Sentencia Civil 1495/2025...e del 2025

Última revisión
14/01/2026

Sentencia Civil 1495/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1826/2023 de 17 de noviembre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 17 de Noviembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3

Ponente: ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL

Nº de sentencia: 1495/2025

Núm. Cendoj: 31201370032025101467

Núm. Ecli: ES:APNA:2025:2012

Núm. Roj: SAP NA 2012:2025


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001495/2025

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL (Ponente)

Ilmos. Sres. Magistrados

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

Dª. AMAGOIA SERRANO BARRIENTOS

En Pamplona/Iruña, a 17 de noviembre del 2025.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1826/2023,derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 1959/2022 - 0del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por la Letrada Dª. Ana López Menéndez; parte apelada-impugnante, D. Avelino y Dª. Caridad, representados por la Procuradora Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga y asistidos por el Letrado D. José Luis Sanjurjo San Martín.

Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre del 2023, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Desconocido/ en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 1959/2022 - 0, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaia Urricelqui Larrañaga, en nombre y representación de Don Avelino y de Doña Caridad frente a BANCO SANTANDER, S.A.:

1.- DECLARO la NULIDAD del apartado 3.3 "Límite a la variación del tipo de interés aplicable" de la cláusula 3ª, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 24 de febrero de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Rafael Salinas Frauca con número de protocolo 395 habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Avelino y Doña Caridad y como entidad prestamista Banco de Vasconia, S.A. hoy Banco Santander, S.A. en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 3,95% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- DECLARO la NULIDAD del apartado "Límite a la variación del tipo de interés aplicable" de la cláusula 2), de la escritura de modificación del tipo de interés en préstamo hipotecario otorgada en fecha 4 de marzo de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Rafael Salinas Frauca con número de protocolo 256 habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Avelino y Doña Caridad y como entidad prestamista Banco

Popular Español, S.A. hoy Banco Santander, S.A. en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 3,75% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

3.- CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir a los actores la cantidad cobrada en exceso por aplicación de las referidas cláusulas. Por ello CONDENO a la entidad demandada: (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en las escrituras que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (se deben explicitar las bonificaciones); de cuyo recalculo se dará traslado a los actores que podrán presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la parte actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de los mismos, (3) a abonar a los demandantes, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago..

Todo ello sin expresa condena en costas."

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha del 16 de noviembre del 2023 cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal:

"Acuerdola subsanación de la sentencia nº 1110/2023 dictada en las presentes actuaciones de25 de septiembre de 2023 en los términos indicados en el fundamento de derecho primero, manteniendose invariada en todo lo demás.

PRIMERO.- El art. 215.1 LEC permite, mediante auto, la subsanación de las omisiones o defectos de que pudieran adolecer las sentencias y autos que fuera necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones.

En este supuesto se aprecia que concurre el motivo alegado por el solicitante, en cuanto a la omisión del pronunciamiento respecto de la excepcion de prescripcion de la acción debidamente deducida por el banco y por ello es procedente la subsanación de la sentencia en los términos interesados, debiendose añadir el siguiente fundamento de derecho, que se numera como TERCERO BIS

Prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

La entidad demandada se opone a la restitución de cuantía alguna, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos

acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años o 5 años ex artículo 1964 CC) , conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA.

CUARTO. -La parte apelada, D. Avelino y Dª. Caridad, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001826/2023, habiéndose señalado el día 4 de noviembre del 2025 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Con fecha 25 de septiembre de 2023 el Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Avelino y de Doña Caridad frente a BANCO SANTANDER, S.A. y declaró:

1.- LA NULIDAD del apartado 3.3 "Límite a la variación del tipo de interés aplicable"de la cláusula 3ª, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 24 de febrero de 2006 en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 3,95% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- LA NULIDAD del apartado "Límite a la variación del tipo de interés aplicable"de la cláusula 2), de la escritura de modificación del tipo de interés en préstamo hipotecario otorgada en fecha 4 de marzo de 2011 en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 3,75% anual, eliminando la citada cláusula del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

3.- Consecuencia de ello condenó a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir a los actores la cantidad cobrada en exceso por aplicación de las referidas cláusulas. Concretamente condenó a la demandada: (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en las escrituras que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (se deben explicitar las bonificaciones); de cuyo recalculo se dará traslado a los actores que podrán presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la parte actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de los mismos, (3) a abonar a los demandantes, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Todo ello sin expresa condena en costas.

