Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia ha desestimado la demanda deducida por D. Mariano contra la mercantil GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviéndole de todos los pedimentos formulados de contrario, y con imposición de costas a la parte actora..
Frente a tal sentencia se alza la parte actora, alegando: a) nulidad de la sentencia recurrida por vulneración del principio de contradicción, de igualdad de armas procesales, de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica, al no admitir prueba documental pertinente, por eliminar del proceso una prueba testifical esencial en el mismo acto del juicio, perjudicando el derecho de defensa; b) nulidad de la sentencia por falta de motivación; c) nulidad de la sentencia por quebrantamiento de forma "intra petita" en cuanto que la aceptación de las condiciones particulares de la póliza sí ha sido objeto de controversia en el proceso y no resuelto en sentencia, e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS; d) incorrecta aplicación en la sentencia de la póliza de seguro y de los riesgos asegurados.
La parte apelada solicitó la plena confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, debemos reiterar lo dicho en nuestro auto de 11 de Julio de 2024, en el que expusimos que hay que estar a lo dispuesto en el artículo 270 de la LEC, conforme al cual "1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del art. 265 de la presente Ley ".
La prueba documental que le fue denegada en primer instancia a la parte recurrente debió haber sido aportada con su escrito de contestación a la demanda, sin que haya justificado la imposibilidad de obtenerla, razón por la que fue igualmente denegada dicha prueba en segunda instancia.
El artículo 460 de la LEC establece que "2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:
1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.".
Y tal y como dijimos en el auto antes referido, en el presente caso, la dejadez de la parte apelante en la proposición de prueba en segunda instancia es patente, habida cuenta de que no concreta cuales son los documentos que debieran admitirse o que debieran ser aportados por los organismos correspondientes en esta alzada, sin que sea del todo correcto hacer remisión genérica a la prueba que fue propuesta en la primer instancia y denegada por la Magistrada "a quo", sin explicar la razón por la que esas pruebas se consideraban de relevancia para la solución final del pleito, olvidando que, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de Febrero de 2.006 "según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, es necesario para que tenga éxito en la vía del amparo constitucional una invocación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, entre otros requisitos, que "la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa", lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo" ( SSTC 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; 168/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3 , y 129/2005, de 23 de mayo , FJ 4).
Pero es que, debemos insistir, la prueba documental interesada (DECLARACIONES FISCALES DEL NEGOCIO DE HOSTELERÍA EL PESCAITO DE ARMILLA DE LOS EJERCICIOS DE 2019 y 2020 MODELOS TRIBUTARIOS 303 y 347, NOTAS DE PRENSA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en las que se acuerdan las limitaciones y cierres perimetrales con motivo de la pandemia, SOLICITUD COLECTIVA DE PRESTACIÓN POR DESEMPLEO POR SUSPENSIÓN O POR REDUCCIÓN DE JORNADA A CONSECUENCIA DEL COVID-19) se debió aportar junto con el escrito de demanda, por ser documentos en los que la parte funda su pretensión.
Por otra parte, tal y como se indicó en el auto de 11 de Julio de 2024, y en cuanto a la prueba testifical, aún siendo cierto que la misma fue admitida en la audiencia previa, la parte apelante no hizo gestión alguna para localizar al testigo cuya citación se intentó por el Juzgado varias veces, y que a pesar de ser requerida la parte para que facilitara nuevo domicilio del testigo bajo advertencia de tenerla por desistida de dicha prueba, se dejó transcurrir el plazo concedido sin aportar los datos requeridos (diligencia de 10 de Febrero de 2023).
Y en cuanto a la otra testigo a la que se refiere el recurso, debemos recordar que el artículo 292.3 de la LEC establece que "3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá, mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar."
Y por su parte, el artículo 191.3 de la LEC, establece que "1. Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:.....3.º Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere imprescindiblela declaración o el informe de los mismos".
Y esto fue lo que ocurrió en el acto de la vista, en la que, la Magistrada "a quo", tras oír a las partes, consideró que no procedía la suspensión al no considerar imprescindible su declaración, a la vista de que la citada testigo no era la mediadora de la póliza sino una administrativa que actuó con posterioridad a la firma de la misma.
TERCERO.-Las consideraciones que hace la recurrente respecto de las contradicciones existentes entre lo recogido en los antecedentes y la fundamentación jurídica de la sentencia podrían haber sido corregidas mediante una simple petición de corrección de errores materiales, sin que tal circunstancia haya tenido influencia en el resultado final del fallo de la sentencia.
