Sentencia Civil 697/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 303/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. -La parte demandada recurre en apelación la sentencia de 9 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña por la que se estimó parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Erasmo contra WIZINK BANK, S.A, alegando error en la consideración de que la deuda estaba controvertida en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia. Asimismo, muestra disconformidad con la sentencia en cuanto a que se resolvió que sería indebida la inclusión y mantenimiento en el CIRBE, exponiendo la observancia de todos los requisitos legales para su inclusión en los ficheros. En último lugar, se alega la falta de acreditación de los presuntos daños e inexistencia de nexo causal entre la conducta de la entidad "WIZINK BANK, S.A." y los supuestos perjuicios cuantificados en 3.000 euros.

Frente al recurso de apelación, se opone a su estimación tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Como primer motivo de impugnación se impugna la sentencia de primera instancia en cuando a que el apelante se opone a las conclusiones alcanzadas por la resolución judicial sobre que la deuda era controvertida al tiempo de la inclusión en los ficheros de solvencia.

El llamado "principio de calidad de datos" conlleva que los datos a incluir en este tipo de ficheros automatizados deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean exactos y, si fuere necesario, actualizados («1. Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados»). En consonancia con lo anterior, el artículo 20.1.b) de la mencionada Ley Orgánica 3/2018 requiere «Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes».

La doctrina jurisprudencial exige que la deuda que se registra debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable. En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022, declara que "por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda". En atención a ello, no cabe incluir en los registros de información crediticia referencia a personas cuando las deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio; y que se aprecia esta circunstancia en la deuda, excluyendo la justificación de su inclusión en el registro de información crediticia, cuando aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. La finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta (al respecto, SSTS 854/2021, de 10 de diciembre; núm. 562/2020, de 27 de octubre; núm. 496/2019, de 27 de septiembre; núm. 245/2019, de 25 de abril; núm. 388/2018, de 21 de junio).

De esta doctrina y de su interpretación se infiere que, para considerar la deuda como incierta o dudosa y no ser legítima su inclusión en el fichero, debe haber existido antes de la inclusión cierta controversia legítima puesta de manifiesto por el deudor que se opone al pago, esto es, que haya mediado una reclamación extrajudicial o esté pendiente un proceso (entre otras, SAP de Tarragona núm. 474/2022, de 29 de septiembre).

De hecho, puede considerarse positivizada esta orientación jurisprudencial en la nueva regulación del artículo 20.1 b) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, pues el nuevo texto legal exige: "Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

Es doctrina extendida la que considera que la controversia u oposición razonable del deudor respecto a la deuda o parte de la misma que determina considerar que la deuda no era cierta y exigible debe manifestarse judicial o extrajudicialmente antes de la inclusión en el fichero. En el caso de autos, resulta indiscutible que la parte actora habría formulado a 6 de agosto de 2020 una reclamación extrajudicial (documento nº 4 de la demanda) reclamando la nulidad del contrato, por tipo de interés usurario, indicando que, en atención a ello, las consecuencias serían las del art. 3 de la Ley 23 de julio de 1908, en cuanto el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida devolviendo el prestamista lo que exceda del capital prestado, y se solicitaba que Wizink Bank procediese a la inmediata devolución de las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el importe del capital prestado, advirtiendo de que se procedería de forma inmediata al ejercicio de acciones judiciales en el supuesto de no atender la reclamación. Asimismo, consta acreditada que la entidad demanda respondió a dicha reclamación, en fecha 1 de septiembre de 2020, negando el carácter usurario de los intereses aplicados, pero es significativo como empieza la respuesta de la entidad bancaria al examinar el documento nº 5 aportado con la demanda, al constar: "Respecto a su desacuerdo con el importe de la deuda pendiente, le indicamos que, tras las comprobaciones realizadas, hemos verificado que de acuerdo a la forma de pago aplazado establecida en su tarjeta se generan mensualmente unos intereses...";por tanto, es indudable a la vista de los términos en los que respondió la entidad bancaria, que ésta era conocedora del "desacuerdo" con el importe de la deuda que ya manifestaba el deudor el cual consideraba que los intereses remuneratorios debían ser declarados usurarios y, por tanto, ello conllevaba la aplicación de las consecuencias del art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908. Es difícilmente admisible que la intención del ahora demandante con la reclamación extrajudicial fuera un mero requerimiento a los efectos del art. 395 de la LEC, a los efectos del cobro de unas eventuales costas. Al contrario, el proceder habitual antes de la interposición de la demanda solicitando la declaración de nulidad del interés remuneratorio por usura y consiguiente reclamación de cantidades es la previa interposición de una reclamación extrajudicial, pero ello de cara evitar el consiguiente litigio judicial posterior, de hecho, fue el rechazo a la reclamación extrajudicial, de no admitir el carácter usurario de los intereses remuneratorios y la restitución de cantidades, lo que motivó que de se presentara la demanda judicial el 15 de septiembre de 2020 lo que dio lugar al procedimiento ordinario 575/20, habiendo recaído sentencia a 7 de junio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela.