Con fecha 16 de octubre de 2023 dictó Auto subsanando y complementando la anterior resolución acordando la desestimación de la excepción de prescripción de la acción alegada por Banco de Santander.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de BANCO SANTANDER que se opone a los siguientes pronunciamientos:

1. Prescripción de la acción de restitución

2. Negociación de la cláusula. Escritura de novación.

3. Falta de acreditación del perjuicio causado.

4. Incorrecta condena al devengo de los intereses procesales.

La representación de los Sres. Avelino y Caridad se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada. A su vez impugna la sentencia dictada en relación con el pronunciamiento sobre las costas al entender que deben ser impuestas a la demandada en aplicación del principio de efectividad.

SEGUNDO. -Con fecha 24 de febrero de 2006 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario por un importe de 112.000€ interviniendo quienes hoy son parte y fijándose un interés inicial de 3,950 que pasaría después, desde el 5 de marzo de 2007 a un interés variable consistente en adicionar al Euribor un 1,25%. En la cláusula TERCERA BIS se pactó que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 3,95%.

Con fecha 11 de mayo de 2007 se otorgó nueva escritura pública de ampliación de importe y plazo, ampliándose el préstamo en 33.000€ y fijándose un tipo de interés inicial del 4,5% que pasaría a partir del 7 de noviembre de 2007 a un tipo variable consistente en adicionar al Euribor un 1,25%.

Por último, el 4 de marzo de 2011 se otorgó una tercera escritura pública de modificación del tipo de interés en préstamo hipotecario en la que se pactó un interés del 3,75% y un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 3,75%.

TERCERO. -En su primer motivo de recurso insiste la recurrente en la prescripción de la acción de restitución ejercitada al entender que dicha acción está sujeta a plazo de prescripción de 5 años que debe computarse desde el momento en que el cliente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, lo que se produjo con la firma de la última escritura pública de modificación del tipo de interés en préstamo hipotecario, es decir el 4 de marzo de 2011. La reclamación de la actora fue presentada el 30 de diciembre de 2016, habiendo trascurrido dicho plazo, y además desde entonces volvió a dejar trascurrir otros 5 años antes de presentar la demanda en 2022.

Como reiteradamente venimos señalando el plazo de prescripción aplicable para la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario que, como el que aquí nos ocupa, está suscrito en Navarra, por consumidor con vecindad civil navarra y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral, no es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 Cc, sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019).

Efectivamente cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.5 del Cc el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito; y en aplicación del art. 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen. Por tanto, como ha quedado dicho, para un préstamo hipotecario otorgado en Navarra, por consumidor domiciliado en Navarra y respecto de un inmueble sito en Navarra, el derecho de fondo aplicable es el Fuero de Navarra, y no el Código Civil.

Por otra parte como reiteradamente venimos manifestando , en el examen de la posible prescripción de la acción de restitución de cantidad es necesario acudir a la teoría de la cognoscibilidad efectiva, computándose el plazo de prescripción desde que la parte prestataria-demandante pudo realmente comprender la procedencia y alcance de la acción, naciendo de manera efectiva la posibilidad de reclamar las cuantías solicitadas con base en la nulidad radical de la cláusula crediticia en cuestión (desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, ex artículo 1964.2 del CC) . Dicha fecha debe computarse a partir de la declaración de nulidad de la cláusula (hito marcado por la presente sentencia) o bien a partir de la fecha en que quede demostrado el efectivo conocimiento por el consumidor de la posibilidad de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado el TJUE ( STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell).

Pues bien, la firma de dicha escritura pública no representa un conocimiento de la nulidad de la cláusula, dada la insuficiente información y transparencia ya analizado. Por el contrario, en el caso que nos ocupa la constatación efectiva de conocimiento de la nulidad por parte de la consumidora se ubica en la reclamación extrajudicial documentada de fecha 22 de diciembre de 2022, en la que inequívocamente la prestataria denunció la nulidad de la cláusula suelo. No se supera el plazo legal de prescripción de 30 años (ni el nuevo de 5 años operativo desde octubre de 2019 con la reforma operada por la LF 21/2019).

