Sentencia Civil 371/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 109/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvándose en el fundamento primero, pues donde dice 14.623 euros, debe decir 147.623 euros.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 22 de julio de 2004 se concertó un contrato de arrendamiento de obra entre don Felix y " DIRECCION002." (de la que era administrador único don Francisco), para llevar a término las siguientes partidas de la construcción de una vivienda unifamiliar en Las Rozas (Madrid):

Pese al resultado matemático de la suma de las partidas individualizadas y la aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, en el contrato se fijó un precio final de 363.330,00 €, más otros 25.433,10 € de Impuesto sobre el Valor Añadido, con un total de 388.763,10 €.

Se pactó que el precio se abonaría de la siguiente forma:

Cantidad a la que habría que añadir la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (25.433,10 €), lo que hacía un sumatorio de 388.763,10 euros, tal y como se pactó en el contrato. Este plan de pagos no fue cumplido estrictamente, bien porque algunos pagarés no se abonaron, bien porque se pagaron en metálico anticipadamente para dotar de liquidez a la constructora. Salvado lo anterior, los abonos realizados por don Felix a " DIRECCION002." o bien están documentados, o bien reconocidos.

2.º)No se cuestiona que se encomendaron diversos incrementos de obra, si bien se discrepa en las partidas incrementadas y su valoración. No obstante, hay conformidad en cuanto a las siguientes partidas:

3.º)En el mes de marzo de 2005, por razones no concretadas, " DIRECCION002." manifestó su deseo de abandonar la obra. Presentó un documento datado a 9 de marzo de 2005 liquidando la obra y fijando la cantidad pendiente de pago por parte de don Felix en la cantidad de 78.502,54 euros.

En dicha liquidación se procede por " DIRECCION002." a descontar un total de 23.062,35 euros, importe que atribuye a las obras presupuestadas y no realizadas.

Por el arquitecto técnico don Ezequias, como director de la obra, se valoraron los trabajos defectuosos:

Importe al que habría que sumar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido para su deducción.

4.º) " DIRECCION002." carece de actividad, al parecer desde el año 2011, no habiendo solicitado el concurso, ni se procedió a su disolución al existir deudas. Su administrador actual es el hijo de don Francisco. Se dice que el 19 de noviembre de 2020 " DIRECCION002." cedió a don Francisco el crédito que aquella supuestamente ostentaba contra don Felix, que cifraron en 195.235,49 euros.

5.º)El 24 de noviembre de 2021 don Francisco dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Felix, exponiendo:

A)En lo que se refiere al contrato de 22 de julio de 2004:

(a)El demandado no le abonó los pagos:

(b)Además, le adeudaba 9.450,00 euros de repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que hacía un total de 135.000,00 euros (sic)

(c)Por otra parte, también le adeudaba el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a las facturas:

(d)Como don Felix realizó dos pagos (14.000 + 14.051) por un total de 28.051, le adeudaba del contrato 119.572,10 euros.

B)En cuanto a los incrementos de obra:

En base a lo anterior, suplicó se dictase sentencia por la que se condenase al demandado a pagarle:

a.-«la suma de 119.572 euros con los intereses legales desde la reclamación por los hechos referidos al hecho primero "C" de esta demanda» (contrato).

b.-«la suma de 33.870,18 euros con los intereses legales desde la reclamación por los hechos referidos al hecho primero "D" de esta demanda» (incremento obra).

c.-«Alternativamente, la suma de 158.183 euros referida al hecho tercero» (en la demanda no existe el hecho tercero).

6.º)El demandado se opuso:

(a)Cuestionando la cesión del crédito, por considerarla fraudulenta.

(b)La obra se liquidó en el documento presentado por " DIRECCION002." el 9 de marzo de 2005, donde fijaba el saldo pendiente a su favor en 78.502,24 euros.

(c)Había que descontar 23.666,04 euros, valor de las partidas rechazadas por el arquitecto técnico director de la ejecución Sr. Ezequias.

(d)Había realizado los siguientes pagos con posterioridad:

Es decir, habría abonado más cantidad de la realmente devengada, por lo que nada adeudaba. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

7.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a)Rechaza la excepción de falta de legitimación del demandante, derivada de la impugnación de la cesión de la deuda.

