Sentencia Civil 527/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 224/2025 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada en esta segunda instancia puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)"Tartas Mondoñedo, S.L." contrató a "Inducón Teco, S.L.U." para la ejecución de un área de servicio, compuesta inicialmente por: la urbanización de la parcela a desarrollar, la construcción de la zona de gasolinera, un edificio destinado a cafetería y restaurante, con el vial de acceso al área desde una carretera provincial próxima a una autovía, todo ello según el proyecto que sería redactado por "Aringal Ingenieros, S.L."

2.º)Al desarrollar el proyecto surgieron, entre otras, las siguientes incidencias:

(a)Energía eléctrica.- "Inducón Teco, S.L.U.", siguiendo el proyecto de "Aringal Ingenieros, S.L.", presupuestó una acometida eléctrica estándar, pero la realidad es que no había suministro de energía eléctrica a la parcela. Además, en la zona por donde discurriría el vial de acceso había una torreta de la compañía distribuidora de energía eléctrica de la zona, siendo necesario cambiar su ubicación, con autorización y siguiendo las indicaciones de dicha distribuidora. Para llevar a cabo la acometida tenían que conocer previamente la potencia de la instalación eléctrica demandada por el área de servicio. pero "Tartas Mondoñedo, S.L." encomendó a "Comercial Jelu" el suministro e instalación de la cocina del restaurante, por lo que desconocía sus características técnicas. Pese a que no entraba en sus funciones, "Inducón Teco, S.L.U." se encargó de las gestiones con la distribuidora de energía eléctrica, teniendo finalmente que realizar una zanja y una canalización de varios cientos de metros hasta el punto de conexión que le indicó la distribuidora, con el correspondiente cableado, y desplazar la torreta.

(b)Suministro de agua potable.- El proyecto contemplaba una conexión estándar a la tubería municipal de agua potable. En la zona no existía este servicio urbanístico. Se barajó ejecutar un pozo, si bien finalmente se optó por una solución más económica, llegando la propiedad a un acuerdo con un vecino que ya tenía pozo. "Inducón Teco, S.L.U." realizó la canalización desde ese pozo hasta el área de servicio, obra no presupuestada. Además, al analizar el agua resultó no ser potable, siendo preciso instalar una depuradora, que tampoco estaba presupuestada.

(c)Saneamiento.- Se presupuestó, conforme al proyecto, una conexión estándar a la red de saneamiento municipal. Tampoco existía ese servicio municipal. Fue preciso ejecutar una fosa séptica, que no estaba presupuestada.

(d)Intervención de terceros.- La instalación de la cocina industrial para el restaurante, salvo obra civil, la llevó a cabo "Comercial Jelu", a quien se la encargó directamente el promotor "Tartas Mondoñedo, S.L." La decoración del local la redactó el decorador don Luis María, ejecutándola "Grupo Pelé", que parece que también realizó el recubrimiento y decoración de la marquesina del restaurante.

(e)Todas las modificaciones se comentaban con "Tartas Mondoñedo, S.L.", modificando "Aringal Ingenieros, S.L." el proyecto, y facilitándole "Inducón Teco, S.L.U." el correspondiente presupuesto, que era aceptado verbalmente por la propiedad. Dado que los incrementos de obra suponían el alza del coste final, el proyectista cambió la calidad de los materiales a petición de la propiedad, optando por otros más económicos.

(f)Se introdujo en el litigio a través de la testifical en el juicio que, para poder acceder a una subvención, se redujo artificialmente el importe aparente de la obra en las distintas certificaciones, incorporándose la diferencia en la "2ª certificación por aumentos".

3.º)"Inducón Teco, S.L.U.", en lo que afecta a los incrementos de obra, expidió tres facturas a "Tartas Mondoñedo, S.L.":

4.º)"Inducón Teco, S.L.U." reclamó a "Tartas Mondoñedo, S.L." el pago de las cantidades adeudadas a medio de sendos burofaxes remitidos el 18 de marzo de 2020 y el 6 de febrero de 2021. Al segundo contestó un abogado, en nombre de "Tartas Mondoñedo, S.L.", indicando que se había contratado los servicios de un perito a fin de que valorase las deficiencias encontradas en la obra, así como el precio de mercado de las ampliaciones, cuando tuviese el informe contactaría para liquidar la obra.

5.º)El 21 de septiembre de 2022 "Inducón Teco, S.L.U." formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Tartas Mondoñedo, S.L.", reclamándole el pago de los 177.457,07 euros, intereses legales y costas.

6.º)La demandada se opuso alegando:

(a)El plazo de entrega de la obra no se cumplió.

