Sentencia Civil 457/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 907/2023 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación y que se deje sin efecto la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte contraria en ambas instancias.

De modo resumido, como alegaciones o motivos del recurso y con exposición detallada de los argumentos que esgrime, en los términos que se recogen en el correspondiente escrito de interposición, aduce la entidad hoy apelante, con cita y/o reseña de las sentencias que reputa relevantes, y en relación al vencimiento anticipado, recogido en la cláusula sexta bis del contrato, que la sentencia recurrida establece su nulidad, pero dicha cláusula fue eliminada por ministerio de la ley, quedando fuera del régimen jurídico negocial, por lo que entiende que la pretensión de la demanda en este extremo carece de objeto, dado que nunca se podría aplicar al establecerse normativamente un régimen específico para el vencimiento anticipado, cual es el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Reitera así que no es posible instar la nulidad de una cláusula que en todo caso es inaplicable por la entidad demandada, en virtud de un marco regulatorio que explícitamente la convertía en inaplicable.

En segundo lugar, alega la validez de la comisión de apertura, que aparece contemplada en normas de rango legal y reglamentario -que cita- y sostiene en base a ellas que el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea. Pone asimismo de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, que considera relevante en apoyo de su alegación, poniendo de manifiesto que la cláusula objeto de autos cumple todos los parámetros jurisprudencialmente exigidos; en definitiva, indica que la cláusula es transparente y no abusiva. Y su importe no es desproporcionado al estar fijado en el 1,00% en la estipulación "CUARTA.- COMISIONES" del préstamo hipotecario de 31 de enero de 2005.

Adicionalmente, afirma que la aludida cláusula supera el doble control de transparencia, era conocida, y estaba determinado su alcance económico, siendo abonada y aceptada, sin protesta alguna, como parte del precio del contrato, por lo que no cabe sustentar su nulidad, como efectúa la parte actora apelada, en la mera existencia en el contrato, puesto que no se observa desequilibrio, obedece a actuaciones de averiguación pre-contractuales e, igualmente, deriva de solicitud promovida por la parte que interesa la concesión del préstamo.

SEGUNDO.- La actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra con imposición de costas en la alzada y cuanto demás sea inherente a tal desestimación.

Se muestra conforme con la aludida resolución y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo los argumentos que considera relevantes, en los términos recogidos en su escrito de oposición.

En cuanto a la alegación relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, se remite a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Y sobre la comisión de apertura, reitera su nulidad, con cita de las sentencia es estima relevantes en apoyo de su postura opositora.

En lo concerniente a las costas del procedimiento, pone de relieve el criterio establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 13 de abril de 2022, asunto C-385/20, en el que reconoce el derecho de los consumidores a recuperar los honorarios pagados a su abogado y procurador para defenderse de una cláusula abusiva; siempre y cuando dichos honorarios sean razonables y estén calculados según los criterios de los Colegios de Abogados. Tal y como se recoge en la aludida sentencia, resolución del TJUE, no resulta conforme con el derecho de consumidores la reducción por parte de los Letrados de Administración de Justicia del importe de los honorarios a reembolsar por las entidades financieras a los consumidores por los costes del litigio, si mediante dicha reducción los consumidores no puedan recuperar ese importe razonable y proporcionado de los honorarios abonados a sus abogados. Y que fueron pactados al inicio del procedimiento de conformidad con los criterios de los Colegios de Abogados en función del interés económico del pleito. Y añade que la cuantía del proceso debe fijarse al inicio del procedimiento y que puede modificarse en la fase de la tasación de costas, siempre que el Juez, en último término, pueda garantizar que el consumidor disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso. No garantizar al consumidor el derecho a recuperar un importe razonable de los costes incurridos en su defensa, puede disuadirle de ejercer su derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y de este modo provocar la ineficacia del derecho comunitario.

Y para el improbable supuesto de que fuere estimado el recurso de apelación planteado de contrario, considera la parte actora apelada que hay razones suficientes para que, en todo caso, no le sean a ella impuestas las costas de la instancia, al ser palpable y evidente, las dudas de derecho que la cuestión suscita. Sin embargo, las costas del recurso, de desestimarse el mismo, son procedentes a la adversa. La jurisprudencia menor de esta audiencia y del resto existente al momento de su planteamiento, es favorable a que son cláusulas nulas y debe devolverse su importe. Por otro lado, en su extensísimo recurso, no hace alusión alguna a que no se impongan las costas de su recurso, de ser desestimado.

TERCERO.- En lo que concierne a la alegación sobre la carencia de objeto de la cuestión sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ha de ponerse de relieve, por compartirlo, el criterio establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 12 de junio de 2024, nº 330/2024, recurso 900/2023, que establece: «SEXTO.- Vencimiento anticipado.

La cláusula SEXTA BIS de la escritura de 15 de noviembre de 2006 faculta a la entidad prestamista a dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de que la parte deudora no hiciese efectivo dentro de los siete días siguientes a su vencimiento cualquiera de los pagos previstos en los pactos primero y segundo (capital y amortizaciones). La Sentencia de primera instancia excluye el pronunciamiento de nulidad que se solicita en la demanda por estimar que la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario, determina una carencia sobrevenida de objeto. Contra ello se alza la parte actora sosteniendo su interés en la declaración de nulidad de la cláusula.