A pesar de que el apelante reitere que la reclamación extrajudicial remitida a Wizink Bank a 6 de agosto de 2020 sería un tipo de comunicación que no reúne las notas precisas para considerarse una reclamación hecha en forma sin que la mera discrepancia sobre el carácter usurario del interés remuneratorio no conllevaba a que el crédito sea litigioso, y que no existía ninguna demanda judicial cuando se procedió a dar de alta los datos en los ficheros de solvencia el 4 y 9 de septiembre, siendo la demanda de fecha posterior; todas estas consideraciones no son suficientes para desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de primera instancia. A este respecto, la SAP de Jaén núm. 78/2021, de 4 de febrero reseña que "la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma (...)".Aplicado al caso de autos, es indudable, que con la reclamación extrajudicial es una comunicación suficiente del deudor a la disconformidad con la deuda al considerar que mediaba la nulidad del contrato de tarjeta revolving por la aplicación de un interés usurario y con la consiguiente solicitud de devolución de cantidades que le correspondiera. Es más no podemos obviar que no puede utilizarse la inclusión en los ficheros de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda, y de la prueba documental aportada con la demanda, se observa que en el momento en que el acreedor comunicó los datos personales del demandante al registro de morosos, existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda, porque es de destacar que tras rechazar Wizink Bank a 1 de septiembre de 2020 la reclamación extrajudicial, de forma inmediata, y dos días después, a 3 de septiembre de 2020 le comunica al cliente que "Debes pagar el total de tu deuda impagada para regularizar tu situación y excluirte de los Registros de Morosidad ASNEF (Asociación de Entidades de Financiación) y BADESCUG (Experian)";sin embargo, a pesar de que le informaban "si no lo puedes pagar, y para evitar que traspasemos tu expediente al Departamento Prejudicial, realiza un pago de 285,07 euros dentro de los catorce días posteriores a la fecha de la emisión de esta carta", es decir, aunque le daban un plazo para el pago (14 días) consta que de forma inmediata, al día siguiente, a 4 de septiembre de 2020 habría comunicado a ASNEF la inclusión en el fichero de solvencia y a 6 de septiembre de 2020 se llevó cabo la inclusión en el fichero BADEXCUG. Por tanto, esta inclusión tan inmediata, a pesar de que el cliente ya había cuestionado la deuda a través de una reclamación dirigida a la entidad bancaria el 6 de agosto de 2020, cuya respuesta de 1 de septiembre de 2020 no fue satisfactoria para la parte actora y a pesar de concederle la entidad unos 14 días para el pago, consta la premura de la entidad bancaria en su rápida inclusión de los datos personales del cliente en los ficheros de solvencia, conlleva que la demanda judicial sea de fecha posterior, en concreto, a 15 de septiembre de 2020 se presentó contra el banco una demanda de nulidad del contrato de préstamo con tarjeta de crédito por usurario. Sin embargo, no puede considerarse que la comunicación de los datos del demandante al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor concurriendo el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, sino justificadamente controvertida por el ahora demandante con su reclamación extrajudicial, y pese que se le ofrecía por la entidad bancaria a 3 de septiembre de 2020 una regularización de 14 días para el pago, dicha entidad de forma inmediata procedió a la inclusión en los ficheros a 4 y 6 de septiembre, por lo que se concluye que los datos personales de la parte actora fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef-Equifax y Badexcug-Experian a instancia de la entidad demanda siendo aquella conocedora de que el deudor (ahora parte actora) se había opuesto en su reclamación extrajudicial al pago de esa deuda alegando que la misma tenía su origen en un contrato con interés usuario (en esta línea se pronuncian, entre otras, la SAP de Burgos núm. 124/2022, de 8 de abril). Por tanto, en el momento de su inclusión existía una oposición al pago que, sin duda, era fundada, pues la existencia de un interés usuario es algo objetivo, que dio lugar a la interposición, de una demanda de nulidad del contrato a 15 de septiembre de 2020, la cual fue admitida a trámite y que fue estimada. La sentencia 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero, declaró que: " Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado " principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

Por ello, no puede considerarse que la comunicación de los datos del actor al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor concurriendo el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, sino justificadamente controvertida por el ahora demandante.

