entidad que genera la carta de comunicación. Documento que indica: MANIFIESTA Que con fecha 20 de enero de 2020, se recibió el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_20200120104800, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 1497, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM001 y última comunicación a procesar la de referencia NUM002 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.
Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 1497 comunicaciones de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U.
Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM003 dirigida a Magdalena con domicilio en DIRECCION001, 31011 PAMPLONA-IRUÑA NAVARRA.
Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número NUM004 con un total de 1497 comunicaciones.
Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.
Es por lo expuesto por lo que CERTIFICA, la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el dia 22 de enero de 2020 de la comunicación con el número de referencia NUM003 dirigida a Magdalena con domicilio en DIRECCION001, 31011 PAMPLONA-IRUÑA NAVARRA
Documento que acompaña copia de la comunicación enviada. Magdalena DIRECCION001 31011 - PAMPLONA-IRUÑA NAVARRA que reza asi
Por la presente, Intrum le requiere para que en el plazo de 30 días naturales proceda al pago de las cantidades que usted nos adeuda. Con ese fin le facilitamos a continuación los datos bancarios donde a partir de la fecha de la presente notificación deberá realizar el ingreso a favor de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U., como sociedad encargada de la gestión de su Crédito y parte del Grupo Intrum, indicando la REFERENCIA DEL PAGO.
El Comprador le informa que de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto y siempre que se cumplan los requisitos legales exigibles, sus datos podrán ser incluidos por parte del Comprador en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito, en aquellos en los participe, siendo estos en la actualidad Experian Bureau de Crédito S.A. y ASNEF-EQUIFAX Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, SL.
Asi mismo albarán de entrega de equifax ibérica sl de 22 de enero de 2020 al servicio de correos para el envió de la comunicación como carta ordinaria y certificado de equifax de 5 de junio de 2023. Entidad a través de la cual se hace la notificación y encargada de su entrega al servicio de correos donde certifica que no le consta la devolución de las cartas ordinarias por ningún motivo
Asi dice que: EQUIFAX IBERICA, S.L. con C.I.F. B80855398, en adelante EQUIFAX, con dirección en Paseo de la Castellana 259 D, Torre Emperador, 28046, Madrid, en relación a su solicitud del día 5 de Junio de 2023 y como prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U. en virtud del Contrato Marco, celebrado a tal efecto, con fecha 15 de Abril de 2016, entre EQUIFAX y INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U.
MANIFIESTA
Que a fecha de la presente no constaque la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM003, generada en Equifax, en fecha 20/01/2020, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.), con fecha 20/01/2020, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 22/01/2020; dirigida a Magdalena, con dirección en DIRECCION001, en la localidad de PAMPLONAIRUÑA con Código Postal DIRECCION001 - NAVARRA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.
Todo el procedimiento de gestión de las posibles devoluciones de envíos de cartas de requerimiento previo de pago, se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco celebrado al efecto, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.
Y para que así conste se expide el presente certificado a requerimiento de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U.
En Madrid a 5 de Junio de 2023
En el informe de equifax aparece que se dieron de alta junto a la deuda objeto de este procedimiento otra derivada de un préstamo personal por importe de 538,70 euros y anteriormente otra derivada del contrato de préstamo personal con Nuevo Micro Bank dada de alta el 11 de marzo de 2019 por importe de 3.646,30 euros.
En dicho informe respecto a la deuda que aparece en el procedimiento la dirección que indica es en DIRECCION001 31011 PAMPLONA
Según oficio de la entidad equifax solicitado por la demandada. Ya antes había deudas comunicadas al fichero de solvencia citado En febrero y enero de 2019 con la entidad Caixavbank Payments y CaixaBank SA origen de contrato de tarjeta y préstamo personal respectivamente. Finalmente, en abril de 2018 nueva deuda que tendría contraída con la entidad origen de un préstamo personal
Y posteriormente a la deuda objeto de este procedimiento tuvo acceso a instancias misma entidad aquí demandada derivada de contrato de tarjeta nueva deuda en el mes de mayo de 2020) por Quartz capital en diciembre de 2020 por cambio de cartera de créditos con NBQ Techonology , por parte de Iberdrola en el mes de julio y junio de 2022 y
De ellas siguen de alta en el fichero la deuda Nuevo Micro Bank por importe de 224,78 euros, y con NBQ Techonology por importe de 285,83 euros E
Por tanto, las comunicaciones anteriores se enviaron a la dirección DIRECCION001 31011 PAMPLONA, y es el domicilio que aparece en el fichero de morosidad. Sin embargo, este no corresponde con el que se indica en el contrato DIRECCION000 31011 PAMPLONA, y que responde al indicado en otras deudas que accedieron al fichero
Discrepo con la letrada de la demandada de que es lo mismo enviar la comunicacion a la calle con número DIRECCION001 que con número DIRECCION001. Pero es más en las comunicaciones anteriores no solo difiere la dirección respecto al contrato en el número de portal. Sino que no se especifica tampoco la planta y la puerta DIRECCION000
Cierto es que el servicio de correos informa que no ha sido devuelta la carta, pero este hecho no garantiza que la demandante haya recibido dichas comunicaciones. No hay ningún otro indicio que permita a esta Juzgadora concluir que la comunicación requiriéndola de pago haya llegado a la Sra. Magdalena . Ninguna otra comunicación anterior a esta misma direccion DIRECCION001 31011 PAMPLONA que nos conste recepcionada por ella
Es mas La dirección de la demanda es distinta a la que aparece en apoderamiento DIRECCION002 CP 31012 .