En consecuencia, el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. -Se alega como segundo motivo de recurso el carácter negociado de la cláusula que fija el limite a la baja del tipo de interés incluida en las escrituras públicas de 24 de febrero de 2006 y de 4 de marzo de 2011. Se remite a la postura del TS según la cual si se novó el préstamo es que hubo una negociación entre las partes y si nada se dijo al respecto sobre la eliminación de la cláusula suelo, habría que entender que el consumidor contratante estaba de acuerdo con el contenido de esta.

La sentencia de instancia declaró la nulidad de ambas clausulas alegando la falta de prueba de su negociación, y añade que aun cuando se trate de una escritura de novación del préstamo originario, "no hay indicios que propuestos por la entidad los términos de las estipulaciones a novar, los prestatarios pudieran influir en las condiciones ofrecidas y obtener las mismas de forma más beneficiosas. No cabe sino concluir que estamos ante una condición general de la contratación.".

Compartiendo dicho criterio procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

Ha de recordarse que es reiterada la jurisprudencia del TJUE y del TS que entiende que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

"5. Citando la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3528/2019 , conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre) el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse " a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. "Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García )."La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade: " 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180, apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Sigue diciendo la STS de 12 de noviembre de 2019 que " para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como recuerda la sentencia 642/2017, de 24 de noviembre , con cita de la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : " La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados." Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento." Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó"." En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento." Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir." Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de trasparencia, respecto de una acción individual posterior".En este sentido, la mencionada sentencia 367/2017, de 8 de junio, dijo: "(...) en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración "todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración", como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU. "Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. "Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico".

En el caso que nos ocupa no existe prueba de que ni en la escritura de préstamo hipotecario de 2006 ni tampoco en la de modificación del tipo de interés de 2011 que es objeto del recurso de que la cláusula suelo fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula. El hecho de que, en la segunda de las escrituras, el objeto de otorgamiento afectara únicamente al tipo de interés en ningún caso es causa acreditativa de que se ofertara la información necesaria y mucho menos que ésta se refiriera no solo al interés pactado sino también a la fijación del tipo mínimo de interés.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO. -Se alega también como motivo de recurso la falta de prueba sobre el perjuicio supuestamente ocasionado a la actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula litigiosa.

La representación de los Sres. Avelino y Caridad se opone a dicho recurso alegando la evidencia del perjuicio ocasionado ya que en aplicación de las cláusulas suelo impuestas por la demandada se abonaron cantidades de más a las que habrían abonado sin aplicar las mismas.

En la demanda que da rigen al presente procedimiento la representación de los Sres. Avelino y Caridad solicitaba la declaración de

1.- La nulidad de la cláusula 3.3 ("límite a la variación del tipo de interés aplicable") de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2006 referida en esta demanda, por ser abusiva por falta de transparencia y generar desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de la buena fe y la devolución de las cantidades cobradas de más, correspondientes a la diferencia entre el tipo de interés resultante en aplicación de la cláusula 3.3. ("límite a la variación del tipo de interés aplicable") de la escritura de 24 de febrero de 2006 (3,95%) y el tipo de interés variable previsto en las escrituras de 24 de febrero de 2006, (EURIBOR + 1,25) de acuerdo con la fórmula aritmética contenida en la referida escritura.

2.- La nulidad de la Cláusula 4: "tipo de interés" de la escritura de fecha 11 de mayo de 2007, referida en esta demanda, por ser abusiva por falta de transparencia y generar desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de la buena fe b. proceder a la devolución de las cantidades cobradas de más, correspondientes a la diferencia entre El tipo de interés resultante en aplicación de la cláusula suelo de la cláusula segunda, en su apartado "tipo de interés" de la escritura de ampliación de importe y plazo en préstamo hipotecario de fecha de 11 de mayo de 2007 (3,75%), .

La solicitud principal era por tanto la declaración de nulidad de las cláusulas de forma que la condena a devolver la cantidad cobrada de mas es consecuencia de la declaración de nulidad de dichas clausulas.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso presentado por cuanto la condena recurrida es la que se recoge habitualmente en las sentencias del Juzgado especializado en cláusulas abusivas, cuando se declara la nulidad de una cláusula suelo, y se ajusta al art. 219 LEciv, en cuanto que la determinación de la cantidad debida depende de simples operaciones aritméticas a realizar sobre datos que sin duda conoce mejor la entidad bancaria.