En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO. -La parte apelante sostiene que el CIRBE no es un fichero de solvencia crediticia, y que procede tanto la inclusión como el mantenimiento de los datos del demandante en el mismo.

De la documental obrante con la demanda, constaría que figuraría incluidos datos del demandante en cuanto a las operaciones correspondientes a diciembre de 2020, y en concreto, con respecto de WIZINK BANK, situación de la operación I19. Riesgo Dispuesto. Dispuesto Actual Total 13.048. Del que Importes Vencidos 13.048. Del que Intereses de demora y gastos 293. El código asignado a la operación I19 significa "Otras situaciones con incumplimiento entre más de 90 días y hasta cuatro años: operación no incluida en otros valores impagados o incumplidos, siempre que desde el primer incumplimiento hasta la fecha a que se refieren los datos hayan transcurrido entre más de 90 días y hasta cuatro años".

Posteriormente, constan en cuanto a los datos de las operaciones correspondientes a diciembre de 2021. Entidad WIZINK BANK S.A. SITUACION DE LA OPERACION I21. Riesgo Dispuesto. Dispuesto 6 Actual Total 1.426. Del que Importes Vencidos 1.426. El código asignado a la operación I21 significa "Operación en suspenso: operación calificada como fallida que se ha dado de baja del activo por razón de insolvencia del cliente conforme a la normativa contable".

Estos datos de la operación se mantienen con las mismas características a diciembre de 2022 y a febrero de 2023 fecha en la que se aporta por el demandante junto con su demanda la Información Financiera y Central de Riesgos.

Ahora bien, en la sentencia recurrida invoca la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2024, y es significativo cuando se expone en la resolución del Alto Tribunal que: "A los efectos que aquí interesan, la CIRBE trata dos tipos de datos: los datos de personas con quienes las entidades financieras mantienen, directa o indirectamente, riesgos de crédito, y, por otra parte, los datos sobre incumplimiento de sus obligaciones por parte de esas personas.

El tratamiento del primer tipo de datos, los relativos al riesgo de crédito, no puede lesionar el honor de los afectados. Las sentencias 28/2014, de 29 de enero , 114/2016, de 1 de marzo , y 586/2017, de 2 de noviembre , han considerado, a este respecto, que la inclusión de datos personales en la CIRBE, sin que la persona afectada sea tratada como incumplidora o morosa, puede vulnerar otros derechos o causar determinados perjuicios (por ejemplo, si se deniega una operación de financiación por constar un riesgo de crédito que no es real), que se asociarán al régimen de responsabilidad contractual o extracontractual que corresponda, pero no tiene por qué suponer una vulneración del derecho al honor: la simple información sobre la condición de fiador o avalista de una persona no supone ningún desmerecimiento ni conlleva connotación peyorativa alguna.

Ahora bien, y esto ha sido obviado por la sentencia recurrida, la CIRBE puede contener también informaciones sobre incumplimientos de obligaciones. En ese segundo bloque de informaciones, el tratamiento de los datos personales sí puede vulnerar el derecho al honor del afectado, si por una información incorrecta de la entidad de crédito aparece como moroso sin serlo. Es el caso de las sentencias 312/2014, de 5 de junio , y 1267/2023, de 20 de septiembre , que apreciaron la vulneración del derecho al honor por los errores de un banco que había comunicado a la CIRBE el incumplimiento de unos avalistas, sin que tal incumplimiento se hubiera producido, por razones diversas en uno y otro caso".

Tal y como se expuso en la sentencia del Alto Tribunal "El art. 60.2 de la citada Ley 44/2002 dispone que los datos comunicados a la CIRBE "serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración".

Añade además, "Hemos declarado en la sentencia 740/2015, de 22 de diciembre (y lo hemos recordado en las posteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 1267/2023, de 20 de septiembre ), que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor. Esta afirmación es también aplicable a la comunicación de datos a la CIRBE".