Según el resultado de averiguacion del domicilio de la demandante a través del punto neutro judicial el cambio de residencia en el INE y consta en el poder lo fue el 23 de octubre de 2019 DIRECCION002 CP 31012. Fue posterior a la fecha del contrato origen de la deuda pero anterior a la comunicación de requerimiento de pago a través del servicio de correos ( enero de 2020)
La demandante que ha depuesto en el acto del juicio a instancia de la la parte demandada dice que siempre ha residido en DIRECCION000 31011 PAMPLONA donde dice recibir la correspondencia con normalidad .Manifestación esta que es difícil de creer a la vista de que en ninguno de los organismos oficiales aparece de alta en ese domicilio. Tampoco en el poder donde nuevamente aparece como direccion de la actora DIRECCION002 CP 31012 .
En todo caso y lo que entiendo aquí relevante al objeto del pleito. La demandada no ha acreditado con la prueba practicada en el acto plenario que la actora haya recibido la comunicación de requerimiento de pago, todavia necesaria. Según la nueva doctrina a criterio de esta Juzgadora no es necesaria la notificación de la advertencia previa de ilusión en el fichero de morosidad si como es este el caso ya aparece en el contrato. Siguiendo siendo necesaria que la entidad acreedora requiera previamente a la inclusion del fichero de morosidad del pago de la deuda, este caso por la suma de 538,70 euros."
Constan los certificados de la empresa SERVINFORM, S.A. y EQUIFAX IBÉRICA como prestador del servicio de requerimientos de pago, en que se aporta la carta redactada por la entidad demandante, en la que se reclama a la parte demandada, el pago de la deuda, y se le advierte de que, de no hacerlo en el plazo de 30 días, se verán obligados a enviar sus datos a cualquier fichero de solvencia y sobre todo de incumplimiento de obligaciones dinerarias, entre los que se encuentra ASNEF-EQUIFAX, certificando SERVINFORM, S.A. que esa carta fue dirigida a la parte actora en la dirección sita en la DIRECCION001, 31011 PAMPLONA-IRUÑA NAVARRA,y que, se imprimió, ensobró y se puso a disposición sin incidencia, del servicio de envíos postales.
No obstante, la verdadera dirección de la residencia de la parte actora es DIRECCION000 31011 PAMPLONA.
Sobre la cuestión objeto del recurso hemos de decir que el TS ha resuelto supuestos semejantes al que ahora nos ocupa no solo en la sentencia nº 81/2022, de 2 de febrero de 2022, sino también en la reciente de fecha 11 de enero de 2024 en un caso con muchas similitudes con el que ahora nos ocupa y en la que TS revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la demanda, al entender que no había prueba bastante de que el envío efectuado por Correos hubiera llegado a la esfera de disposición del destinatario.
Dice el TS:
"2.- Decisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:
i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.
ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.
iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.
iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.
3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.
4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:
«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
»Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:
«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».
7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.
9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado".
No obstante, examinando las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, si bien coinciden en su mayoría con las examinadas por el Alto Tribunal, existe una peculiaridad a nuestro juicio relevante y es que en la sentencia del TS se da por bueno el albarán de entrega al operador postal por Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda. A partir de allí considera que no concurren circunstancias especiales y que la comunicación se ha dirigido a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia. Concluye por ello que el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado dicho requerimiento de pago.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el albarán de entrega de Correos no puede considerarse como prueba de la entrega de la carta destinada a la demandante ya que según el propio certificado de SERVINFORM, ni siquiera se remitió la comunicación del requerimiento previo de pago, al domicilio verdadero de la deudora, sino a otro equivocado. De lo que resulta que se incluyeron los datos de ella, en los ficheros de morosos, sin cumplimentar el requisito del requerimiento previo de pago.
La parte recurrente pudo haber acreditado la realidad de ese envío y puesta a disposición del requerimiento previo de pago al domicilio correcto, pero no lo hizo, a pesar de que sobre ella pesaba esa carga, con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por ello debe cargar con las consecuencias de dicha carencia probatoria.
A pesar de tener el recurrente una deuda líquida, determinada y exigible con la entidad recurrente, lo cierto es que no consta suficientemente acreditado que se le realizara el requerimiento de pago, y la advertencia en caso de incumplimiento, con las exigencias que marca la Ley y la jurisprudencia, por lo que, no estando suficientemente acreditado este extremo, solo cabe decir, que la inclusión de los datos del recurrente en los ficheros de morosos, constituye un atentado contra su derecho al honor.
No basta con que en el contrato se recogiera la advertencia que en caso de incumplimiento de las obligaciones dinerarias se podrían remitir los datos del deudor a ficheros de morosos, pues si bien esta advertencia, podía eximir de la obligación de incluirla en el requerimiento de pago, la existencia de éste, no está eximida, con carácter previo al envío de los datos al fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.023 y el Auto de aclaración de fecha 28 de septiembre de 2.023, dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario. Derechos Honoríficos nº 409/2023, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.
TERCERO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, se impondrán las costas a la parte recurrente que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.
Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.