(b)Se pactó en el contrato que cualquier incremento de obra tenía que ser presupuestado y aceptado expresamente. No se aporta con la demanda los presupuestos aceptados.

(c)Había encargado un informe pericial, que dada su complejidad aún no podía presentarlo, en el que se determinase:

+El coste real de las obras no presupuestadas y realizadas.

+El coste de los desperfectos.

+Si existen obras cobradas y no ejecutadas.

+Valorar el retraso a efectos de aplicar la penalización «que en derecho corresponda».

Solicitó la desestimación de la demanda.

Posteriormente se aportó un informe pericial redactado por el arquitecto don Indalecio.

7.º)En la audiencia previa se concretó como hechos controvertidos si los incrementos de obra que se reclamaban se había realmente llevado a cabo, si era imputable a la demandante el retraso en la obra, y si las partidas reclamadas presentaban defectos o deficiencias de ejecución.

No obstante lo anterior, y por su trascendencia a los efectos de la presente resolución, en el primer alegato del recurso de apelación "Tartas Mondoñedo, S.L." afirma:

El objeto del presente procedimiento no es, ni más ni menos, que decidir si todas y cada una de las partidas incluidas en las facturas que se reclaman por la actora/recurrida, fueron realizadas. Así se fijó de forma clara en el acto de la Audiencia Previa.

No se fijó, por tanto, como posible hecho controvertido, ni el retraso en la entrega de la obra, ni cualquier clase de desperfecto que no fuera el contenido en las partidas obrantes en las facturas que se reclaman. Por ello, ninguna de estas cuestiones, pese a haber sido objeto de razonamiento en la sentencia, no serán objeto del presente recurso.

Es decir, circunscribe el objeto del litigio exclusivamente a si las partidas facturadas como incrementos de obra se ejecutaron o no, y en su caso desperfectos en esas partidas incrementadas. No se está liquidando la obra, ni aduciendo la existencia de mala ejecución en otras partidas de la obra.

8.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se declara probado que "Inducón Teco, S.L.U." llevó a cabo las obras proyectadas y las ampliaciones de obra que consensuó con "Tartas Mondoñedo, S.L.", que los correos intercambiados demuestran que hubo retrasos en la ejecución de la obra no imputables a "Inducón Teco, S.L.U.", que el perito de la demandada supervisó la obra en base a la documentación que tenía y como no le constaban los proyectos reformados no los tuvo en cuenta, no se acreditó que los desperfectos a los que alude sean en obras ejecutadas por "Inducón Teco, S.L.U." Por lo que estimó la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Tartas Mondoñedo, S.L." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Inadmisibilidad del recurso.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación, es preciso pronunciarse sobre la inadmisibilidad del recurso que plantea la parte apelada y que fundamenta en haberse interpuesto fuera de plazo. Se argumenta que el plazo para interponer el recurso no debe verse alterado por la petición de rectificación de la sentencia cuando se trata de errores materiales que pueden rectificarse en cualquier momento, pues «lo contrario se quebrantaría el principio de seguridad jurídica y permitiría el manifiesto abuso de la parte que, advirtiendo un error material, no solicita su subsanación en tanto no conviene a sus intereses, consiguiendo con ello una prórroga a su antojo de los plazos procesales».

El argumento no puede ser estimado en este caso, aunque no esté exento de razón.

1.º)Constituye doctrina jurisprudencial que la suspensión de los plazos para interponer los recursos que quepan contra la resolución que es objeto de aclaración o rectificación está prevista expresamente en los artículos 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fundamento de dicha previsión es que el auto de aclaración, rectificación, subsanación o complemento de sentencias o autos se integra como un todo unitario en la resolución aclarada, rectificada, subsanada o completada, de la que pasa a formar parte. Por eso, el plazo íntegro para interponer los recursos contra ella comienza a correr de nuevo a partir de la notificación de la segunda resolución accediendo o denegando lo interesado.

Es la relevancia de esa alteración lo que justifica la suspensión de los plazos procesales. Petición que debe realizarse atendiendo a que los derechos deberán ejercitarse conforme a los principio de buena fe y ausencia de abuso ( artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Es por ello que el Tribunal Supremo viene afirmando que la «simple petición» de corrección de un error material o aritmético, en cuanto puede verificarse en cualquier momento, no afecta al cómputo del plazo para recurrir, puesto que lo contrario, además de quebrantar el principio elemental de seguridad jurídica, permitiría el abuso de la parte que, advirtiendo un error material, no solicita su subsanación en tanto no conviene a sus intereses, a fin de utilizar fraudulentamente una figura procesal de ámbito tan restringido que sólo permite corregir lo que cabría denominar error mecanográfico, de transcripción o lo que en lenguaje coloquial, podemos denominar, error de cuentas. También se niega ese efecto suspensivo cuando la solicitud de rectificación de un error material que no afecta al sentido de la resolución.

Ahora bien, en principio no cabe juzgar la mayor o menor corrección de lo solicitado en la solicitud de aclaración o rectificación, pero sí procede denegar la suspensión del plazo cuando se advierta en la solicitud un claro fraude procesal, cuando sea manifiestamente improcedente, con componentes de abuso, ánimo dilatorio y, en definitiva, un fraude procesal por el uso torticero de una norma jurídica de cobertura; cuando la pretensión sea claramente ampliar el plazo procesal para recurrir. Apreciación que debe hacerse cautelosamente, en cuanto supone privar a la parte de un derecho que le reconoce la Ley.

Tal es la doctrina establecida en las SSTS 1694/2023, de 4 de diciembre (Roj: STS 5321/2023, recurso 437/2020); 1354/2023, de 3 de octubre ( Roj: STS 3918/2023, recurso 835/2020)M 198/2018, de 10 de abril ( Roj: STS 1288/2018, recurso 953/2017); 26 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5647/2013, recurso 2458/2011); 13 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006), entre otras muchas.

2.º)En este caso, es evidente que se utilizó una plantilla del anterior destino de la Ilma. Sra. magistrada para redactar la sentencia, que a cualquier operador jurídico medianamente formado no le causaría ninguna confusión el error a la hora de designar la residencia de la Audiencia Provincial ante la que recurrir. Es por ello que la solicitud de rectificación de Ourense por A Coruña roza el fraude de ley, pese a lo cual se opta por admitir el recurso en cuanto no puede declararse con contundencia que se incurra en él.

CUARTO.- Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Parcializando e intentando sistematizar el primer motivo del recurso de apelación, que a lo largo de quince páginas entremezcla los más variados alegatos, se alega un error en la valoración de la prueba, con vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para posteriormente analizar que la demandante se valió de la prueba documental y testifical.

El motivo no puede estimarse.

1.º)La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet(no está claro) que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 942/2025, de 12 de junio (Roj: STS 2731/2025, recurso 1886/2020); 57/2024, de 18 de enero ( Roj: STS 161/2024, recurso 5643/2019); 1430/2023, de 17 de octubre ( Roj: STS 4282/2023, recurso 3264/2021); 379/2023, de 16 de marzo ( Roj: STS 930/2023, recurso 5414/2020); 911/2022, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4793/2022, recurso 1192/2019); 886/2022, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4600/2022, recurso 5637/2019), entre otras].

Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ SSTS 5/2023, de 10 de enero (Roj: STS 3/2023, recurso 3186/2022); 493/2022, de 22 de junio ( Roj: STS 2462/2022, recurso 5557/2021); 358/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1704/2022, recurso 4221/2021); 304/2021, de 12 de mayo ( Roj: STS 1783/2021, recurso 3038/2018); 665/2018, de 22 de noviembre ( Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016)].

No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ SSTS 1669/2024, de 12 de diciembre (Roj: STS 6246/2024, recurso 6896/2023); 7/2020, de 8 de enero ( Roj: STS 5/2020, recurso 3646/2016), 468/2019, de 17 de septiembre ( Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016)]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ SSTS 942/2025, de 12 de junio (Roj: STS 2731/2025, recurso 1886/2020); 637/2022, de 3 de octubre ( Roj: STS 3505/2022, recurso 8989/2021); 436/2021, de 22 de junio ( Roj: STS 2498/2021, recurso 4715/2018); 548/2020, de 22 de octubre ( Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 468/2019, de 17 de septiembre ( Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), entre otras].

2.º)Pese a que en la sentencia apelada se cita el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que las reglas de la carga de la prueba no se llegaron a utilizar, y por lo tanto no pueden haberse infringido, como sostiene el recurrente [ SSTS 5/2023, de 10 de enero (Roj: STS 3/2023, recurso 3186/2022); 390/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2075/2020, recurso 3582/2017); 15 de octubre de 2015 ( Roj: STS 4159/2015, recurso 1161/2014), 2 de diciembre de 2014 ( Roj: STS 5095/2014, recurso 982/2013)]. La sentencia apelada ha considerado suficiente la prueba documental, testifical y pericial, junto con las manifestaciones de las partes, para estimar probado que sí se hicieron esos incrementos de obra, con el previo conocimiento y consentimiento de la propiedad, y siguiendo lo marcado por la dirección técnica, en aras a acabar y poner en funcionamiento el área de servicio. Y así lo viene a reconocer el propio apelante cuando, tras esta primera alegación, pasa a analizar la prueba practicada, para contradecir la valoración realizada en la resolución judicial de primer grado.

QUINTO.- El informe pericial anunciado.- Sostiene la recurrente que la demandante infringió las reglas de distribución de la carga de la prueba porque en la demanda se anunció, a medio de otrosí, que solicitaría un dictamen pericial a emitir por un perito a designar judicialmente, pero lo cierto es que no se llegó a solicitar. Sostiene, en síntesis, que la demandante tenía que acreditar que todas las partidas que reclama como incremento de obra han sido ejecutadas y a un precio acorde a mercado.

El motivo es irrelevante.

1.º)La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar los hechos relevantes para decidir el proceso. Si un hecho relevante resulta acreditado en virtud de la prueba practicada por la parte a quien perjudica, y más aún, si resulta admitido por dicha parte, debe quedar incorporado al proceso aunque tal incorporación no responda a la iniciativa probatoria de aquel a quien beneficia. Los resultados de las actividades procesales son comunes a las partes, de modo que aportado un elemento probatorio a un procedimiento por una de las partes, ambas pueden aprovecharse de su contenido. El juez tiene libertad para valorar la prueba practicada sin atender la concreta parte que la haya aportado [ STS 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno].

2.º)Es obvio que es imposible valorar la prueba no propuesta, ni la propuesta y no practicada. Pero todo el argumentario de la sociedad mercantil apelante parte de una inexistencia de prueba, cuando es evidente que, además de hechos admitidos, se practicó prueba (cuya valoración cuestiona la recurrente) y que esa prueba se tiene en consideración en la sentencia apelada para llegar a la conclusión estimatoria de la demanda. Cuestión distinta, y ajeno a todo lo planteado, es que la recurrente discrepe de esa valoración probatoria. Pero si hay prueba y se valora, las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son aplicables. El hecho de no haberse propuesto y practicado la prueba que la parte apelante considera idónea no conlleva la desestimación de la demanda, sino que deberá valorarse la prueba efectivamente practicada, como así se hizo en la primera instancia.

SEXTO.- Inexistencia de presupuestos firmados por la propiedad aceptando el incremento de obras.- Otro de los argumentos de la recurrente es que, conforme a lo establecido en el contrato, cualquier incremento de obra tenía que ser valorado previamente, sin que conste que "Tartas Mondoñedo, S.L." haya dado su consentimiento a esos presupuestos. Posteriormente añade que "Inducón Teco, S.L.U." nada puede reclamar porque en las certificaciones no consta la firma del representante de "Tartas Mondoñedo, S.L."

El motivo no puede ser estimado.

La falta de presupuestos firmados, y en su caso de unas certificaciones expresamente aceptadas, es lo que da lugar a la actual discusión sobre la realidad de la aceptación y ejecución de los incrementos de obra. Si se hubiesen llevado a término las previsiones del contrato poco o nada habría que cuestionar sobre tales obras no presupuestadas. Pero omite el recurrente que está probado que sí hubo un significativo incremento de las obras, que existió el acuerdo entre "Tartas Mondoñedo, S.L.", "Inducón Teco, S.L.U." y "Aringal Ingenieros, S.L." sobre la necesidad de llevarlas a término, ante la imposibilidad de poner en funcionamiento un área de servicio siguiendo exclusivamente el proyecto inicial (faltaría agua, energía eléctrica y saneamiento), así como que todas las obras fueron presupuestadas con antelación. La beneficiada por tales obras es "Tartas Mondoñedo, S.L." Constituye doctrina jurisprudencial que «lo expuesto solo puede tener como consecuencia, que entendiéndose probado el acuerdo entre las partes para la realización de las obras cuyo exceso se reclama, la cláusula litigiosa, en cuanto a la necesidad de constancia escrita del pacto haya de ser entendido más que como una formalidad insalvable para el pago, como un requisito para dar por probada la existencia y realidad de las obras ejecutadas» [ STS 8 de abril de 2011 (Roj: STS 2643/2011, recurso 199/2007)]. No puede invocarse un formalismo para negarse al pago de unas obras encomendadas verbalmente y ejecutadas. Máxime cuando la postura del apelante es contradictoria: se niega al pago de las facturas por incrementos, pero pagó una parte relevante de la primera. No parece acomodarse a las reglas de la lógica que se sostenga que no existen incrementos de obra, que se desconocían o no se habían autorizado, pero se acepte que se abonó por ese concepto más de sesenta mil euros.

SÉPTIMO.- La efectiva ejecución de los incrementos de obra.- Parece cuestionarse que las obras, aduciéndose nuevamente a que la parte actora tenía que haber aportado una prueba pericial acreditativa de la realidad de las obras y su valoración.

El argumento no puede compartirse.