A pesar de que la postura procesal sostenida por la parte apelante de que el mantenimiento del importe por 1.426 € este en CIRBE se debe a ser el importe que debe el Sr. Erasmo a Wizink tras la declaración de nulidad del contrato, hay que partir de que cuando aparece la inclusión por vez primera en diciembre de 2020, se contenía información por incumplimiento de la obligación de pago bajo el código I19, a pesar de que no sólo existía una reclamación extrajudicial -sino que también a 15 de marzo de 2020 ya constaba presentada la demanda, y a noviembre de 2020 admitida a trámite- por lo que se incluía una cuantía por incumplimiento, siendo una deuda cuestionada por el deudor. Por ello, ese tratamiento de datos personales en el CIRBE sí puede vulnerar el derecho al honor del afectado, de quien pueda aparecer como moroso sin serlo. No se puede obviar como se expone en la sentencia recurrida que medió el dictado de una sentencia de 7 de junio de 2021 por la que se declaró la nulidad del contrato por usura y se dispuso que "el actor sólo está obligado a abonar el capital dispuesto, debiendo Wizink imputar todas las cantidades que haya cobrado como consecuencia del referido contrato al pago de dicho principal, y devolver al actor el sobrante si lo hubiere, lo que se determinará en ejecución de sentencia". En la propia sentencia de 7 de junio de 2021 ya se cuestionaba la liquidación que planteaba Wizink y la juzgadora exponía que "esta propuesta de liquidación no nos parece correcta pues no descuenta los abonos realizados por el actor en concepto de comisiones y deben descontarse porque el contrato que las generó está viciado de una "nulidad absoluta, racial y originaria", pero en todo caso, dispuso que la liquidación de las consecuencias de la nulidad debería quedar para ejecución de sentencia. Por ello, no sólo la inclusión en el CIRBE en cuanto al incumplimiento en 2020 fue indebida ante la reclamación extrajudicial, y posteriormente, mediando ya sentencia judicial de 7 de junio de 2021, no se comunicó tampoco por la entidad la modificación del crédito, como adecuadamente razona la juzgadora de primera instancia, porque el hecho de que haya mediado una sentencia judicial firme declarando la nulidad del contrato por ser usurarios los intereses remuneratorios tendría incidencia en la determinación en la liquidación de la deuda, y de si media un saldo favorable a la entidad bancaria o a favor del deudor, más cuando quedó para ejecución de sentencia su determinación, y además no podemos obviar, que existe una demanda ejecutiva presentada por el ahora demandante contra la entidad bancaria, en la que como consecuencia del dictado de la sentencia de 7 de junio de 2021, se despachó ejecución por auto de 3 de noviembre de 2021, por importe de 2.309, 68 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 692,90 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación. Por tanto, existe controversia entre las partes en vía de ejecución de sentencia sobre a cuánto ascendería el montante derivado de la declaración de nulidad del interés remuneratorio por usurario.

En consecuencia, media la infracción del art. 60 de la Ley 44/2002 tanto en la inclusión como en el mantenimiento en CIRBE conllevando la vulneración del derecho al honor del demandante por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO. -En el recurso de apelación se invoca que se cumplieron el resto de requisitos legales para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, emitiendo varias comunicaciones requerimiento previo fehaciente de pago y que el propio contrato así lo indicaba.

A este respecto, en la sentencia de primera instancia no se examina en ningún momento el requerimiento de pago. Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 459 de la LEC que exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello.

"Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada." (SAP Madrid-Sección 10ª - 27/01/2009 - 193/2008 -EDJ2009/28118-).

Es más, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de Junio del 2010 expresamente señala que: "el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LECi, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LECi, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva".En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2008 dispone que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada (...)".

En consecuencia, a la vista del art. 459 de LEC, hay un óbice procesal que impide entrar a conocer sobre la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre los motivos de alegación del recurso de apelación sobre el requerimiento de pago, porque el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de la sentencia, por lo que ya no puede ser objeto de análisis en segunda instancia una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible, sin que conste haberse efectuado, por lo que no puede ser analizada en vía de apelación las alegaciones contenidas sobre el requerimiento de pago.

A mayor abundamiento, sería innecesario el examen del resto de requisitos del art. 20.1, en concreto, la letra c) de la Ley Orgánica 3/2018, pues téngase en cuenta que como se ha confirmado que no concurre el requisito del art. 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, ello ya justificaría la vulneración del derecho al honor del demandante en cuanto a la inclusión de datos en los ficheros aludidos.

QUINTO. -El artículo 9.3 de la LO 1/1982 establece una presunción iuris et de iure, conforme a la cual " la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima", añadiendo a continuación que "la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

La STS 16 de enero de 2024 recuerda que "Hemos declarado de forma reiterada que la indemnización de los daños y perjuicios causados por la intromisión ilegítima en el derecho al honor está regulada en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En consecuencia, existe una presunción iuris et de iure, sin posibilidad de prueba en contrario, de existencia de perjuicio cuando se acredite la intromisión ilegítima (art. 9.3 ). La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. El hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, atendiendo a las circunstancias del caso y utilizando criterios de prudente arbitrio."