(b)Parte de que no se cuestiona la realidad de la contratación de las partidas que se detallan en el contrato.

(c)Analiza críticamente los informes de los tres arquitectos técnicos que intervinieron en el juicio.

(d)También se admite que hubo incrementos por obras no presupuestadas, pero las partes discrepan en cuanto a cuáles fueron esos aumentos; concluyendo que «con la prueba practicada no puede considerarse acreditado que el aumento de obra tenga la entidad que la parte demandante señala». Estima los incrementos que figuran en el documento de 9 de marzo de 2005, elaborado por " DIRECCION002.", con aplicación de la doctrina de los actos propios, donde igualmente se reconocen y descuentan partidas presupuestadas contractualmente que no se llevaron a término. Y las obras mal ejecutadas que se menciona en el informe del arquitecto técnico director de la ejecución de la vivienda. Por último, contabiliza los pagos acreditados, para concluir que la cantidad que se acreditó como devengada por la realización de la obra ascendería a 375.595,92 euros; y constan los siguientes abonos:

Por lo que, habiéndose abonado una cantidad superior procede desestimar la demanda con imposición de costas al demandante. Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Francisco recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La prueba pericial.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que durante la tramitación del juicio en primera instancia se incurrió en una infracción del artículo 24.2 de la Constitución, al negársele la posibilidad de utilizar los medios de prueba que tuviese por conveniente, y además una infracción del artículo 336.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «en relación con el principio de igualdad ínsito en la idea de juicio justo». Se argumenta que los informes periciales propuestos son prueba pertinente, en cuanto tienden a reconocer y valorar los incrementos de obra; y se desestima la demanda porque los peritos no visitaron la obra.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Se parte de una premisa errónea. No se denegó la visita a la construcción.

El perito designado por el apelante, el arquitecto técnico don Daniel, sí visitó la vivienda. Y sobre el resultado de su visita hizo manifestaciones en el acto del juicio.

La perita designada judicialmente, la arquitecta técnica doña Carolina, no visitó la vivienda, pero en el juicio explicó la razón y lo innecesario de esa inspección. Manifestó que había llamado en el mes de agosto y el demandado le dijo que justo ese mes estaba de vacaciones fuera de Madrid. Pero la técnica añadió que nada aportaría la visita, porque visitar en 2022 una obra del año 2005 no permitiría comprobar cuáles eran las obras de aquella época.

Es decir, no se denegó que se visitase la obra y la perita judicial indicó lo superfluo que resultaría la visita. El derecho a la prueba no es ilimitado, ni consiste en que el litigante obtenga el resultado probatorio que le interese [STS 281/29024, de 27 de febrero ( Roj: STS 977/2024, recurso 3231/2023)].

2.º)Es cierto que uno de los temas a resolver son los incrementos de obra. Pero no es el único. Ni es correcto afirmar que se hubiese resuelto el litigio en primera instancia desestimándose la demanda «porque los peritos no han visto la construcción».

(a)El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar un dictamen bien fundado [SSTS 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [SSTS 334/2024, de 6 de marzo ( Roj: STS 1466/2024, recurso 6722/2019); 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023, recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [SSTS 334/2024, de 6 de marzo ( Roj: STS 1466/2024, recurso 6722/2019); 755/2022, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3945/2022, recurso 3724/2019); 654/2020, de 3 de diciembre ( Roj: STS 4050/2020, recurso 6054/2019) y 1 de junio de 2011 ( Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [STS 14 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [SSTS 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

(b)La sentencia apelada valora correctamente la prueba pericial.

El arquitecto técnico don Daniel, que rindió informe a instancia del demandante, ahora apelante, acabó reconociendo que había emitido su informe en base a lo que le había indicado su cliente sobre los incrementos de obra y fotografías, pues no podía comprobar en la actualidad la totalidad de la relación que se le había presentado. Concluyó que sí había incrementos de obra, pero no podía establecer que fuesen la totalidad de los mencionados por " DIRECCION002.", ahora don Francisco. Pero también reconoció en el acto del juicio, a preguntas de la parte demandada, que sí había vicios de construcción y que había obra presupuestada no ejecutada.