SEXTO.-En último lugar recurre Banco de Santander el pronunciamiento que condena al pago de los intereses del art 576 LEC al no ser la cantidad liquida y exigible entender que los intereses por mora procesal solo pueden computarse desde la fecha en que aquella cantidad quedó determinada.

La sentencia de instancia, una vez que se proceda a recalcular las cantidades adeudadas por la indebida aplicación de la cláusula suelo declara que a "Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar a los actores los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC"

La AP de Madrid entre otras en sentencia de 6 de julio de 2022 señala:

"Planteados los términos del recurso, hemos de tener en cuenta que hasta que no se dicta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula y la obligación de restituir cantidades indebidamente pagadas no existe una obligación de pago de una cantidad que además habrá de ser liquidada. En este sentido, se ha pronunciado ya esta Sala en la reciente sentencia de 14 de enero de 2022 ( ROJ: SAP M 286/2022 - ECLI:ES: APM:2022:286), que dice:

"4.- En relación al abono de intereses, también procede estimar la impugnación porque el "dies a quo" calculado desde la interpelación judicial, dispuesto por el Juzgado es erróneo. No nos encontramos ante una situación de mora, de modo que no es aplicable la interpelación prevista en el artículo 1.100 del Código Civil .

En este caso, la procedencia en el pago de intereses deriva de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que determina la recíproca restitución de prestaciones con intereses, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil , sin necesidad de interpelación o reclamación previa alguna. En consecuencia, los intereses legales se computarán desde cada abono, tal y como se interesó en la demanda.

5.- Lo mencionado es sin perjuicio de aplicar el artículo 576 LEC . Estas situaciones que penden únicamente de simples operaciones matemáticas, han sido jurisprudencialmente asimiladas a un estado de liquidez, a los efectos prevenidos en el artículo 576 LEC , entre otros. Así lo declaró la STS núm. 232/2011 de 12 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-04-2011 (rec. 519/2007): "(...) El problema, aunque la parte recurrida discrepe, es de liquidez (no de vencimiento o exigibilidad), y este concepto, purgado de su oscuridad histórica, equivale a determinación. Una suma es líquida cuando se halla determinada, o es susceptible de serlo mediante una sencilla operación aritmética (así para la ejecución de los arts. 572.1 y 576.1 LEC ).".

6.- En consecuencia, los intereses reconocidos se incrementarán en dos puntos desde el dictado de la sentencia de primera instancia respecto de las cantidades reconocidas en dicha resolución; y desde el dictado de la presente sentencia en relación a las reconocidas por primera vez en esta segunda instancia".

En consecuencia, lo que procede es la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de cada cobro de cada una de las cuotas de la hipoteca, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. Estas cantidades deberán determinarse en ejecución de sentencia.

Procede por tanto la desestimación del motivo alegado y por tanto del total del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La representación de los Sres. Avelino y Caridad impugna también el pronunciamiento de la sentencia que acuerda no imponer las costas causadas.

Se dice en la sentencia recurrida que se está ante un supuesto de estimación parcial de la demanda cuando en realidad la estimación es total al declararse la nulidad de las clausulas suelo contenidas en las dos escrituras dejando para ejecución de sentencia la aportación del nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo.

Añadimos además la necesaria aplicación del principio de efectividad plasmado en STS 816/23 que recoge la jurisprudencia al respecto del TJUE.

Procede por tanto la estimación del motivo de impugnación presentado por los Sres. Avelino y Caridad y la condena en las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.

OCTAVO. -Las costas derivadas del recurso interpuesto por Banco Santander se imponen a la parte recurrente.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Avelino y Caridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelacióninterpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia nº: 1110/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 BIS de Pamplona en fecha 25 de septiembre de 2023 en el procedimiento ordinario nº 1959/2022.

Se ESTIMAel motivo de impugnaciónpresentado por la representación de los Sres. Avelino y Caridad contra dicha resolución en el sentido de acordar la condena en las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.

Las costas derivadas del recurso interpuesto por Banco Santander se imponen a la parte recurrente.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Avelino y Caridad.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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