Por otra parte, tratándose de simples errores materiales pueden ser rectificados en cualquier momento.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2024 "1.Esta sala ha tenido ocasión de señalar (entre otras, en la sentencia 1577/2023, de 15 de noviembre ) que «La motivación es la fundamentación coherente del fallo, es decir, la justificación de lo que lleva a la estimación o desestimación de las pretensiones de la parte, y no debe confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con ella.
Como hemos dicho, el deber de motivar exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente. Pero tal exigencia de motivación no puede servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial (en este sentido, entre otras, sentencias 204/2010, de 7 de abril , y 306/2011, de 6 de mayo , y 635/2012, de 2 de noviembre ).»
Y en la sentencia 40/2015, de 4 de febrero , dijimos que por medio del recurso extraordinario por infracción procesal no se puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba que son relevantes a juicio de la recurrente no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio".
Por tanto, no puede invocarse la falta de motivación cuando lo que se pretende, como dice la sentencia del TS citada, es que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional,a lo que añadimos que igual cabe considerar respecto de los medios probatorios no admitidos finalmente.
En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) de 16 de Junio de 2.003 "Hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6; 135/2002, de 3 de junio, FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4). Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 4). También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre, FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3)".
No se aprecia en la sentencia recurrida que la Magistrada "a quo" no haya analizado las cuestiones atinentes a los hechos declarados como controvertidos. Basta a estos efectos comprobar la nota de prueba aportada por el actor para el acto de la audiencia previa y lo analizado y resuelto por la Magistrada "a quo" en su sentencia, debiendo detenernos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia donde se concretan los hechos controvertidos. La parte recurrente viene a considerar ahora en su recurso como hechos controvertidos los relativos a la nulidad del contrato por falta de consentimiento o de entrega de documentos esenciales.
La sentencia ha analizado la eficacia del condicionado general y las cláusulas que son el objeto principal del debate, sin que se aprecie falta de motivación.
CUARTO.-Se alega por la apelante la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de forma "intra petita" en cuanto que la aceptación de las condiciones particulares de la póliza sí ha sido objeto de controversia en el proceso y no resuelto en sentencia, e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS.
No comparte esta Sala tal apreciación. La recurrente alega ahora en su recurso, estirando los argumentos recogidos en su demanda como base de la acción ejercitada, que la aceptación de las condiciones particulares de la póliza sí fue objeto de controversia, siendo así que, sin embargo, la aceptación del condicionado particular de la póliza no quedó fijado como hecho controvertido, aunque sí lo fueron las exclusiones contempladas en la póliza (página 15 del escrito de demanda).
No comparte esta Sala la afirmación que hace la apelante de que el objeto esencial del presente procedimiento haya sido, no la cuestión relativa a si estamos en presencia o no de cláusulas limitativas o delimitadoras del riesgo sino "el consentimiento efectivamente prestado y el alcance que de las prácticas de la contratación le resultan de limitación al asegurado".
De la página 15 de la demanda se desprende claramente, según refiere la actora-apelante, que lo que no se aceptó expresamente del condicionado de la póliza fueron "las exclusiones incorporadas"ni su inclusión como limitativas del riesgo (así también se desprende de las páginas 4 y 5 de la demanda), de modo que, de la lectura de la demanda no puede concluirse que fuera objeto de controversia la aceptación del condicionado particular.
Por otra parte, aún siendo cierto que no consta la firma, en las condiciones particulares de la póliza se hace constar en sus páginas 6 y 7 que el tomador declara que "de forma previa a la firma de las presentes condiciones particulares se ha puesto a su disposición y de le ha entregado, un ejemplar de las condiciones generales....donde ha podido ver y por tanto conocer las cláusulas y condiciones limitativas del seguro, , aceptando expresamente todas ellas, y en especial todos los textos no incluidos bajos los epígrafes ¿Que no cubre? Y los destacados en letra negrita de los siguientes artículos......." ,en cuyo artículo 6º se incluía la garantía por pérdida de explotación.
Por otra parte, siendo como es la cuestión esencial del presente proceso la de determinar si estamos en presencia de cláusulas limitativas de derechos o delimitadoras del riesgo, y sosteniéndose por la demandada (y por la sentencia recurrida) que estamos en presencia de una cláusula delimitadora del riesgo, no debemos exigir las garantías de aceptación que se exigen para las cláusulas limitativas de derechos.