También la STS del 27 de febrero de 2024 reitera que "la reciente sentencia 1267/2023, de 20 de septiembre , ha compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un fichero de morosos. Se afirma en esta sentencia lo siguiente:

"Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero ). Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero , 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo , 130/2020, de 27 de febrero , 592/2021, de 9 de septiembre , 248/2023, de 14 de febrero , y 267/2023, de 20 de febrero , entre otras).

" Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero , afirma: "El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).

"4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

"5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa"

"En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas." "Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

" Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre :

"No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]". "Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

Por tanto, acreditada la inclusión indebida de los datos del demandante en base a lo expuesto en la presente resolución en los ficheros de solvencia patrimonial anteriormente referidos, la intromisión ilegítima en su derecho al honor se presume, sin que quepa prueba en contrario, la existencia de un perjuicio moral. Y es la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, obliga a indemnizar en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en segundo término el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Lo único que cabría cuestionar sería el importe de la indemnización. A este respecto, la STS núm. 312/2014, de 5 de junio ha señalado que "dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ). Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio"( SSTS núm. 130/2020, de 27 de febrero ; núm. 604/2018, de 6 de noviembre ; núm. 261/2017, de 26 de abril ).

Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisión ha de respetarse salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 LO 1/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( SSTS núm. 359/2020, de 24 de junio; núm. 689/2019, de 18 de diciembre; núm. 641/2019, de 26 de noviembre).

En el caso de autos, el importe concedido en la instancia se considera adecuado, teniendo en cuenta los criterios que para su cuantificación ha proporcionado el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, núm. 12/2014 de 22 de enero, núm. 65/2015, de 12 de mayo y núm. 81/2015 de 12 de febrero. Tales criterios se refieren al número de ficheros en que se incluyen los datos, en concreto, dos ficheros (Asnef-Equifax y BADEXCUG -Experian), además de figurar en el CIRBE y el tiempo durante el que permanecieron en aquellos; así en los ficheros Asnef y Badexcug estuvo unos seis meses (entre septiembre y marzo), pero no puede obviar la parte apelante, que con respecto al CIRBE consta incluido desde diciembre de 2020 y todavía continúa. Como expuso la juzgadora para fijar estimativamente la indemnización, no constan consultas por terceros. Tampoco consta que el demandante se hubiera visto privado de conseguir financiación o dificultad para obtener créditos o contratar servicios por la inclusión de los datos personales en dichos registros. Aunque la parte apelante mantenga disconformidad con la cuantía de la indemnización establecida por la juzgadora de primera instancia de 3.000 euros de forma estimativa, no concurre error notorio, ni arbitrariedad ni notoria desproporción a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, la cual es ajustada. La parte apelante señala que no consta quebranto o la angustia en cuanto a la cancelación de los datos, al no acreditarse que se hubiera solicitado la cancelación de los mismos, hasta la interposición de la demanda; ahora bien, si se hubiera probado la realización de gestiones más o menos complicadas para lograr la rectificación o cancelación de los datos, sería una circunstancia a mayores que podría tener incidencia en el incremento de la fijación de la indemnización, pero no es el caso de autos, en donde la falta de dichas gestiones no debe conllevar la reducción de la cuantía estimativa fijada por la juzgadora de primera instancia, ya que se considera suficientemente ajustada la indemnización a las circunstancias del caso. Fue la propia entidad demandada quién efectuó la cancelación en los dos ficheros de solvencia en el año 2021, y tan sólo restaría dar de baja la cancelación en el CIRBE que continúa. Por tanto, no se considera procedente que la indemnización deba ser reducida como se interesa por la parte apelante, pues la fijación en 3.000 euros estaría adecuadamente estimada por las circunstancias concurrentes en el caso y la ponderación de la lesión producida en el honor del demandante, pues hemos de indicar que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial " no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución Española como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego"( STC núm. 186/2001, de 17 de septiembre y SSTS núm. 232/2020, de 2 de junio; núm. 130/2020, de 27 de febrero; núm. 696/2014, de 4 de diciembre; núm. 386/2011, de 12 de diciembre). En otro caso, se correría el riesgo de que se generase un efecto disuasorio inverso, es decir, una desmotivación de aquellos que han visto vulnerado su derecho al honor ya que si la indemnización otorgada no compensa el daño moral con toda probabilidad no acudirán a un proceso para instar su protección al incurrir para ello en determinados gastos.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO. -La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada conlleva la imposición a ésta de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,