Sentencia Civil 908/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 222/2025 de 18 de diciembre del 2025

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba una acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto o sin causa, alegando igualmente la doctrina de los actos propios y el principio general de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Por lo que, tras la motivación correspondiente, terminó suplicando el dictado de una sentencia con condena ala demandado: A pagar a mis representados las siguientes cantidades:

? D. Hilario y Dª Susana, la suma de diecinueve mil doscientos sesenta euros (19.260'00 €);

? Dª Paloma y D. Demetrio, la suma de treinta y nueve mil sesenta y un euros y ochenta y cinco céntimos (39.061'85 €);

? Dª Tomasa, la suma de veintiún mil cuatrocientos once euros y seis céntimos (21.411'06 €);

? D. Maximino, la suma de dieciocho mil seiscientos sesenta euros (18.660'00 €);

? D. Abilio, la suma de veintiocho mil euros (28.000'00 €);

? Dª Lidia, la suma de sesenta mil euros (60.000'00 €);

? D. Marcial, la suma de cincuenta y un mil novecientos sesenta euros (51.960'00 €);

? D. Baltasar, la suma de cincuenta mil euros (50.000'00 €);

? D. Alberto, la suma de veintisiete mil seiscientos sesenta euros 27.660'00 €);

? Los intereses legales respectivamente devengados por dichas cantidades desde la fecha de interposición de la querella acompañada con el escrito de demanda (21 de marzo de 2011) o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda, y los moratorios desde la sentencia que se espera obtener.

? Con condena al demandado al pago de las costas que se originen en la instancia.

Frente a ello, la representación procesal de la parte demandada alegó la existencia de cosa juzgada y la prescripción de la acción, así como su falta de legitimación pasiva por no ser de aplicación, al caso de autos, la pretensión de enriquecimiento injusto o sin causa.

SEGUNDO.-Tras seguir el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en la que, sin perjuicio de otros hechos que puedan ser considerados probados a lo largo de la propia sentencia, esta anticipó la consideración de probados de una serie de hechos que la Sala transcribe en los puntos siguientes, a saber (los subrayados son añadidos):

? "Que el demandado D. Javier, en su condición de nudo propietario de la finca registral núm. NUM000 de Sr. Pedro Enrique, pactó su cesión a cambio de obra futura con la escritura formalizada con D. Tomás (promotor) el día 22 de noviembre de 2005 ante la Notaria de los de St. Pedro Enrique Dª Emilia con el núm. 1.128 de orden de su protocolo.

? Los ahora demandantes se interesaron en la respectiva adquisición de las viviendas que de dirán promovidas por el Sr. Tomás en la finca cedida por el demandado Sr. Javier formalizando los compromisos y satisfaciendo las cantidades que se acreditan con la documentación acompañada con la demanda. < /li>

? En un momento posterior, el promotor D. Tomás, con el consentimiento y expresa autorización del ahora demandado D. Javier, cedió los derechos correspondientes a dicha operación inmobiliaria a la mercantil Promociones y Proyectos del Entorno Urbanizable, S.L. (en adelante PREU). < /li>

? Determinados problemas financieros comportaron que la promotora cesionaria PREU desistiese de finalizar la obra proyectada.< /li>

? En tales circunstancias, el 28 de abril de 2009 el cedente (D. Javier) y promotora adquirente (PREU) acordaron ejercitar la condición resolutoria explícita recogida en dicha escritura de permuta inmobiliaria consintiendo esta última que "por haber transcurrido con creces el plazo pactado para la entrega de los bienes permutados (la compensación a recibir por el Sr. Javier) en la entrega de la escritura pública de permuta (...) es decir el de 24 meses desde el inicio de las obras, da por resuelta la referida permuta, CONSINTIENDO y ACEPTANDO expresamente que la parte cedente de la permuta (...) recupere la plena propiedad de todas las entidades anteriormente reseñadas, así como la posesión de las mismas, accediendo o que dichas fincas se inscriban a favor de dicha parte cedente".

? Consecuencia de lo anterior, la finca y lo allí construido (incluidas las viviendas vendidas en su día a los actores) pasaron a ser propiedad del demandado D. Javier.

? El mismo día, ante el mismo Notario y con un número correlativo de su Protocolo, D. Javier y D. Felipe (PREU) suscribieron escritura de compromiso notarial (núm. 79912009 del Protocolo del Notario de los de Sta. Eulària des Riu I). el demandado recupera su solar con las construcciones asumiendo un préstamo hipotecario y otras deudas, comprometiéndose el demandado a ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento, el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales, reservándose el sr. Florian la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas, en función del incremento soportado en los costes finales de la ejecución de la obra, acaecidos por la demora en la entrega y demás gastos.

