Sentencia Civil 640/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 341/2023 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos indicados en el primero de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se alza la parte demandada, pretendiendo su revocación parcial, en lo relativo al pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consecuente restitución, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia caso de que se formulara oposición al recurso.

De modo resumido, ha de indicarse que, con exposición detallada de los argumentos que estima procedentes, en los términos que figuran en su escrito de interposición, aduce la referida apelante, como alegaciones o motivos del recurso, sostiene la validez de la comisión de apertura, así como la inexistencia de contradicción entre la doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020. Asimismo considera que la cláusula controvertida supera el doble control de transparencia, además de la argumentación de la resolución apelada respecto a que no se justifica el servicio prestado para el cobro de la comisión, es contraria a la legislación nacional sobre la comisión de apertura, y a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la citada sentencia 44/2019, de 23 de enero, que coincide con la expresada por el TJUE el 16/07/2020.

Otro motivo de apelación se refiere al defecto en la forma de proponer la demanda y a la obligación de presentar los documentos que fundamentan la pretensión y la carga de la prueba, así como a la prohibición de sentencias con reserva de liquidación. Pone de manifiesto que la parte contraria no ha aportado documental acreditativo del pago de la referida comisión, habiendo precluido el plazo para la aportación de cualquier documento a ese respecto, y por ello, no cabe estimar una demanda que se basa en la mera afirmación de una situación jurídica sin probarla debidamente, generando indefensión a esta parte ahora apelante, no siendo este un defecto subsanable, al tratarse del propio fondo de la cuestión litigiosa que corresponde probar desde un principio a la parte actora, como veremos a continuación.

Por último, sobre las costas de la primera instancia, indica que la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, implica la no imposición de las costas a esta parte y la imposición de las costas de primera instancia a la parte contraria, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo). Mediante otrosí primero instaba también la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas por dicho Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra, con expresa condena en costas a la parte apelante. Muestra su acuerdo con la aludida sentencia y rebate las alegaciones del recurso, con indicación detallada de las razones en las que apoya tal postura, conforme figuran en el correspondiente escrito de oposición.

Entiende que La cláusula es abusiva porque la demandada no prueba haber llevado a cabo la prestación efectiva de servicio o gestión alguno que pudiera justificar el cobro de esta comisión. No puede pretenderse que las gestiones o servicios prestados son de imposible prueba, ya que hay entidades que los acreditan aportando prueba documental conservada en los expedientes administrativos de las operaciones.

Y se remite a los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que entienden que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de las cláusulas de comisión de apertura ha quedado alterada y superada por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y que a esta última habrá de estarse a fin de enjuiciar la posible abusividad de estas cláusulas, debiendo a tal efecto el Juzgador comprobar si el Banco acredita la efectiva realización de los servicios asociados a la comisión.

TERCERO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, lo que implica la improsperabilidad de la petición previa sobre suspensión del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

CUARTO.- Examinada la cláusula litigiosa a la luz del criterio que se ha acaba de exponer, la escritura de préstamo con hipoteca unilateral objeto de autos, de fecha 6 de octubre de 2010, recoge de modo expreso, en el apartado 4.1 -relativo a la Comisión de apertura- de la cláusula 4ª, titulada "COMISIONES", que "Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,60% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 901,52 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla".

Conviene asimismo poner de manifiesto lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%, y 773/2023, de 12 de septiembre de 2023, recurso 110/2021, que considera proporcional y adecuada una comisión de un 0,65%; e igualmente en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, se expone: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto."

En consecuencia, en concreta referencia al presente caso, en el que el capital prestado fue de 323.980,60 euros, la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación y debe también considerarse que cumple los requisitos de transparencia necesarios para que los consumidores -parte actora apelada- hubieran tomado conocimiento previo de la existencia de la misma y de su alcance económico y de su fundamento, sin que concurra con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos; por otra parte, el importe de 1.943,88 euros correspondiente, conforme se indica en la demanda, a la comisión de apertura (un porcentaje del 0,60% del capital del préstamo; habiéndose fijado en sentencia el mínimo establecido en la escritura pública -901,52 euros) no es desproporcionado, pues no supera los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%). Además, del propio tenor literal de la cláusula se constata que la misma entidad bancaria prestamista cargaba su importe en la cuenta del prestatario, por lo que debe reputarse efectuado el pago.

Si a ello unimos el hecho de que la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura por falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios que con su importe se retribuyen ha sido descartada expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), solo cabe concluir que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, estimarse en este extremo el recurso y revocarse el pronunciamiento de nulidad de la referida condición general.

QUINTO.- Debe, no obstante, permanecer incólume el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, pues es claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación de la Directiva 93/13, mantenida, entre otras en la propia sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, de 29 de mayo de 2023, al establecer: «3.- Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19». Más en concreto, en esta última sentencia se indica: «Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la aludida sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura y condena a la entidad aquí apelante a abonar a la actora la cantidad de 901,52 euros (mínimo fijado en la escritura pública), con su interés legal desde el momento de su abono, absolviendo, en definitiva, en esta alzada a dicha entidad de las pretensiones dirigidas contra ella sobre la referida comisión.

Por otro lado, debe confirmarse el resto de pronunciamientos de la mencionada sentencia no afectados por la indicada revocación parcial.

Y respecto a las costas de esta alzada, no cabe su imposición a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente procede dar al depósito para recurrir el destino -devolución-, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,