El informe emitido por la arquitecta técnica designada judicialmente, doña Carolina, no sirve para aclarar al tribunal las cuestiones técnicas ( artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Todas sus manifestaciones recalcaron la imposibilidad de emitir un dictamen fiable porque hacía muchos años de la finalización de la obra, por lo que era imposible discernir en qué época se habían ejecutado obras o reformas, lo que era fruto de una obra incorrectamente ejecutada o deterior por el paso del tiempo, etcétera. De ahí que, por una parte, se lamente de no haber visitado la obra, para acto seguido sostener en el juicio la inutilidad de la visita, al haber transcurrido más de 15 años desde la finalización de los trabajos que se reclaman. Que era difícil discernir ahora al no haberse documentado minuciosamente la obra, que le faltaba información. A lo anterior se añaden dos errores de planteamiento que vician todo su trabajo. El primero es que, como reconoció en el juicio, hizo su informe a base de contabilizar lo que constaba en los documentos, una suerte de reconstrucción administrativa. Atendiéndonos a los términos en que declara, insiste reiteradamente en que la documentación se la dio el juzgado, que no tuvo contacto con las partes. Impresiona que la técnica considera que como la documentación se la da el juzgado, su contenido es dogma de fe. Que lo que consta en esos documentos es incuestionable. No hay un análisis crítico y se ampara en que el transcurso del tiempo hace inviable saber qué pasó. No parece ser consciente de que esa documentación, aunque facilitada por el juzgado a la perita, en realidad fue aportada por la parte. Se observa que todo el contenido de la demanda y documentos anexos los acepta como verdades incuestionables. Hace suyo el relato y los datos contables. Y el segundo error es que, según sus manifestaciones, no se le facilitó el documento de 9 de marzo de 2005, surgiendo la duda sobre si se le facilitaron otros documentos de la contestación a la demanda. Pese a que se mostraba dudosa a la hora de responder a las aclaraciones que le formulaba la parte demandada, la conclusión es que nunca vio ese documento de liquidación de la obra de 9 de marzo de 2005, ni por lo tanto lo tuvo en consideración alguna. Es más, tampoco tiene en cuenta lo que se reclama en la demanda, pues reconstruye los datos económicos sin respetar lo pretendido en la demanda, pues suma partidas no reclamadas en la demanda. Y, como colofón adopta una solución salomónica: partiendo exclusivamente de los datos económicos proporcionados por el demandante, termina estableciendo que el saldo pendiente de abono que cifra en 152.458,72 euros, debe abonarse por iguales partes entre promotor y constructora, y que por lo tanto don Felix adeudaría 76.229,36 euros.

La opinión técnica más rigurosa es la emitida por el arquitecto técnico don Ezequias, que fue el director de la ejecución del chalé y que, según dijo, mediaba entre promotor y constructora. Aceptó el documento de 9 de marzo de 2005 como liquidación final de la obra, porque la constructora quería dejarla. Pero añadió que él procedió a valorar la obra mal hecha y que era necesario reparar; que normalmente se procedería a su reparación por el contratista, pero como quería abandonar la obra tenía que descontarse de lo pendiente de pago. Esta cifra, según su informe, ascendía a 23.666,04 euros. Reiteradamente afirmó que las tres partes estaban de acuerdo, tanto en lo reclamado en ese documento de 9 de marzo, con los descuentos que aplicaba por obra no ejecutada, como en la valoración que él hizo de la obra defectuosamente realizada.

3.º)Omite la parte que en la resolución judicial de primera instancia no solo se valora la prueba pericial. Se hace una valoración conjunta de la prueba, resaltando en minucioso análisis que se realiza de la prueba documental. Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre ( Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [SSTS 369/2024, de 12 de marzo ( Roj: STS 1329/2024, recurso 3802/2023); 856/2021, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero ( Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 ( Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)]. Lo que recoge la sentencia apelada no es que la prueba pericial no haya acreditado los incrementos de obra que pretende el demandante, sino que la prueba en su conjunto no permite establecer la realidad de todos ellos. Y resalta el documento de liquidación de 9 de marzo de 2005, donde se enumeran una serie de incrementos de obra, que sí tiene en cuenta para valorarlos. Documento que fue redactado unilateralmente por " DIRECCION002.", y que don Felix, con el visto bueno del arquitecto técnico director de ejecución, aceptó.

