Sentencia Civil 1218/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1237/2022 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia por demanda interpuesta por la representación de D. Fidel, frente a NUEVO MICRO BANK S.A. en ejercicio de una acción sobre tutela del derecho al honor en la que se solicitaba el dictado de una sentencia en que se declare que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular y que NUEVO MICRO BANK, mantuvo y mantiene indebidamente, en los registros de solvencia patrimonial datos relativos al actor durante 2 años y 7 meses en Asnef, y 2 años y 7 meses en Badexcug a la interposición de esta demanda. Solicitaba también la condena a excluir al actor del fichero de los ficheros de solvencia ASNEF Y BA- DEXCUG y a abonar a la actora el importe de 2.500 Euros por daños morales, o en su defecto aquella cantidad que S. Sª entienda adecuada.

Relataba en dicha demanda que en el ejercicio de sus gestiones financieras había tenido conocimiento de la incorporación de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial lo que le había imposibilitado su realización. Añadía que nadie le había preavisado de manera fehaciente de dicha la inclusión, a pesar de la obligación legal que la mercantil demandada tiene, antes de proceder a la inscripción en dichos registros, de cumplir el requisito legal de requerir de pago y preavisar de la inclusión en ficheros, exigido por nuestro ordenamiento jurídico y convertido en un requisito indispensable por la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Aportaba junto con su demanda los Informes del Fichero ASNEF y EXPERIAN obtenidos posteriormente.

La representación de NUEVO MICRO BANK S.A presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación de la misma. Alegaba en primer lugar que la deuda reclamada obedece al impago de un contrato de préstamo firmado con fecha 14 de febrero de 2018 que no es negado por la actora y que le fue comunicado hasta en cuatro ocasiones en el año 2019. También se le comunicó que ante los impagos se le iba a incluir en ficheros de morosos, efectuándose dicha comunicación por la empresa de comunicaciones que emitió el correspondiente justificante de entrega de la comunicación referida.

Aportaba también el certificado emitido por la empresa de mensajería especializada en la realización de servicios de envío de notificaciones contratada para la prestación de servicios de emisión, ensobrado, envío (mediante entrega a Correos y Telégrafos, S.A.) y control de devolución del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia haciendo constar que en dicho certificado, se hace constar que no existe ninguna incidencia con la comunicación en su proceso de generación, ensobrado y entrega en el operador postal para su envío, no existiendo constancia que este sobre haya sido devuelto en la Base de Datos.

Por último, aportaba un informe pericial elaborado por Evidentia Peritaje Informático en el que se explicaba el modo de actuación de la demandada en el envío masivo de las cartas.

Se remitía a la jurisprudencia existente y concluía que conforme a la misma se habían cumplido los requisitos legales por lo que solicitaba por ello la desestimación de la demanda interpuesta.

Tras la práctica de la prueba solicitada el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta y condenando al demandado a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular, declarando que el demandado mantuvo y mantiene indebidamente, dichos datos relativos al actor durante dos años y siete meses, contabilizados a la fecha de presentación de la demanda, en los ficheros ASENF y BADEXCUG. Condenaba también a la demandada a abonar al actor la suma de 2500€ por daños morales, más intereses, así como a excluir al actor del fichero de los ficheros de solvencia ASNEF y BANDEZCUG., todo ello con imposición al demandado de las costas causadas.

Se recurre ahora dicha resolución por parte de NUEVO MICRO BANK S.A que alega error en la valoración de la prueba al entender que ha quedado acreditado el total cumplimiento de los requisitos legales , esto es , existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, existencia de requerimientos previos a la inclusión de los datos del demandante en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito e inclusión de los datos del demandante durante poco más de un año cuando ya constaban sus datos por deudas anteriores de otras Entidades, sin que en ningún caso conste acreditado que la inclusión de sus datos en el fichero durante dicho periodo de tiempo le haya ocasionado a la actora alguna dificultad para el acceso a financiación.

La representación de D. Fidel, se opone a dicho recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Con carácter previo al examen del motivo de recurso alegado damos por acreditado que el hoy actor Fidel, suscribió con NUEVO MICRO BANK S.A el 14 de febrero de 2018 un contrato de préstamo incumpliendo las obligaciones derivadas del mismo.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda consideraba cumplidos los requisitos legales incluido el requerimiento de pago e información de la inclusión en el registro a través de los doc. nº 3 consistentes en 4 cartas remitidas al actor en el año 2019, sin que consta su recepción. Aportaba también como doc. n º 4 la carta remitida por Servinform requiriendo también de pago e informando de la posible inclusión en el registro, y un documento denominado albarán de entrega a Correos donde consta remitidos como "Carta Ordinaria" 3565 envíos.

Por ultimo aportaba informe pericial elaborado por Evidentia recogiendo el sistema de actuación llevado a cabo por la demandada para la remisión de las cartas.

TERCERO. -La representación de NUEVO MICRO BANK S.A en su escrito de recurso insiste en considerar acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y concretamente el de notificación y requerimiento de pago conforme a la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia 81/2022 de 2 de febrero de 2022.

Siendo dicha cuestión objeto del recurso hemos de decir que el TS ha resuelto supuestos semejantes al que ahora nos ocupa no solo en la sentencia referida por la juez de instancia nº 81/2022, de 2 de febrero de 2022, sino también en la reciente de fecha 11 de enero de 2024 en un caso con muchas similitudes con el que ahora nos ocupa y en la que TS revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la demanda, al entender que no había prueba bastante de que el envío efectuado por Correos hubiera llegado a la esfera de disposición del destinatario.

Dice el TS:

"2.- Decisión del tribunal.Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala, con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio, declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.

9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado".

CUARTO.-Examinando las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, si bien coinciden en su mayoría con las examinadas por el Alto Tribunal, existe una peculiaridad relevante en el presente caso y es que en la sentencia del TS se da por bueno el albarán de entrega al operador postal por Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda. A partir de allí considera que no concurren circunstancias especiales y que la comunicación se ha dirigido a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia. Concluye por ello, que el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado dicho requerimiento de pago, cuando,

Sin embargo, insistimos en el caso que nos ocupa, el albarán de entrega de Correos no puede considerarse como prueba de la entrega de la carta destinada a la demandante ya que en el mismo solamente consta la entrega de un número determinado de cartas todas ellas "ordinarias" sin que en ningún caso se deje constancia de que se haya remitido y mucho menos que haya resultado devuelta.

Añadimos además que en el informe pericial aportado se dice en relación con la forma de funcionamiento que:

"Una vez impresos, ensobrados y cerrados, los sobres se empaquetan y se precintan, y se envían a Correos, donde se introducen en el sistema de correo postal. Al entregarse el paquete se produce un albarán (común a todos los sobres del paquete), y se completa con un certificado cuando todos los sobres han sido enviados, certificado que se descarga desde la página web de Correos y se almacena en el histórico del encargo en el sistema de Servinform.

Descripción del servicio de ensobrado y envío de Servinform Comunicación del resultado del proceso.

Cuando Correos confirma el envío y la introducción en el sistema postal a través de su página web, Servinform comunica a Caixabank, a través del sistema Frogmore y de manera automatizada, el estado de producción y envío de todos y cada uno de los sobres incluidos en el encargo. Esta comunicación incluye un documento digital con un resumen del histórico de cada código de ensobrado, detallando si ha podido enviarse sin problemas, o si ha habido algún error (especificándose cuál ha sido).

Control de devoluciones.

Todos los sobres tienen como remitente un apartado de correos al que se envían en caso de ser devueltos por cualquiera de las razones que recoge el sistema postal. Este buzón se revisa periódicamente, y las cartas recogidas se llevan a Servinform y se actualiza el histórico de cada código de envío de manera manual en Sigpro.

Nótese que la devolución puede producirse días después de que todo el pro- ceso haya finalizado y de que se haya comunicado a CaixaBank el correcto envío y proceso de los sobres. La devolución de envíos se comunica a CaixaBank lo antes posible, que suele ser con la comunicación de resultados del siguiente encargo"

En el presente caso no se ha aportado el supuesto certificado emitido por Correos confirmando el envío al actor de carta alguna, ni existe tampoco comunicación de Servinform con un resumen del histórico de cada código de ensobrado, detallando si ha podido enviarse sin problemas, o si ha habido algún error. Por último, tampoco hay constancia de que en el apartado de correos creado al respecto se haya devuelto la carta remitida.

Debemos por tanto concluir que no hay prueba suficiente que acredite el cumplimiento de requisito de la debida notificación y requerimiento de pago ya que no se ha acreditado la la efectiva entrega de la carta o en su caso la devolución por causas imputables al propio receptor al no constar nada de ello en el albarán de entrega presentado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto por D NUEVO MICRO BANK S.A. y la consiguiente confirmación de la sentencia

QUINTO.-.La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo