Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 363/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Doña Tamara es titular, cotitular o autorizada en diversas cuentas bancarias abiertas en "Banco Santander, S.A." También era titular de la tarjeta de crédito Visa finalizada en el número NUM001, siendo usuaria de los sistemas de banca a distancia o banca on line.

2.º)El 20 de agosto de 2021 doña Tamara recibió en su teléfono móvil el siguiente SMS «(tarjeta o cuenta bloqueada) temporalmente por razones de seguridad. Para reactivarla actualice su información desde .Doña Tamara, creyendo que era un mensaje del "Banco Santander, S.A.", clicó en el enlace, que le redirigió a una página web parecida a la real del "Banco Santander, S.A.", donde introdujo sus claves de acceso y firma electrónica para acceder a sus cuentas. Esta operación la realizó de forma reiterada, al no conseguir acceder.

3.º)Desde ese mismo día 20 de agosto de 2021 doña Tamara detectó que cuando intentaba realizar un pago con su tarjeta no recibía los mensajes del "Banco Santander, S.A." con el código de verificación para autorizar la disposición.

4.º)El 21 de agosto de 2021 se hicieron cuatro cargos en la tarjeta Visa, por importes de 1.040,81 euros, 1.000 euros, 1.150 euros y otros 31,22 euros de comisión por cambio de divisa.

5.º)El 23 de agosto de 2021 doña Tamara recibió en su teléfono móvil una llamada de "Banco Santander, S.A." solicitando su conformidad a una transferencia de 998 euros emitida el 20 de agosto de 2023 desde una cuenta de ahorro a favor de Lisandro. Al negar que hubiese realizado esa disposición, se le indica que se procede a anular la orden de transferencia, se revisan todas las operaciones recientes de sus cuentas bancarias, bloqueando las tarjetas de toda la familia, y que deberá acudir a denunciarlo ante la Guardia Civil, y que acuda a una oficina bancaria para gestionar nuevos contratos y tarjetas, donde verifican que ninguna disposición en su cuenta. A preguntas de su interlocutora, doña Tamara reconoció (minutos 12 y 13 de la grabación) que recibió un SMS, que creyó que era de "Banco Santander, S.A.", que clicó en el enlace, que le redirigió a una página que creyó que era del banco, e introdujo sus claves y firma, y que lo repitió varias veces porque no conseguía entrar.

6.º)El 24 de agosto de 2021 doña Tamara descubrió que habían intentado realizar cargos en la tarjeta de su cónyuge, terminada en NUM002, por un total de 1.015,30 euros, consistente en cinco supuestas compras vía internet en Ámsterdam por importe de 203,06 euros cada una. Estas operaciones no se llegaron a contabilizar porque ya se encontraba bloqueada la tarjeta.

7.º)Posteriormente descubrió los cargos realizados el 21 de agosto de 2021 en su tarjeta, por los citados importes, por un total de 3.222,03 euros, mencionados en el ordinal 4º.

8.º)El 13 de septiembre de 2022 doña Tamara formuló demanda contra "Banco Santander, S.A.", a fin de que le reintegrase los 3.222,03 euros, por considerar que era responsabilidad de la entidad bancaria el defectuoso funcionamiento de la banca electrónica.

9.º)"Banco Santander, S.A." se opuso a la demanda, exponiendo su versión de lo acaecido, y concluyendo que «necesariamente, la parte demandante accedió a dicho enlace y fue redirigida a una página web donde introdujo sus credenciales bancarias, o descargó un malware (esto es, un virus) con capacidad para hackear su dispositivo móvil y recabar las credenciales necesarias para la consumación del fraude».

10.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia es la que se establece que «ha quedado acreditada la existencia de una negligencia grave por parte de la actora al haber facilitado a un tercero sus claves de banca electrónica, circunstancia que exonera de responsabilidad a la entidad bancaria demandada... la actora recibió en su terminal móvil un sms fraudulento en el que, haciéndose pasar por la entidad bancaria demandada... En este contexto de engaño, la actora, creyendo que el remitente del sms era la entidad bancaria demandada, accedió