Es decir, la valoración conjunta de toda la prueba practicada, además de las manifestaciones de las partes ( artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) permiten establecer la realidad de los incrementos de obra que se recogen en la sentencia apelada; pero obligan a rechazar los demás ahora pretendidos novedosamente por el cesionario de la constructora.

CUARTO.- Incongruencia omisiva.- En segundo lugar, manifiesta el apelante que la sentencia vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en incongruencia omisiva. Se expone que en la demanda se solicitaron dos peticiones principales: condena a pagar 119.572 euros por falta de pago de las cantidades acordadas en el contrato de obra; y condena a pagar 33.870, 18 euros por los aumentos de obra fuera del contrato; y alternativamente 158.183 euros teniendo en cuenta el conjunto, y considera que la sentencia no da respuesta a las dos peticiones principales y se limita a desestimar la pretensión alternativa.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 530/2011, de 15 de julio ( Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008); 456/2010, de 14 de julio ( Roj: STS 4388/2010); 292/2010, de 6 de mayo ( Roj: STS 2037/2010); 1107/2008, de 19 de noviembre ( Roj: STS 7294/2008, recurso 1531/2003); 869/2007, de 18 de julio ( Roj: STS 5047/2007, recurso 2423/2000); 218/2000, de 9 de marzo ( Roj: STS 1895/2000, recurso 1898/1995), entre otras, no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la invocación del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de invocación omnicomprensiva.

El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso, sin limitación de garantías, ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional 198/200 y 40/1994), mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( sentencias del Tribunal Constitucional 198/2000 y 220/1993). El apelante ha obtenido una resolución fundada en Derecho; y no expone de qué forma ha sido privado de alegar en el proceso, o cómo se ha vulnerado su derecho de defensa, o de qué manera se han quebrantado los principios de oralidad, inmediación y contradicción [SSTS 9 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005)]. El derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho [SSTS 14 de octubre de 2013 ( Roj: STS 4921/2013, recurso 814/2011), 22 de julio de 2009 ( Roj: STS 4860/2009, recurso 440/2005)].

2.º)El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes. Pero sin olvidar que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales [ SSTC 12/2023, 104/2022, 73/2009, 85/2006, 8/2004, 218/2003, entre otras].

La incongruencia «ex silentio»o por omisión de pronunciamiento, o por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente; y se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada, siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita [SSTS 775/2023, de 22 de mayo ( Roj: STS 2220/2023, recurso 2015/2019); 204/2019, de 4 de abril ( Roj: STS 1089/2019, recurso 3290/2016), 10 de octubre de 2012 ( Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010), 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009), 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007)].

Para averiguar si una sentencia padece o no el vicio de incongruencia por omisión es preciso interpretarla, a fin de conocer si han sido estimadas o desestimadas, aunque sea implícitamente, las pretensiones deducidas por la parte actora y los medios de defensa opuestos por la demandada [STS 12 de julio de 2011 ( Roj: STS 4851/2011, recurso 1148/2007)].

3.º)Lo primero que debe aclararse es que no existe una pretensión alternativa real en la demanda. Se contienen dos pretensiones principales, presentando separadamente la liquidación de lo presupuestado en el contrato por una parte y por otra el importe de los aumentos de obra, cuando en realidad es una única pretensión: la liquidación del contrato de obra. Máxime cuando en la demanda se viene a reconocer que los pagos se fueron entremezclando de tal forma que no existe una auténtica diferenciación, salvo en los primeros pagos, en qué se estaba pagando: si la obra del contrato o de los incrementos. El contrato es uno, y su liquidación debe ser única. Y la alternativa sería supuestamente la suma de las dos cantidades anteriores.