En un caso de una póliza similar a la presente, dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 16 de Mayo de 2022 (citada por la parte apelada):
"Por otro lado, el hecho de que el tomador no haya firmado la póliza, no obsta lo anterior, pues está en su poder y conoce su contenido, como lo demuestran los términos de la demanda planteada y su aportación a los autos, siendo esto lo relevante en el caso de autos, sin que se precise un conocimiento reforzado de la cláusula en cuestión pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2016 .... "La solución de la Sala para la adecuada decisión sobre ambas clases de cláusulas ( SSTS 20 de julio de 2011, Rc. 819/2008 ; de 30 de noviembre 2011, Rc. 2230/2008 ; 15 de julio de 2009 ) parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.....En definitiva, entiende la Sala que el tomador conoció perfectamente o pudo conocer el contenido de lo que aseguraba, por constar así en el pliego de condiciones generales que se le entregó (según consta en las condiciones particulares), sin que fuera necesario destacar especialmente la cláusula litigiosa , ni su aceptación expresa, de modo que el recurso debe ser desestimado, confirmándose por ello la sentencia de instancia".
Como se dice en la STS de 11 de septiembre de 2.006 "Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 )".
Ahora bien, salvo que se trate de cláusulas limitativas de derechos, no se requiere que esa aceptación sea necesariamente expresa y por escrito.
Añade la sentencia del Tribunal Supremo antes referida que las cláusulas delimitativas del riesgo "son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)".
Y añade, que para facilitar su conocimiento al asegurado y quede vinculado por su contenido, se exige "que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de Enero de 2023, analizando igualmente la sentencia del Tribunal Supremo antes citada (11 de Septiembre de 2006), nos dice que "Si sólo son cláusulas delimitativas o definidoras del riesgo, basta que hubiesen sido conocidas -o que pudieren haberlo sido-, por haber recibido el asegurado o el tomador del seguro un ejemplar en el que se contuvieran, y que las hubiese aceptado. Y si como permite y ejemplifica la referida STS, puede entenderse que lo son con una mera referencia de recepción y aceptación genérica contenida en las Condiciones Particulares, que se supone fueron expresamente suscritas, ningún obstáculo existiría para que también se entienda que se aceptaron o consintieron de manera tácita, como de lo expuesto cabría deducir que ocurrió en el caso de autos. Que basta con una aceptación tácita, hasta se puede concluir que lo permite el art. 5.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , dispone que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato, cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
Es decir, que puede afirmarse que la hubo cuando fue informado de ellas y se le facilitó un ejemplar. En este caso es evidente que se cumplieron tales prevenciones al haber recibido la parte actora de su corredor de seguros el ejemplar de las Condiciones Generales que aportó al procedimiento".
En consecuencia, no se advierte la infracción del art. 7 de la referida Ley, al ser obvio que, por ello, tuvo la oportunidad real de conocerlas; si no en el momento de suscribir la póliza, tácitamente debe entenderse que lo fue posteriormente, y antes de que acaeciera el siniestro, con lo que el posible defecto de firma o de reconocimiento expreso quedaría totalmente subsanado".
QUINTO.-En cuanto al último motivo del recurso, seguimos en este punto lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 7 de Octubre de 2022, en un caso idéntico al presente, con el mismo objeto, la misma póliza de seguro y la misma aseguradora demandada.
Compartimos la decisión adoptada por la resolución impugnada por cuanto debe entenderse que la cláusula controvertida es una cláusula delimitadora del riesgo, en tanto que define cuáles son los hechos objeto de cobertura, como seguidamente se pasará a exponer.
El artículo sexto de las condiciones generales del contrato suscrito entre las partes, bajo el epígrafe "garantías de pérdida de explotación", establece que cubre "hasta la cantidad y por el periodo máximo indicado en las condiciones particulares, las pérdidas que usted sufra con motivo de la paralización parcial o total de la actividad del negocio asegurado a consecuencia de cualquier siniestro cuyos daños materiales se encuentren amparados en esta póliza".
La garantía de pérdida de beneficios contratada en la póliza se encuentra contratada adicionalmente dentro de una póliza multirriesgo en la que se da cobertura a la pérdida de beneficios si esta es provocada por un siniestro que tiene cobertura por otra garantía contratada en la póliza.
En la garantía sexta, bajo la rúbrica "Garantías de Pérdidas de explotación"se cubren los supuestos en los que se produce una pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización de la actividad por las siguientes causas: a) existencia de un siniestro cuyos daños materiales estén amparados por la cobertura de la póliza; b) imposibilidad de acceder al local por obras o hundimientos de terreno; c) falta de suministro de agua, gas o electricidad como consecuencia de daños materiales en las instalaciones de los proveedores de servicios.