1.º)Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre ( Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [ SSTS 369/2024, de 12 de marzo (Roj: STS 1329/2024, recurso 3802/2023); 856/2021, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero ( Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 ( Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)]. En último término, debe aplicarse la doctrina de la "probabilidad cualificada", que sostiene que «aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada» [ SSTS 392/2019, de 4 de julio (Roj: STS 2376/2019, recurso 4171/2016); 357/2011, de 1 de junio ( Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008) y 425/2009, de 4 de junio ( Roj: STS 3488/2009, recurso 2293/2004)].

2.º)Es indudable que, dada la cuantía y complejidad del litigio, hubiera sido deseable una detallada exposición en los escritos rectores y un mayor despliegue probatorio. Es más, debe resaltarse que varias de las cuestionas a las que se aludió posteriormente se introdujeron en el pleito a través de las preguntas que se plantearon a los testigos en el acto del juicio. Cuestiones litigiosas no mencionadas en demanda ni en contestación. Pero el litigio debe resolverse conforme a la prueba obrante en el expediente judicial. Solo en supuestos de ausencia de prueba sobre un hecho relevante se acudiría a las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para verificar quién debe pechar con el déficit.

La prueba practicada, apreciada en su conjunto, sí permite establecer que los incrementos de obra se llevaron a cabo por "Inducón Teco, S.L.U.", tal y como establece la sentencia de primera instancia. Es más, se pagaron parcialmente por "Tartas Mondoñedo, S.L." Todo el problema parece surgir de un proyecto inicial poco definido. El testigo don Íñigo, entonces -no en la actualidad- empleado de "Inducón Teco, S.L.U." y jefe de obra, así lo puso de manifiesto, quejándose de la inexistencia en la parcela de servicios básicos urbanísticos como suministro de energía eléctrica, agua potable y saneamiento, o sobre la falta de definición de la marquesina del edificio de servicios, por ejemplo. Ausencia de servicios cuya solución no se contemplaba en el proyecto. Estas carencias del proyecto también las resaltó el perito de la demandada, ahora apelante, el arquitecto Sr. Indalecio, quien aludió de forma reiteradas a la existencia de defectos de proyecto. Falta de definición, de exhaustividad y detalle constructivo que generó parte del retraso sufrido, y que obligó a ejecutar partidas de obra no previstas inicialmente para poder concluir el área de servicio en estado operativo. A lo anterior debe añadirse la intervención de "Comercial Jelu" en la instalación de la cocina, o la necesidad de adaptarse a las soluciones decorativas que propuso el decorador don Luis María, ambos encargos directos de "Tartas Mondoñedo, S.L." No puede cuestionarse la realidad de la obra, pese a lo que dijo el arquitecto mencionado y que se comentará posteriormente. El área de servicio ahora tiene los servicios urbanísticos básicos y está en funcionamiento, con su marquesina, y la adaptación a la intervención de la suministradora e instaladora de la cocina, así como a la decoración.

OCTAVO.- La prueba testifical.- Parece cuestionar el apelante la prueba testifical.

El argumento no puede aceptarse.

1.º)El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 163/2016, de 16 de marzo ( Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013); 37/2016, de 4 de febrero ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014); 437/2012, de 28 de junio ( Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009); y 838/2011, de 28 de noviembre ( Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), entre otras].

2.º)El testigo Sr. Eugenio, proyectista y director de la obra por "Aringal Ingenieros, S.L.", fue claro al manifestar que se habían cambiado los materiales por otros más económicos (queja del perito de la demandada, hoy apelante, el arquitecto Sr. Indalecio) a petición de la propiedad porque «se le hacía mucho» el coste de la obra ante los incrementos que fue necesario acometer; que la relación entre las partes siempre fue buena; y que todas las partidas de obra estaban justificadas, por eso las certificaban. Añadiendo que todos los cambios fueron consensuados y aceptados por la propiedad.

El testigo Sr. Íñigo, ex empleado de "Inducón Teco, S.L.U." y quien ejerció de jefe de obra, expuso con todo detalle los problemas surgidos por la falta de soluciones en los suministros de energía eléctrica, agua y saneamiento, así como en la falta de definición del proyecto. Igualmente narró las dificultades surgidas por la intervención de terceros en el proyecto de la cocina industrial del restaurante y la tardanza tanto en definir el proyecto como en facilitar información técnica para el enganche de energía eléctrica. Y también fue concluyente a la hora de indicar que se buscaron soluciones para llevar a término el área de servicio, informando a la propiedad tanto de las soluciones como de los presupuestos, pues ellos nunca llevarían a cabo una obra sin un presupuesto aceptado previamente, sin una aceptación y compromiso de pago del dueño de la obra.

En la declaración de los testigos no se observan signos que hagan dudar de su sinceridad, o, utilizando terminología del ámbito penal: el testimonio viene dotado de la denominada ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, de la necesaria fiabilidad para otorgar validez a lo declarado por no apreciar que dichos testimonios estén mediatizados, respondan a motivos espurios o evidencien fabulaciones, falsedades o fantasías.

NOVENO.- La prueba pericial.- Resalta el apelante la prueba pericial practicada a su instancia por el arquitecto Sr. Indalecio, exponiendo su queja porque no se hay tenido en mayor relevancia a la hora de establecer que los incrementos de obra no se ejecutaron.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 334/2024, de 6 de marzo (Roj: STS 1466/2024, recurso 6722/2019); 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023, recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014)].

2.º)Examinando el informe pericial, y muy especialmente las aclaraciones en el juicio, debe concluirse que no estamos en presencia de un informe pericial de arquitecto, sino ante un informe de un documentalista. Todo su planteamiento es que lo que no está documentado no existe en este mundo. Más en concreto, todo lo que no consta en la documentación que él tiene; en la documentación que le facilitó "Tartas Mondoñedo, S.L." Como no tuvo acceso a reformados del proyecto "de ingenieros", ni a presupuestos firmados por la propiedad, ni conoce lo acontecido, rechaza todas las partidas y, por lo tanto, concluye que no procede realizar pago alguno. Solo le consta lo que figura en la documentación que le facilitó su cliente. Expone sus quejas porque los materiales son de inferior calidad a la proyectada inicialmente (nadie le explicó la razón de ello), porque hay obra distinta, otra obra la considera mal ejecutada (evacuación de saneamiento desde cocina, pero ignora si se acomoda a lo proyectado por "Aringal Ingenieros, S.L."), o ignora que hay partidas de obra que fueron ejecutadas por "Comercial Jelu" y "Grupo Pelé". Es una pericia basada casi en exclusiva en un análisis de la documentación que se le aportó.

El informe entra a valorar y cuestionar partidas o conceptos que son ajenos al objeto litigioso en este juicio. Aquí, como se dijo, no se está liquidando la obra, ni revisando los precios en su día pactados, ni tampoco ejercitando una acción por defectuosa ejecución de partidas que no son objeto de este litigio, como puede ser el asfaltado del vial, o la urbanización de la explanada para estacionamiento de camiones que surge con posterioridad al proyecto inicial porque "Tartas Mondoñedo, S.L." compró una finca colindante. El núcleo de su informe, en lo referente a la visita que realizó, se refiere a cuestiones no tratadas en este pleito.

El perito, pese a sus quejas por falta de documentación, de modificaciones del proyecto, de presupuestos firmados, de un libro de órdenes, reconoció no habló en ningún momento con "Aringal Ingenieros, S.L." para saber si existía esa documentación, o las razones por las que se cambiaron los materiales por otros más económicos (la alegación de no ser idóneos no es imputable al contratista, que se limitó a seguir las instrucciones del proyectista). Y, desde luego, jamás habló con "Inducón Teco, S.L.U."

Es más, tiene que ponerse en tela de juicio la profundidad y objetividad del reconocimiento que hizo del área de servicio. No solo parece rechazar la ejecución de incrementos de obra para obtener los suministros de energía eléctrica y agua, o la evacuación de fecales (es evidente que sí existen esos servicios y sus canalizaciones), sino que se llega a afirmar que no ha visto, ni sabe dónde está, la potabilizadora. Esta última afirmación, si se tuviese en consideración, sería alarmante. Debe suponerse que "Tartas Mondoñedo, S.L." cuida la potabilizadora y vigila la correcta cloración del agua del pozo, rellenando periódicamente los niveles de cloro y, por lo tanto, conoce perfectamente dónde se ubica, por lo que podía haberla mostrado al perito. Lo contrario obligaría a dar parte a la Consellería para que procediesen al cierre inmediato del área de servicio, pues se está afirmando que se suministra a los clientes agua no apta para el consumo humano.

DÉCIMO.- La comisión por coordinación.- Plantea la entidad apelante que no está acreditada la existencia de un pacto entre "Inducón Teco, S.L.U." y "Tartas Mondoñedo, S.L." por el que aquella, por la coordinación de la obra con "Comercial Jelu" y con "Grupo Pelé", cobraría una comisión del 5 % del presupuesto de cada una de estas comerciales. Se menciona que no consta ningún pacto escrito, en ningún correo se menciona, y el testigo Sr. Íñigo no fue concluyente.

El motivo va a ser estimado.

1.º)En la escueta contestación a la demanda solo se contienen referencias a las obras. Jamás se menciona esta comisión. Ni siquiera para negarla. El tribunal ha ponderado si esta falta de respuesta no supone una admisión tácita del hecho ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Máxime cuando en la audiencia previa, a la hora de determinar los hechos controvertidos no se hace mención a este pacto, a esta comisión, sino exclusivamente a los incrementos de obra. Solo en atención a que esta cuestión tampoco se menciona específicamente en la demanda, en que se introduce en el juicio por vía de preguntas por ambas partes al testigo Sr. Íñigo, entiende el tribunal que pese a no citarse expresamente sí fue objeto de debate. Y sobre tal extremo se pronuncia la sentencia apelada.

2.º)Llama la atención que en la demanda no se mencione jamás esta comisión, ni su razón de ser. Se incluye entre las partidas de las facturas pendientes sin explicación alguna. Como se dijo, se alude y explica a través de las preguntas al testigo en el acto del juicio. Igualmente resulta llamativo que, pese a mencionarse en el recurso de apelación, en la oposición de la apelada tampoco se diga nada, salvo dando por hecha su existencia: «Gestiones con terceros contratados por la Propiedad (Cocinas Jelu y decoración - Luis María y Grupo Pelé), asumiendo la interlocución con ellos, cuestión que inicialmente no estaba prevista (y por lo que la Propiedad le reconoció mediante una comisión a porcentaje)». No hay un desarrollo explicativo y probatorio del supuesto acuerdo.

No puede aceptarse la tesis de la resolución recurrida sobre que nada contradice la existencia del pacto. Lo que debe acreditarse es que sí existió. Y la única prueba serían las manifestaciones del tan citado testigo, como jefe de obra por "Inducón Teco, S.L.U." Pero su declaración no es concluyente. A preguntas de la parte demandante contesta con un «creo que» "Inducón Teco, S.L.U." había llegado a un acuerdo con Jacinto ("Tartas Mondoñedo, S.L.") «de una comisión»; pero quien cuantifica, contesta y complementa la respuesta es la propia abogada, no el testigo. Quien declara es la abogada, no el Sr. Íñigo. Y a preguntas de la parte demandada, tras varias afirmaciones («sí, sí, sí») sobre la existencia de ese pacto, matiza «es lo que se me indicó». Es un testigo de referencia, un creo que... se le dijo que... En ningún momento afirma haber presenciado que se aceptase por "Tartas Mondoñedo, S.L." pagar ese concreto porcentaje sobre unos presupuestos de "Comercial Jelu" y "Grupo Pelé" a "Inducón Teco, S.L.U.", que hubiese presenciado ese compromiso por una coordinación de la actividad de los demás intervinientes en la obra. No es testigo, no presenció el hecho, son meras referencias ( artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Ausencia de prueba que conlleva que deba rechazarse estas dos partidas (2.116,75 € +1.602,08 €) por un total de 3.718,83 euros.

UNDÉCIMO.- El acuerdo de financiación.- Algo similar se plantea en relación con el concepto facturado como «acuerdo financiación», por importe de 25.417,00 euros, donde se niega la financiación, por ser una partida indeterminada.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Al igual que acontece con las partidas por comisiones, en la demanda nada se expone sobre qué es esta "financiación". Simplemente, figura en una de las facturas cuyo abono se reclama. Ni en las 749 páginas de documentos ni en las 839 páginas de correos electrónicos aportados con la demanda se menciona nunca esta "financiación". En la contestación a la demanda, tampoco nada se dice sobre esta partida. Ni se niega ni se analiza. En la audiencia previa, las referencias son a las obras. No se aclara qué tiene que ver la impugnación, a meros efectos probatorios, de los documentos presentados de adverso con esta "financiación". Ninguna prueba se practicó sobre esta partida, ni se formuló ninguna pregunta a los testigos que permitiesen obtener una explicación. Se da por probada en la sentencia, se menciona por vez primera en el recurso, y se guarda absoluto silencio en la oposición a la apelación.

2.º)El resultado de lo anterior es que el tribunal desconoce qué es esa "financiación", y de dónde se obtiene un importe de 25.417,00 euros para este concepto. Qué fue lo financiado y por ese concreto importe. Por lo que debe rechazarse su inclusión.

Conclusión de lo expuesto es que de la cantidad reclamada debe descontarse tanto esta partida como las correspondientes a las comisiones, fijando la cantidad adeudada en 148.321,06 euros.

DUODÉCIMO.- El testigo y el testigo perito.- En el segundo motivo del recurso se alude a que el testigo Sr. Íñigo (ex empleado de "Inducón Teco, S.L.U." y que fue el jefe de obra en esta promoción) declaró como testigo perito, no como mero testigo. Considera la parte apelante que sería aplicable la tacha prevista en el artículo 343.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que dicho testigo actuó como testigo perito al tener conocimientos técnicos, conforme al artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se ignora cuál es la conclusión jurídica a la que se pretende llegar.

1.º)La diferencia entre un testigo, un testigo-perito y un perito la explica con claridad meridiana la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4623/2014, recurso 292/2013):

El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio.

En consecuencia, no puede admitirse la declaración en el juicio, en calidad de testigo-perito, de un experto que no tiene relación previa con los hechos, pues no se trata de «personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio», como exige el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de una persona que posee «conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la que se ha encargado una valoración técnica, científica, artística o práctica de los hechos aplicando tales conocimientos.

La condición de testigo perito se define en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los meros efectos de permitirle una explicación técnica de lo apreciado como testigo. Y generará, en su caso, la posibilidad de tacha como perito, de ahí la remisión al 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de su tacha como testigo ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

2.º)No existe en la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún precepto que obligue a indicar en la proposición de prueba la diferenciación entre proponer un testigo y un testigo perito. Algunos profesionales sí lo hace, pero más como uso que por obligación legal.

La parte recurrente sí conocía desde la audiencia previa la condición profesional del Sr. Íñigo, pues así se recoge en el escrito de proposición de prueba. Nunca se negó que había sido empleado de la demandante y que había coordinado la ejecución como jefe de obra. El Sr. Íñigo declaró como testigo, por su relación con los hechos enjuiciados, por su participación en la promoción como jefe de obra, como empleado que había sido durante la construcción de "Inducón Teco, S.L.U."

3.º)En contra de la opinión del recurrente, el tribunal no aprecia que el Sr. Íñigo actuase como testigo perito. Lo que narra son hechos, acontecimientos del desarrollo de la obra, la razón de los retrasos, que se encontraron con que no había energía eléctrica, la torreta en medio del vial, las negociaciones que llevaron a cabo con la distribuidora de energía eléctrica y cómo solventaron el obstáculo. Que no había agua, las gestiones de la propiedad con el vecino para utilizar su pozo y la traída que hicieron. La potabilizadora. No había alcantarillado municipal. Los problemas con la cocina, etcétera. No son opiniones técnicas. Son declaraciones de un testigo, narra hechos. No se aprecia cuál es ese carácter de testigo perito que quiere resaltar la parte apelante, pues nunca menciona cuál sería esa opinión profesional.

4.º)Pero, sobre todo, se ignora cuál es la conclusión que pretende alcanzar el recurrente. Nunca se planteó formalmente la tacha del Sr. Íñigo. Ni como testigo ni como testigo perito. Se alude ahora al artículo 343.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la dependencia laboral anterior del perito. Pero se omite que la tacha solo es una forma de llamar la atención del tribunal a los efectos de valoración probatoria ( artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , al igual que para los testigos ( artículos 376 y 379.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y tampoco se tiene en cuenta que la tacha solo opera cuando el propio declarante no ha reconocido el hecho que la justifica ( artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Si el testigo reconoce el hecho que pudiera afectar a su imparcialidad, ya no es preciso formular tacha. Y el Sr. Íñigo reconoció su anterior vinculación laboral con "Inducón Teco, S.L.U." hasta julio de 2022. Como ya se dijo en la audiencia previa cuando se propuso. Nunca se ocultó.

La tacha de testigos y peritos solo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo o del perito para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. La finalidad de la "tacha" de los testigos ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Ahora bien, debe resaltarse que el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo"). La tacha no impide que no se tenga en cuenta el testimonio del testigo. No lo convierte en testigo inhábil, o cuyas manifestaciones deban rechazarse totalmente, sino que es una advertencia al tribunal a fin de que tamice adecuadamente esas manifestaciones. Igualmente debe significarse que no procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se considere que no se dan. Es por ello que el artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha", ni pronunciamiento expreso en la sentencia sobre si aprecia o no esa tacha. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa [ SSTS 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013), 3 de julio de 2012 ( Roj: STS 5593/2012, recurso 1667/2009) y 24 de abril de 2012 ( Roj: STS 2556/2012, recurso 600/2009)].

Ni procedía la tacha, al haberse reconocido la relación laboral anterior, ni afectaría a la valoración de la prueba su posible tacha, pues su vinculación ya se tiene en consideración para valorar la fuerza probatoria de su testimonio.

DECIMOTERCIO.- Intereses.- No habiendo sido objeto de recurso el devengo del interés, debe mantenerse el pronunciamiento.

DECIMOCUARTO.- Costas.- Al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable temporalmente). Prosperando el recurso, tampoco se imponen las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

DECIMOQUINTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.