Lo que caracteriza la pretensión alternativa es que el juzgador debe elegir entre una u otra. Desde el momento en que se introduce el matiz principal y alternativa, esta no es tal, son subsidiaria. Es una pretensión que se introduce para el supuesto de que no se estime la principal. Pero tanto la alternativa como la subsidiaria deben ser pretensiones autónomas, independientes de la principal. En este caso, para que pudiera estimarse la falta alternativa sería preciso haber estimado las dos que figuran como principales. Es decir, tal y como se formula la demanda no existe esa pretensión subsidiaria.

4.º)En el escrito de solicitud de aclaración de sentencia parece mostrarse la queja por no haberse resuelto la petición alternativa, utilizándose la frase «La Sentencia omite la respuesta a nuestra pretensión de condena de las cantidades derivadas del contrato de obra antes referidas». Ahora la queja es porque no se da respuesta a las peticiones principales. Basta la lectura de la sentencia para comprobar sin ningún género de duda que se analizan las obras pactadas contractualmente, los incrementos de obra aceptados o acreditados, así como las cantidades abonadas por el promotor; llegándose a la conclusión de que lo pagado supera el importe de la obra ejecutada en su totalidad, bien presupuestada en el contrato, bien por incremento de obra. La desestimación abarca a las tres peticiones, tanto de forma individualizada como conjunta. No hay lugar a duda alguna.

Por otra parte, la petición incurre en una de las múltiples erratas aritméticas de todo el planteamiento económico de la demanda. Por las obras presupuestadas en el contrato se solicita el abono de 119.572,10 €, por los incrementos de obra otros 33.870,18 €, pero después se plantea como petición alternativa una reclamación de 158.183,00 €, ignorándose de dónde obtiene este importe, pues la suma de las dos primeras partidas asciende a 153.442,28 €.

Lo que se solicita en la demanda, con esas separadas pretensiones principales y alternativa, es liquidar el contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia entra en la liquidación, para concluir que nada se adeuda. Por lo que no incurre en ningún tipo de incongruencia omisiva, pues resolvió las peticiones económicas de la demanda.

Por último, y como ya se indica en el auto resolviendo la solicitud de complemento, la pretensión es «Alternativamente, la suma de 158.183 euros referida al hecho tercero», cuando en la demanda no existe el hecho tercero. Se salta del segundo al cuarto. Tras un extenso hecho primero de 25 páginas, en el hecho segundo se menciona «la realidad es que, por la deuda por totalidad de los trabajos realizados, al margen de los conceptos, asciende a la suma de 158.183 euros que es lo que se reclama en esta demanda», afirmación errónea, pues la suma de las cantidades reclamadas no es esa, como se dijo. No hay hecho tercero, y en el cuarto se fija la cuantía en esos 158.183 euros.

Como se dijo, desde el momento en que se llega a la conclusión de que don Felix abonó a " DIRECCION002." un importe superior al valor de la obra ejecutada, la sentencia desestima todas las pretensiones económicas del demandante, se presenten agrupadas o separadamente.

QUINTO.- La liquidación del contrato.- Por último, la parte apelante reproduce la exposición económica de la demanda para concluir que se le adeudan las cantidades reclamadas en dicho escrito inicial.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Como ya se anticipó, en la demanda se incurren en varios errores matemáticos. Así, para establecer la cantidad adeudada por don Felix del contrato, procede a establecer en primer lugar que se le adeudan los pagarés 5º, 6º, 8º, 9º y 10º de los reflejados en el contrato, y además 9.450 euros de repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (dando a entender que el Impuesto sobre el Valor Añadido restante sí estaría pagado), todo lo cual dice que ascendería a 135.000 euros. La afirmación no es correcta. 135.000 euros sería la suma de los pagarés que se dice que no se abonaron, sin sumar los 9.450 euros (curiosamente, la arquitecta técnica doña Carolina incrementa la cantidad adeudada a su juicio, por encima de lo reclamado, al sumar ese tributo a los 135.000 euros).

A eso 135.000 euros añade la suma de repercusiones del Impuesto sobre el Valor Añadido que dice que no se le abonaron, por un total de 12.623,10 euros, y descuenta 28.051 euros pagados, por lo que fija la deuda en 119.572,10 euros. No se entre en el análisis de la procedencia de la repercusión al no haber sido planteada por la parte demandada.

Como partida diferenciada, fija el incremento de obras en un total de 157.374,00 € (168.390,18 € con Impuesto sobre el Valor Añadido), rebaja 14.520,00 € que dice que son los descuentos por obra rechazada por el director de ejecución, y reconoce pagos por un total de 120.000 euros, para fijar la deuda por aumento de obras en 33.870,18 €.

La suma de ambas partidas asciende a 153.442,28 €, y no a los 158.183 euros que se reclaman en la demanda.

2.º)El planteamiento no tiene en consideración:

(a)Tanto el arquitecto técnico don Daniel, propuesto por el demandante, como el arquitecto técnico director de la ejecución, don Ezequias, coincidieron en que había obra presupuestada en el contrato que no se llegó a ejecutar. Por otra parte, es un hecho admitido por la parte a quien perjudica, pues en el documento de 9 de marzo de 2005 que " DIRECCION002." consta que no se ejecutó obra presupuestada que ella misma valora en 23.062,35 euros. Este importe nunca lo llega a descontar don Francisco de su reclamación. Es decir, su planteamiento es que ejecutó el 100 % de la obra que figuraba en el contrato de 22 de julio de 2004, cuando quedó obra sin realizar.

(b)La obra que el director de ejecución considera mal ejecutada, y que tendría que volver a realizarse, no se valora en los 14.520,00 euros que descuenta don Francisco en su demanda. Dicho técnico fija el importe en 23.666,04 euros, cifra esta que no llega ni al 5% del total de la obra, por lo que no puede calificarse de desproporcionada.

(c)En la demanda se valoran los aumentos de obra en 157.374,00 euros. Es decir, que el proyecto original se habría incrementado en un 50 %. Sin embargo, en el documento de 9 de marzo de 2005 se enumeran y valoran detalladamente los incrementos en un total (incluyendo la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido) de 42.693,00 euros. Y en la sentencia se considera que los incrementos de obra deben valorarse en 34.404 euros, más la repercusión tributaria.

(d)Por otra parte, están probados, tal y como se recoge en la sentencia apelada con detalle, pagos por un total de 376.381,55 euros.

(e)Sostiene el apelante que el documento de 9 de marzo de 2005 no era una liquidación final de la obra, y así lo acreditaría la existencia de un pago de 2000 euros el 15 de abril de 2005, por el concepto de rozas que se estaban realizando. La interpretación es equívoca. Según lo manifestado por el arquitecto técnico director de la ejecución, la relación entre las partes era cordial, estando conformes con las liquidaciones y las obras que él ordenó reparar. En ese contexto, no puede afirmarse que el pago de esos dos mil euros obedezca a que " DIRECCION002." continuó en la obra, pues el técnico afirmó que la obra se abandonó. Lo que sí podrá aceptarse es que esa liquidación era un avance, y que después se comprobó que había partidas no incluidas, como las rozas, y por eso se pagan aparte. Pero también demuestra que hubo más pagos de los reconocidos.

La conclusión a la que se llega es la misma que la sentencia apelada: La prueba practicada no permite establecer que don Felix adeude cantidad alguna por las obras que en su día llevó a término " DIRECCION002." Pudiera ser que sí adeude, pero también que haya abonado de más, como se sostiene en la contestación a la demanda y se recoge en la sentencia apelada (aunque en cuantía inferior). Sí hubo un arrendamiento de obra, sí se llevaron a cabo parte de las obras reflejadas en el contrato de 22 de julio de 2004, pero no se llevaron a término todas las obras presupuestadas, sí hubo incrementos de obra en una cuantía que ahora no se puede concretar y sí hubo partidas defectuosas que deben descontarse. Por lo que en la actualidad no puede establecerse, como se dijo, que don Felix adeude cantidad alguna. Ausencia de prueba que, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe perjudicar a la parte demandante. Por lo que se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, rechazándose las pretensiones de la demanda.

SEXTO.- Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .