PRIMERO.-La actora interpone demanda solicitando con respecto al contrato de 6/03/2018:
1.- con carácter principal, se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por su carácter usurario, con la consecuencia legal de que le actor únicamente estará obligado a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada, en su caso, reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, incluyendo intereses, comisiones y gastos, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, que se determinará en ejecución de sentencia.
2.- subsidiariamente, y para el caso de que no se entienda usurario el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, se interesa que se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de trasparencia de acuerdo a la legislación y jurisprudencia aplicable a consumidores antes explicitada en la fundamentación jurídica de esta demanda, debiendo la demandada proceder a la devolución de todas las cantidades cobradas en su aplicación, más el interés legal desde la reclamación extrajudicial.
3.- subsidiariamente a las dos anteriores, se declare la nulidad por el carácter abusivo de la cláusula relativa al intereses de demora, comisiones de renovación y monetización, y gastos de reclamación de la comisión por reclamación de cuotas impagadas, condenando a la demanda a reintegrar todas las cantidades abonadas en virtud de esa estipulación nula, con los intereses desde la reclamación extrajudicial, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, que se determinará en ejecución de sentencia.
4.- en cualquiera de las peticiones anteriores, condene al demandado al pago de las costas procesales causadas a mi mandante con la interposición de la demanda, con todo lo demás que sea procedente en derecho.
La parte demandada se allanó a la pretensión de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio, y aportando cuadro de movimientos,
puede observarse que la parte actora ha dispuesto de un capital superior a las cantidades abonadas, por lo que el ahora demandante NO HA RESTITUIDO LA TOTALIDAD DEL PRINCIPAL DISPUESTO. Concretamente, el demandante ha dispuesto de una cantidad que asciende a 2999,01 Euros y solamente ha restituido un total de 1558,89 Euros,
Solicitaba en su suplico:
tenga a WIZINK BANK S.A por allanado y, de la misma forma, que se restituya el capital restante dispuesto de la forma que dispone el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura , cantidad que asciende a 1433,12 Euros, dictando sentencia sin hacer imposición de costas.
El juez dictó Auto declarando no haber lugar al allanamiento parcial. Argumentando:
Es de señalar que la LEC 1/2000 regula en el Art. 21 el allanamiento total. La novedad introducida respecto del allanamiento parcial se refiere a los supuestos de pluralidad de pretensiones, ya contra el mismo o contra diversos demandados, o la misma pretensión contra varios. Pero no regula el allanamiento parcial respecto de la acción o pretensión que fuese objeto único del proceso. Aún cuando puede caber en supuestos excepcionales, no procede cuando se cuestiona el fondo mismo de la pretensión que es inescindible, pretendiendo parcelarla discutiendo el cumplimiento de las obligaciones de las partes de forma parcial.
Por lo tanto, procede el rechazo del allanamiento parcial pretendido y de los efectos que se le atribuyen por la parte demandada. Así lo ha dicho la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 13 May. 2010, rec. 199/2010 .
En el presente caso, WIZINK BANK, S.A. solo no se ha allanado a la pretensión principal de la demanda de usura y a las consecuencia de aquella al reclamar una cantidad sino que además parece presentar una reclamación pretensión implícita de condena al pago de la cantidad liquida. De forma que, en primer lugar, hay que requerir a la parte para verificar sí se allana; y sí ha formulado reconvención.
En resumen, no existe allanamiento total de la parte demandada ya que las consecuencias de la nulidad o la usura, son esenciales, para el acogimiento de la pretensión de la actora; y además se puede discutir la liquidación del contrato, que también es el nudo gordiano del presente procedimiento.
En el acto de la Audiencia Previa, la parte actora ratificó su demanda, no aceptando el cuadro de liquidación aportado por el Banco por falta de actualización.
La demandada alegó que podía haberlo hecho la actora.
Se fijaron como hechos controvertidos, la cantidad dispuesta por la actora con la tarjeta y la cantidad pagada a la demandada con posterioridad a 2020.
Siendo únicamente la prueba documental ya obrante en autos, quedó el juicio concluso para sentencia, dictándose en los términos expuestos, la que es objeto de apelación por la demandante.
SEGUNDO.-Denuncia la incongruencia de la sentencia por cuanto no se formuló reconvención, vulneración del art. 217.7 de la L.E.C. por la facilidad probatoria de la entidad. Y que resulta ajustado a derecho diferir la liquidación de contrato a sede de ejecución.
Para el examen del motivo debemos partir de la doctrina que establece el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008, que reiteran las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 y 11 de junio de 2015, 27 de septiembre de 2021, declarado -en interpretación de los artículos 209. 4 y 219 de la L.E.C., que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.
Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 Prohibición de condenas con reserva de liquidación: un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. ; 23 de diciembre de 2010, 879 Prohibición de condenas con reserva de liquidación: un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 Determinación del importe exacto. , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión.
Como se examina en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. "Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso".
También se puede citar la reciente STS de 14/09/2023, en la que recuerda su criterio al respecto:
"1.- El art. 209 LEC establece entre las reglas para formular las sentencias la siguiente (referida específicamente a su fallo o parte dispositiva):
" 4.ª El fallo, [que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.] También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".
Este art. 219 LEC ,que deja a salvo el anterior a través de la fórmula "sin perjuicio", dispone:
" 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
" 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
" 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
2.- La exégesis jurisprudencial de estos preceptos ha identificado su ratio y ha subrayado la necesidad de hacer una interpretación flexible, que salvaguarde el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes, superando las imprecisiones de su redacción. En las sentencias 993/2011, de 16 de enero ,y 490/2018, de 14 de septiembre ,dijimos:
" Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 ,precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia".
En las citadas sentencias destacamos los inconvenientes que la aplicación del art. 360 LEC 1881 provocó en la práctica forense, en especial el incremento de litigiosidad que generó "al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales". A fin de corregir esta situación se enderezó el art. 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ,exigiendo, como regla general, la cuantificación dentro del proceso declarativo.
3.- Pero la jurisprudencia de esta sala ha advertido de la necesidad de evitar un excesivo rigor en la interpretación de la nueva regulación que podría afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. Y aplica un criterio de ponderación de las circunstancias del caso para determinar si, a la vista de la mayor o menor complejidad del asunto, la solución en estos casos debe ser remitir la determinación del quantum de la condena dineraria a un proceso posterior o permitir su concreción en un incidente de ejecución. En las reiteradas sentencias 993/2011, de 16 de enero ,y 490/2018, de 14 de septiembre ,con invocación de otras anteriores, declaramos:
" La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic) ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS.15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 , y 11 de octubre de 2011 ; aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC )no supone ninguna indefensión".
4.- En consecuencia, concluíamos en las citadas sentencias que "la voluntad del legislador expresada en esta norma - ciertamente confusa en varios aspectos - no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda. Como ya se ha dicho, el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC ",y que "el artículo 715 LEC permite al tribunal - en la fase de ejecución - nombrar un perito, incluso de oficio, para que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero".
En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre ,"permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ).
En el caso que nos ocupa, los términos en que están redactados tanto los hechos como el suplico de la demanda explicitan suficientemente cuál es la cuestión sometida al debate judicial, que no es otra, que la pretensión, que como tal se deduce en la demanda, de que se declare usurario el contrato de tarjeta de crédito de 6/03/2018, declarando su nulidad, con la consecuencia legal de que le actor únicamente estará obligado a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada, en su caso, reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, incluyendo intereses, comisiones y gastos, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, que se determinará en ejecución de sentenciaY subsidiariamente, la declaración de nulidad por no superar el control de transparencia, de la cláusula de interés remuneratorio, y subsidiariamente la nulidad de determinadas cláusulas, más la restitución.
La demandada se allanaba y aportaba un cuadro de liquidación, que ha servido de base que el juez se pronuncie en los términos en que lo hace.
Pero es preciso tener en cuenta que el contrato ha permanecido vivo hasta el momento en que se ha declarado su nulidad, por lo que resulta más acorde con la doctrina antes expuesta, diferir al trámite de ejecución de sentencia, en su caso, la determinación del importe a restituir.
Se estima el recurso.
CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento en costas causadas en esta alzada.