Por tanto, la pérdida de beneficios sufridas debe poder incardinarse en alguno de las tres causas cubiertas a que aluden las condiciones generales descritas.
Y en el apartado de dicha condición general con la rúbrica "¿que no cubre Pérdida de explotación?"se establecen, entre otras, en su apartado h), "hechos que no hayan originado daño material directo alguno en los bienes asegurados, tales como amenazas terroristas, abandono de los puestos de trabajo, falta de acceso a los locales e instalaciones aseguradas, temor en las personas o actos similares, salvo lo indicado para las coberturas de imposibilidad total de acceso y Daños materiales ocurridos en los locales o instalaciones de proveedores que provoquen una falta de suministros de agua, gas o electricidad"; j) limitaciones, restricciones o requisas impuestas por cualquier organismo o administración pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor en cuanto a la reconstrucción del edificio, o a la reanudación de la actividad en el local de negocio asegurado.
Así pues, como dice la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Granada de fecha 21 de Septiembre de 2022, en un supuesto idéntico al presente, riesgo asegurado está constituido por la paralización total o parcial de la actividad desarrollada en el local asegurado, y más concretamente por la paralización que derive de incendio y complementarios, riesgos extensivos, daños por agua o robo," siempre que estas hayan sido contratadas." Lo cual es lógico porque el riesgo que interesa al régimen del contrato de seguro es el que está determinado en él, ya que el contrato ha de fijar los límites y las modalidades de ese riesgo que asume el asegurador.
Y añade la referida sentencia que el artículo 66 lo expresa con bastante claridad al señalar que "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato."
Por tanto, en el seguro de lucro cesante, que guarda analogía con el que nos ocupa, no se indemniza cualquier paralización sino aquella que deriva "de los acontecimientos delimitados en el contrato."
De lo dicho resulta que en el contrato no aparece como riesgo cubierto que la paralización de la actividad sea debida a una orden de la administración en general, ni mucho menos a consecuencia de haberse decretado el estado de alarma por la pandemia de Covid 19 en particular.
SEXTO.-En la póliza se establece la definición de siniestro como todo hecho accidental imprevisto cuyas consecuencias dañosas están total o parcialmente cubiertas por la garantía de la póliza. Consideramos como siniestro todos los daños materiales y corporales ocasionados que provengan de la misma causa. Ciertamente la parte actora en su escrito de demanda señala como causa que origina la pérdida de beneficios la paralización de la actividad de restauración impuesta por la declaración del estado de alarma decretado por el gobierno de la nación mediante Real decreto 463/2020 de 14 de marzo.
Sin embargo, debe coincidirse con la parte demandada en el hecho de que no es objeto de cobertura la paralización de la actividad sino la "pérdida de explotación".
Dispone el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro qué el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".
Y de otro lado, con base en el artículo 63 De la citada ley, referente al contrato del lucro cesante, el mismo establece, como condición necesaria para que nazca el derecho a ser indemnizado por la pérdida de rendimiento económico, que dicha pérdida sea consecuencia de un siniestro cubierto en la póliza, de ahí que no cabe entender la existencia de siniestro por cuanto no se ha producido un evento que como tal sea así descrito en el contrato.
Por otra parte, no estamos en presencia de un seguro autónomo no vinculado a otros riesgos objeto de cobertura y que amparara la pérdida de la explotación del negocio producida por cualquier causa.
Dice la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de Septiembre de 2022, en un supuesto idéntico al presente, que:
"El Art. 63 de la LCS se refiere al seguro de lucro cesante, disponiendo que por el mismo "el asegurado se obliga, dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato". Conforme a su apartado 2º este seguro puede celebrarse como contrato autónomo o añadirse como pacto a otro de distinta naturaleza, estableciendo el art. 67 de la LCS que "si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización".
....la citada cobertura fue contratada de forma opcional dentro de las coberturas básicas por incendio, fenómenos meteorológicos, daños por agua, roturas, robo y vandalismo, y la indemnización convenida se encontraba predeterminada, con límite máximo temporal de 90 días y una indemnización diaria de 500 €, sujeta al cálculo de la pérdida real y efectiva. Por consiguiente, la garantía por pérdida de explotación, tanto por formar parte de un contrato multirriesgo del negocio asegurado, como por la predeterminación de la indemnización, se trata de una garantía vinculada a las coberturas por daños contenidos en la póliza, y no una garantía autónoma e independiente de los demás riegos contemplados en la póliza. Prueba de ello es la definición que se hace de la misma en el Art. 6 de las Condiciones Generales, por cuanto que cubre "las pérdidas que usted sufra con motivo de la paralización parcial o total de la actividad del negocio asegurado, a consecuencia de cualquier siniestro cuyos daños materiales se encuentren amparados por esta póliza".