? Ejercitada la permuta el demandado trató en repetidas ocasiones que los compradores pudiesen continuar con sus compraventas, pero alterando el precio por mayores gastos, existiendo muchas reuniones para ello, sin que hubiese acuerdo final al respecto.

? En procedimiento Diligencias Previas 1108/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza se dictaron autos el 20 de junio de 2008 y 18 de julio de 2008, a instancias de, en el que se acordaba anotación preventiva de querella con prohibición de disponer sobre distintas fincas registrales de las viviendas y anexos construidos y cuya construcción fue finalizada por el demandado.

? Finalmente se absolvió en sentencia de 18 de julio de 2018 a los querellados en aquel procedimiento, incluido el hoy demandado.

? Las viviendas y distintas unidades fueron construidas y finalizadas, no habiendo llegado a acuerdos el demandado con los actores que habían abonado las cantidades reclamadas como consecuencia de la compraventa sobre plano de los distintos inmuebles, que finalmente vendió las viviendas a otras personas.

? La asunción de la obra por el demandado, en lugar del cumplimiento del contrato de cesión de suelo inicialmente pactado con el sr Tomás, le ha supuesto al demandado unos 600.000 euros menos de ingresos, más la asunción del riesgo empresarial correspondiente en un sector ajeno a su anterior actividad."

Seguidamente, la sentencia comenzó desestimando las excepciones de prescripción y de cosa juzgada (las cuales ya no se reiteran en la alzada); y finalmente analizó la reivindicación de fondo de la actora, relativa a la calificación de enriquecimiento injusto, a favor del demandado y en perjuicio de los actores, pretendidamente derivado de la adquisición por aquel de las inversiones realizadas por estos en elementos constructivos ejecutados en la finca del demandado, tras readquirir este la propiedad por resolución del contrato de permuta con la promotora a cambio de determinada unidades constructivas en la promoción inmobiliaria a construir. Y concluyó en la desestimación de la demanda por considerar, en esencia, que no era aplicable al caso del instituto del enriquecimiento sin causa, destacando al respecto que no se cumpliría el requisito de la subsidiariedad de tal acción. Y ello por los motivos que la Sala pasa también a transcribir en los puntos siguientes:

? "Pues bien a la vista de la anterior doctrina debemos mantener que en este caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, los actores disponen de la acción de resolución contractual del art 1124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la sentencia de la sección penal correspondiente de la AP de Palma y en su caso, la prevista en el art 1111 del CC o , en su caso, las previstas en la normativa concursal si entienden que la escritura aceptación del cumplimiento de la condición resolutoria incurría en algún tipo de causa nulidad o perjuicio por renuncia a derecho (la indemnización del art 361 del CC en relación artículos 453 y 454 del CC , en caso de estimarse que excedía de las obligaciones que asumía el hoy demandado en dicha escritura) en su perjuicio que no les era jurídicamente exigible soportar, pero el mero hecho de haber entregado parte del precio por adelantado no convierte a los actores en acreedores preferentes o privilegiados frente a otros de la mercantil PREU o del sr Tomás respecto a dichas cantidades, existiendo en nuestro derecho en materia de compraventa de viviendas otras garantías para consumidores y no consumidores que, lamentablemente, no se verificaron en este caso, todo ello no imputable al hoy demandado mero permutante ajeno a la actuación posterior del promotor.

? El demandado si tomó en cambio previsiones en garantía de su interés en el momento de contratar con el señor Tomás, si bien finalmente su interés tampoco se vio satisfecho, puesto con la aplicación de la condición resolutoria dejo de ganar una cifra en el entorno de los 600.000 euros conforme a la pericial de la parte demandada, valorada conforme a la sana crítica, por lo que difícilmente puede hablarse enriquecimiento por parte del demandado como consecuencia de asumir la finalización de las obras y la posterior venta de lo construido, cuando además asume el riesgo empresarial en un ámbito que le era ajeno, que en este caso incluyó la exposición a un procedimiento penal, todo ello en la época de la crisis económica que sufrió nuestro país por el estallido de la burbuja inmobiliaria."

Por todo lo anterior, la sentencia desestimó la demanda con imposición de costas a los actores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte actora-apelante, sus consideraciones de instancia, subrayando que el pacto que se otorgó entre la entidad promotora "PREU" y el demandado no vinculaba a los actores, y, en definitiva, cuando el recurrido D. Javier recuperó la propiedad de la finca que previamente había cedido a cambio de obra futura, era perfecto conocedor de las sumas respectivamente satisfechas por cada uno de los hoy demandantes-apelantes, y de las condiciones (precio y plazo) contratadas con la promotora. Por ello, asumió notarialmente el expreso compromiso de "ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales",con un pacto de potencial incremento de los precios que, no obstante, en nada vincula a los ahora recurrentes, quienes no fueron parte de dicha escritura pública (en dicho pacto el hoy demandado se reservó la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas).

Sucediendo que, los ahora recurrentes, no aceptaron que el recurrido Sr. Javier les impusiese un nuevo precio en base a tales acuerdos con la promotora "PREU", que no les obligaban. Y, en dichas circunstancias, los ahora recurrentes dirigieron contra D. Javier, D. Felipe (PREU) y D. Tomás la querella que dio lugar las diligencias DPPA 94/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Eivissa, en las que, previos los trámites oportunos, la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia provincial de Palma dictó la sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017), absolviendo a dichos acusados de los delitos que se les imputaban. Pero destaca la apelante que, en dicha sentencia, en el Fundamento jurídico Primero: "se reconoce que mis representados han sufrido una pérdida económica (por no haber recuperado el dinero ni obtenido la entrega material de las viviendas) y se les remite a la vía civil para el ejercicio de sus derechos."

Por todo ello, considera la recurrente que existe un error en la aplicación del derecho al concurrir los requisitos del enriquecimiento injusto o sin causa a favor del recurrido, D. Javier, por lo que solicitó la revocación de la resolución de instancia con estimación de la demanda.

Por su parte, la representación procesal de la demandada-apelada hizo propios los motivos de la sentencia y sostuvo que, dadas las circunstancias, su cliente -ajeno al mundo inmobiliario- se vio obligado a ejercer la acción de resolución frente a la promotora; afirmando, en cuanto al pretendido enriquecimiento injusto de su cliente, que este, además de aportar su finca para la construcción de viviendas, se quedó, al tener que resolver el contrato, en una situación muy comprometida: con hipotecas y embargos que afrontar, con una querella y con la necesidad de solicitar préstamos para sacar adelante la promoción.

Precisando que, en el momento en el que se produjo la resolución contractual entre el demandado y la promotora, aquel estaba: "...ante una obra no finalizada de la cual no se tenía conocimiento de los costes que tendría la finalización de la misma y subsanación de todos los defectos que pudieran surgir, así como de las cargas y los impagados pendientes (como así resultó posteriormente con la propia dirección de la obra y otros industriales a quienes también se les debían sus facturas, extremos, todos estos, por lo cual se practicó una pericial con el objetivo de determinar los costes finales y el grave perjuicio económico que para mí representado ha significado este asunto. Así mismo, los recurrentes hacen mención a la Sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017) dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en virtud de la cual se absolvió a mi representado y a los, en aquel entonces también investigados, Sres. Tomás y Felipe (PREU), remitiendo a los ahora apelantes a la vía civil para el ejercicio de sus derechos, lo que, efectivamente acaban haciendo, si bien, curiosamente, olvidándose de demandar tanto al Sr. Tomás, que es quien firmó todos los contratos de compraventa con los recurrentes, como al Sr. Felipe, titular, socio y administrador único de PREU, segunda persona con quien aquéllos firmaron los contratos de compraventa, y únicamente demandan a mi representado, con quien NO FIRMARON NADA. Es decir, de los tres querellados iniciales, a los dos principales los ahora recurrentes los dejan de lado cuando estos acuden a la jurisdicción civil, ellos sabrán porqué."

Y, sobre el enriquecimiento injusto del Sr. Javier, precisó que: "esta parte considera que la misma en absoluto puede prosperar. En este sentido, estimamos completamente ajustada a derecho la Sentencia apelada cuando en su fundamento jurídico segundo recoge que "en el presente caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, pues los actores disponen de la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la Sentencia de la sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y, en su caso, la prevista en el artículo 1.111 del CC [...]", siendo todo ello, en cualquier caso, "NO IMPUTABLE AL HOY DEMANDADO MERO PERMUTANTE AJENO A LA ACTUACIÓN POSTERIOR DEL PROMOTOR".

Consecuentemente, la parte apelada interesó que se confirmase la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que aprecia la Sala que la sentencia de instancia, a pesar de recoger entre los hechos probados la inversión del dinero que hoy es objeto de reclamación, en la construcción realizada en la finca finalmente readquirida por el demandado por razón de la resolución del contrato sucrito en su día entre este y la promotora; sin embargo, considera no aplicable el instituto del enriquecimiento sin causa porque no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, ya que los actores dispondrían, en la interpretación judicial, de acciones frente al promotor-vendedor (acciones de resolución contractual del art. 1124 del Código Civil ( CC); de subrogación en eventuales acciones de este o, en caso de fraude, de las previstas en el art. 1111 CC, o de las previstas en la normativa concursal). Bien entendido que de la propia sentencia se desprende que, como quiera que entre los actores y el demandado no había relación contractual alguna, no podrían ejercitar frente al Sr. Javier acciones contractuales propiamente dichas.