No es cuestionado por la demandada el carácter abusivo de la cláusula en cuestión en la que no se modula el incumplimiento que permite dar por vencida la obligación de la prestataria. Esta Sala ya ha excluido el motivo de oposición que se articula por la apelada y que se acoge en la Sentencia. Así se hace en Sentencia 416/2020, de 19 de junio, y en la nº34/2022, de 19 de enero, en la que se señala que "Se aborda la cuestión en SAP Zaragoza de 17 de noviembre de 2020 de la siguiente forma"...procede decidir si la aparición de la ley de contratos de créditos inmobiliarios 5/2019, de 15 de marzo y la interpretación que hace de ella la S.T.S. 463/19, de 11 de septiembre aplicando la doctrina del T.J.U.E. (S. 26 de marzo de 2019 y Auto de 3 de julio de 2019), constituye " carencia sobrevenida de objeto" que haría innecesario pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Condición General de Contratación del " vencimiento anticipado".

Considera este tribunal que dicha aplicación no deja ineficaz "per se" a toda cláusula de "vencimiento anticipado". Lo que realiza el Tribunal Supremo es:

a) mantener la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado;

b) por lo que, en cada caso, habrá que examinar si resulta desequilibrada en su planteamiento;

c) en los préstamos personales (no hipotecarios) no procede la sustitución de la cláusula "previamente" anulada por la dicción del art. 24 LCCI;

d) sí, sólo, en los préstamos hipotecarios porque eso se entiende que beneficia más al prestatario, quien de lo contrario habría de defenderse de la "pérdida del plazo" en un juicio ordinario y porque préstamo o hipoteca constituyen 2 contratos, pero un negocio jurídico inescindible;

e) pero la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional -que es lo que concluye el Tribunal Supremo- requiere (precisamente por su naturaleza supletoria) declarar la nulidad de la cláusula nula a la que va a sustituir;

f) por lo tanto, la sustitución requiere la previa declaración de nulidad.

De hecho, la propia S.T.S. 463/2019 en su fundamento octavo, punto 10, hace referencia a la necesidad del análisis de la citada cláusula. Primero para ver si cumple el mínimo del art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013). Y segundo, si supera ese mínimo procederá una interpretación casuística en cuya interpretación "puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la ley 5/2019 ".

Por fin, como orientación jurisprudencial, aunque con un contenido de norma imperativa, comparar la situación existente al interponerse la demanda ejecutiva con las pautas derivadas del citado art. 24 LCCI.

En atención a lo expuesto, se concluye que no se dan los requisitos de la carencia sobrevenida del objeto litigioso. Aunque en la práctica la ineficacia de la cláusula de " vencimiento anticipado" sea la misma, pero por previa declaración de nulidad".

La SAP Ourense 9 de enero de 2020 también distingue entre la nulidad de la cláusula y el eventual ejercicio de la facultad resolutoria señalando que

"No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro (se evidencia un error mecanográfico al transcribir la denominación de la Ley a que se refiere, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019 , la nueva normativa "...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido".

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Conforme a ello, debe prosperar el concreto motivo de recurso para declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.». En este sentido se pronuncian la sentencia de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 25ª, de 27 de marzo de 2024, nº 313/2024, recurso 1162/2023, y de Las Palmas, Sección 5ª, de 17 de octubre de 2024, nº 632/2024, recurso 855/2023.

Por tanto, sin necesidad de reproducir en la presente resolución los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado impugnada y sus efectos, por compartirlos plenamente, debe rechazarse el motivo del recurso referido a tal cláusula, al no superar los estándares establecidos, en cuanto no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni tampoco permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

CUARTO.- Sí debe prosperar la alegación atinente a la comisión de apertura. En efecto, resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre esta comisión por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

«La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%. Y la Sección Primera, en sentencia de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, indica: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

Examinada así la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", debe partirse de que la escritura de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2006 recoge, de modo expreso y claro, en la cláusula 4, titulada "Comisiones", apartado 1, referido a la comisión de apertura, que esta operación devengará "Una comisión de APERTURA del CERO CON CINCUENTA por ciento sobre el importe del préstamo con un MÍNIMO de seiscientos un euros con un céntimo de euro (601,01€), a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación, mediante su cargo en la cuenta mencionada en la estipulación PRIMERA de la presente Escritura.".

Y, en el presente caso, en el que el capital prestado fue de 180.000 euros, ha de apreciarse que la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación; además, el porcentaje aplicado del 0,50%, en el acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, por lo que no puede reputarse desproporcionado, al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%). Y si, además, tenemos en cuenta el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita descarta la falta de prueba de los servicios efectivamente prestados que se retribuyen con el importe de la comisión aludida como requisito de validez exigido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de concluirse que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, revocarse el pronunciamiento de nulidad de esa condición general.

QUINTO.- En lo concerniente al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, debe permanecer invariable, pese a la estimación tan solo parcial de la demanda inicial, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, Civil, como, por ejemplo, la sentencia de 5 de febrero de 2024, nº 122/2024, recurso 6742/2021, que establece: "Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, Sentencia 994/2023, de 20 de junio), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras Sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la Sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020".

Y la sentencia del mismo Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil- de 31 de enero de 2023 ( ROJ:STS 280/2023- ECLI:ES:TS:2023:280), nº 121/2023, recurso 5302/2018, aplica a su vez la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (ROJ:PTJUE 176/2020-ECLI: EU:C:2020:578), asuntos acumulados C-224/19 y C-254/19, manteniendo ambos Tribunales la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

SEXTO.- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de estimar solo en parte la demanda y declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión de apertura, confirmando los pronunciamientos sobre vencimiento anticipado y sobre costas de la primera instancia.

Y respecto a las costas de esta alzada, el éxito del recurso determina que no proceda su imposición a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,