Es decir, la cobertura es por cualquier siniestro, pero "cuyos daños materiales se encuentren amparados por esta póliza". La vinculación o dependencia de la efectividad de la cobertura por pérdidas de explotación a los daños materiales amparados por la póliza, resulta claramente. Asimismo, en las causas de exclusión contempladas en el Art. 6 se recoge en el apartado h) "los hechos que no hayan originado daño material directo alguno en los bienes asegurados", citando a continuación algunos ejemplos y con las salvedades reconocidas de imposibilidad total de acceso al local de negocio o daños materiales ocurridos en locales o instalaciones de proveedores de agua, gas y electricidad. Esta causa de exclusión, por demás innecesaria vista la definición de la garantía, es claramente delimitadora del riesgo y no limitativa. En todo caso aceptada expresamente en las condicionales particulares, cuya firma no ha sido controvertida".
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de Septiembre de 2022, en un supuesto similar al de autos, dice:
"debiendo reiterar que establecida en el artículo 63 de la LCS - Ja distinción en el seguro de lucro cesante entre el celebrado como contrato autónomo y el complementario derivado de un siniestro descrito en el contrato, estimamos que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca en el segundo de ellos, pues el objeto del seguro pactado por las partes integra múltiples gárantías, encontrándose entre ellas el lucro cesante, no teniendo por finalidad de manera única y autónoma la pérdida de beneficios en los términos recogidos en el artículo 67 de la LCS .,en cuanto que se recoge en la propia póliza la cantidad a indemnizar por paralización del negocio como modalidad adoptada, y en este tipo de seguros, que tienen como objeto único la pérdida de beneficios , se prohíbe la previa determinación del importe a indemnizar"....."desprendiéndose del tenor literal de lo expuesto que el seguro por lucro cesante contratado entre la parte no se activa por cualquier siniestro, sino por los previstos en la propia póliza y que son objeto del seguro, siendo claro que en dicha póliza no se ha previsto como riesgo indemnizable el Covid, o más concretamente la paralización de la actividad de la mercantil como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la expansión de la pandemia, de modo que, tal y como refiere la propia parte recurrente al formalizar su recurso de apelación, en la propia definición del riesgo se delimita el mismo a aquellos supuestos en que exista un daño directo como consecuencia de un siniestro de daños cubierto por las garantías contratadas, y aquellos en que como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, se impide el acceso al establecimiento asegurado y ello obligue al cierre, constituyendo tales expresiones la definición del riesgo, delimitándolo, sin que estimemos factible enmarcar las mismas en el ámbito de limitaciones de derechos del asegurado, razón por la que no procede entrar a examinar dicha definición bajo los parámetros de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS . al igual que tampoco cabe entrar a conocer si se trata de algún tipo de exclusión de la cobertura, la cual, desde luego, no aparece explícitamente como tal al enumerarse las mismas, sino, sencillamente, que dicho supuesto en ningún caso es objeto de cobertura en cuanto que no se ha producido ninguno de los riesgos cubiertos por el seguro contratado que se encuadran esencialmente en el ámbito propio del seguro de daños, y a tales efectos hemos de traer a colación lo recogido en el artículo 63 de la LCS , párrafo primero "in fine":"... de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato", dando a entender el mismo que el lucro cesante, al menos en esta modalidad complementaria, contratada no de manera autónoma, sino al hilo de un seguro de daños con múltiples garantías, exige para su activación el que se produzca el siniestro o los siniestros descritos en el contrato, lo cual desde luego no es el caso, desplazándose la controversia no tanto a determinar si existen cláusulas limitativas o si se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 3 de la LCS ,como a concretar si el siniestro al que se hace referencia ha sido objeto de cobertura en la póliza, obteniendo una convicción y conclusión negativa al respecto según se ha razonado anteriormente."
En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de Mayo de 2024, que concluye, ante un supuesto similar al de Autos, que:
"A la vista de lo expuesto, se cabe la confirmación de la Sentencia de instancia, y es que la pérdida de explotación, o el lucro cesante, no se contrató de forma independiente, sino como parte del contrato que garantizaba otros daños; sin que la delimitación del riesgo pueda considerarse como cláusula limitativa, sino antes bien como cláusula delimitadora, sin que la pérdida de explotación debida al cierre del establecimiento por el Covid-19 estuviera garantizada en la póliza".
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto conlleva imponer a la parte recurrente las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