al enlace web e introdujo sus claves de banca electrónica y firma digital, facilitando así a un tercero sus claves bancarias... cabe concluir que las operaciones de pago fueron autenticadas, registradas con exactitud y contabilizadas, y que no se vieron afectadas por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago, sino que medió negligencia grave por parte de la actora al facilitar a un tercero sus datos de banca electrónica al acceder al enlace web adjunto en el sms fraudulento», por lo que, aplicando el artículo 45 del RDL 19/2018, desestima la demanda, con costas a la demandante.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por doña Tamara recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Inexistencia de negligencia grave de la usuaria del servicio de pagos.- El único motivo del recurso de apelación se fundamenta en la inexistencia de responsabilidad por parte de doña Tamara, y en que debe asumir la entidad bancaria la reposición de la cantidad defraudada. Se aduce que: (a)el artículo 44.3 del RDL 19/2018 establece un sistema de responsabilidad cuasi objetivo, que solamente cesa mediante la acreditación de que el cliente incurrió en una culpa grave, añadiendo que pinchar el enlace no puede considerarse una negligencia grave; y se incurre en error en la valoración de la prueba de la conversación del 23 de agosto, porque se intentó entrar desde un portátil, no pinchando el enlace; (b)además debe acreditar que la autorización fue emitida por el verdadero titular, no por el estafador; (c)descartándose la autoprotección, tal y como establece la sentencia de 2 de diciembre de 2014; ( d)el banco, en la conversación de 23 de agosto , no detectó las indebidas disposiciones con la tarjeta de la apelante; (e)no se tuvo en consideración el perfil del cliente.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 41 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, norma que el usuario de los servicios de pago tiene, entre otras obligaciones, la de adoptar «todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas». Es cierto, como aduce la apelante, que el artículo 44 establece una inversión de la carga de la prueba cuando el usuario niegue haber autorizado la operación, correspondiendo al proveedor «demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago», así como que el usuario incurrió en una «negligencia grave». Ahora bien, acreditado que la operación fue autenticada, registrada y contabilizada, incluso cuando la autentificación se hiciese por un tercero como consecuencia de una negligencia grave del usuario, este soportará las pérdidas (artículo 46).

Quedó acreditado en la primera instancia, tal y como se recoge minuciosamente en la sentencia apelada, que doña Tamara recibió un SMS en su móvil conteniendo un enlace tras una supuesta advertencia de seguridad, que clicó el enlace, que le redirigió a una página web que simulaba ser la auténtica del "Banco Santander, S.A.", y que allí introdujo su clave de usuario y contraseña; y que además lo hizo de forma reiterada porque no se le permitía el acceso. Es decir, clicó en un enlace fraudulento, no verificó que la página web era la auténtica de la entidad bancaria, y suministró sus claves de acceso a la banca electrónica.

La negligencia es la falta de diligencia. No se cuestiona que clicar en ese enlace y posteriormente introducir las claves en una página web falsa es una falta de diligencia. La discusión jurídica se centra en si esa falta de diligencia puede calificarse de grave. Y la respuesta, máxime en este caso, debe ser positiva. Se observa que doña Tamara es una persona joven, acostumbrada a la utilización de la banca on lineen su teléfono móvil (basta observar los movimientos realizados y las múltiples adquisiciones en la web), acostumbrada al comercio electrónico. Si el engaño del enlace ya de por sí debe de calificarse de burdo en la actualidad, basta un somero vistazo a su terminación para corroborar que se trata de una actuación fraudulenta. Si doña Tamara aceptó el engaño fue necesariamente por haber actuado de forma precipitada, poco reflexiva y excesivamente confiada. Por lo que su negligencia debe calificarse de grave. Su actuación, facilitando sus claves, dejó al descubierto toda su banca electrónica. Razón por la que los intentos defraudatorios no se limitan exclusivamente a su tarjeta de crédito, sino también a la tarjeta de su cónyuge y a una cuenta de ahorro. Abrió la puerta de su banco a los defraudadores.

2.º)No puede compartirse que la sentencia apelada incurriese en un error en la valoración de la prueba a la hora de interpretar el contenido de la conversación mantenida el 23 de agosto de 2021 entre doña Tamara y los servicios de "Banco Santander, S.A.", al detectar estos el intento de transferencia fraudulenta. Ni puede elevarse la declaración de doña Tamara en el acto del juicio a una especie de prueba plena, como parece pretenderse.

El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil, que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, solo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado, ya que no se trata de la antigua "confesión bajo juramento decisorio" (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [SSTS 533/2023, de 18 de abril ( Roj: STS 1547/2023, recurso 5792/2019); 28 de junio de 2012 ( Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 ( Roj: STS 3060/2010)]. Además, debe recordarse que el interrogado no tiene obligación de decir la verdad (no declara bajo juramento), solo tienen valor probatorio pleno las respuestas relativas a hechos que le perjudiquen enteramente y que no sean contradichos por otras pruebas [STS 533/2023, de 18 de abril ( Roj: STS 1547/2023, recurso 5792/2019)].

Las manifestaciones de doña Tamara al ser interrogada (no pinchó el enlace, e intentó entrar en banca electrónica desde la App del Banco instalada en su teléfono) no estaba obligada a decir la verdad no se ajustan en modo alguno al contenido de la grabación de la conversación telefónica. Ni tampoco a la novedosa versión que ahora se expone en el recurso (no pinchó el enlace, sino que intentó entrar en la banca electrónica desde un portátil), que también difiere de lo narrado por la apelante en el juicio.

3.º)No es cierto que la entidad suministradora de los servicios de pago deba acreditar que la autorización fue emitida por el verdadero titular. Según esa tesis, el fraude sería imposible, y el banco respondería siempre, con lo que sobraría el último párrafo del artículo 46.1 del Real Decreto-ley 19/2018. Lo que exige el artículo 44.1 es la demostración de «que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago». Lo que no puede acreditar nunca es quién hace esa operación, sino quién figura que la hace. Para el sistema informático fue doña Tamara. Y esas operaciones se autentican con las claves de doña Tamara.

4.º)La invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, que se dice versar sobre la responsabilidad bancaria en un supuesto similar, debe estar mal citada. La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias el 2 de diciembre de 2014:

(a)La 677/2014 ( Roj: STS 5771/2014, recurso 389/2012), que analiza la nulidad de préstamo hipotecario por usura y falta de transparencia.

(b)La 669/2014 ( Roj: STS 5095/2014, recurso 982/2013), que se refiere a un contrato de seguro de vida y el cuestionario de salud.

(c)La 726/2014 ( Roj: STS 5225/2014, recurso 3401/2012) que resuelve un supuesto de promesa de venta, condenando al otorgamiento del contrato de compraventa.

(d)La 723/2014 ( Roj: STS 5380/2014, recurso 2514/2012), que se pronuncia un supuesto de culpa extracontractual por un accidente de helicóptero que participaba en la extinción de un incendio.

(e)Y la 668/2014 ( Roj: STS 5626/2014, recurso 68/2013), dilucida la colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, que promueve una compañía aérea contra una organización de consumidores por las críticas recibidas.

No se ha localizado ninguna sentencia de esa fecha del Tribunal Supremo que recoja la doctrina que menciona la apelante.

5.º)El 23 de agosto de 2021 las tarjetas estaban bloqueadas, razón por la que no llegan a realizarse los cargos de Ámsterdam en la tarjeta de su cónyuge. Pero en la tarjeta de doña Tamara las operaciones se hicieron el día 21. No había posibilidad de retraer las disposiciones.

6.º)Por último, también debe rechazarse que no se tuviese en consideración el perfil del cliente. Lo que parece pretenderse es una supervisión exhaustiva, pormenorizada e invasiva de todas las operaciones de banca que realice doña Tamara. Al margen de poder afectar a la intimidad, es una exigencia inviable técnicamente. Como indicó el testigo, en un banco se hacen diariamente cientos de miles de operaciones (pagos con tarjetas en comercios, compras on line,transferencias, domiciliaciones, etcétera). Hay unos parámetros, por eso se detecta una transferencia por un importe que no es habitual en este tipo de cliente. Pero no pueden detectarse pequeñas disposiciones con una tarjeta de crédito cuando se puede comprobar que doña Tamara es una activa usuaria de este medio de pago. Es una disposición que sí está en su perfil (usuaria activa y cantidad), aunque no fuese la compra concreta. Según su propia tesis, cuando hizo la transferencia para comprar el sofá tenía que retenerse, porque habitualmente no compra sofás, pero sí hace disposiciones superiores a mil euros.

CUARTO.- Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

QUINTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SEXTO.- Recursos.- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, contra esta resolución no cabe recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2022 ( Roj: STSJ GAL 1565/2022), 20 de noviembre de 2020 ( Roj: STSJ GAL 6707/2020), 27 de febrero de 2019 ( Roj: STSJ GAL 453/2019), 22 de septiembre de 2017 ( Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 19 de mayo de 2015 ( Roj: STSJ GAL 3936/2015) entre otras].