Sin embargo, observa el Tribunal que, por un lado, de la propia narrativa del demandado en la prueba de interrogatorio en juicio, a preguntas de su propio Letrado, se deriva una inequívoca situación de incapacidad de las promotoras (hubo una cesión de derechos entre la primera promotora y la segunda -"PREU") de afrontar las obras dada su flagrante insolvencia, tanto de la primera promotora como de la cesionaria -en un negocio de cesión admitido por el demandado-. Reconociendo este también que, por tales razones, a la cesionaria final le iban a ejecutar la hipoteca y tuvo, en el último momento, que resolver el contrato y afrontar el Sr. Javier, hoy demandado, la promoción inmobiliaria, pese a su total desconocimiento del sector de la construcción.

Por ello, en la consideración de la Sala, resulta claudicante el pretender que la parte actora tenía otras potenciales acciones para recuperar su dinero frente a las promotoras, puesto que, en la práctica, la inviabilidad de las mismas era tan evidente como el propio hecho de que el demandado se viera también abocado, por la misma razón, a resolver el contrato con la promotora "PREU" y afrontar él la promoción. Es decir, el Sr. Javier descartó también la posibilidad de accionar contra la promotora para el resarcimiento de sus propios derechos, afrontando él mismo una promoción inmobiliaria endeudada y compleja, más aún cuando el demandado, conductor de profesión, no tenía experiencia alguna en el sector inmobiliario y de construcción y promoción de viviendas.

Por lo tanto, la pretendida no subsidiaridad de la acción de autos por el hecho de que, sobre el papel, tuvieran los actores potenciales acciones de resarcimiento frente a las promotoras, no es de recibo.

Pero, más allá de todo ello, lo que es inequívoco, por estar probado en autos, es que el dinero que reclaman los actores fue dirigido a una promoción de viviendas que, a la postre, fue adquirida por el demandado, quien, por ello, capitalizó a su favor tal inversión en las estructuras correspondientes a las viviendas en construcción, las cuales estaban "casi en su totalidad terminadas", según escritura de "Compromiso notarial" de 28/04/2009, a la que haremos seguidamente referencia.

En efecto, tanto es así que el demandado asumió expresamente, en la citada escritura de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, frente a la promotora "PREU", el afrontar dicha situación en orden a "respetar los contratos de compraventa". Y, si bien se reservó también la facultad de modificar el precio final de cada una de las unidades en atención al incremento de costes de construcción, sucedió que tales incrementos no fueron asumidos por los compradores, hoy actores, en las posteriores negociaciones. Pero eso no quita que las inversiones de estos acrecieran el inmueble sobre el que, finalmente, se restituyó la propiedad al demandado. Lo que puede ser considerado acreditado en autos, no solo por tal asunción del hoy demandado en la singular escritura de "Compromiso notarial" referida, sino porque también se deriva de los hechos no discutidos relativos a los pagos de los actores y su destino en la promoción inmobiliaria. Bien entendido que, pese a que pretende apuntar la ahora la apelada una puesta en cuestión de tal destino, sin embargo, ello no es de recibo habida cuenta del reconocimiento que hizo el propio demandado en la escritura pública de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, así como de lo ya expuesto en la sentencia penal a la que hemos hecho referencia, a saber:

"Las viviendas a fecha 4 de abril de 2007 se encontraban realizadas a un 95% según certificación del Arquitecto (fl. 1569) con lo cual difícilmente se puede argumentar que ese concreto dinero u otro recibido como financiación, dada la fungibilidad del dinero, no se destinó a la construcción. Es llamativo que el acusado Tomás declare que "casi" todo el dinero de las ventas lo invirtió en la construcción, sin embargo por un lado es imposible cuantificar o determinar lo que en ese primer momento no se invirtió y por otro como hemos dicho es claro que las unidades fueron construidas."

QUINTO.-Llegados a este punto, la conclusión de la Sala es que sí concurren, en el concreto caso de autos, los requisitos exigidos para la aplicación del instituto del enriquecimiento injusto o sin causa, con el correlativo empobrecimiento, también sin causa; puesto que, en alguna medida, la inversión de los actores ha beneficiado al demandado, enriqueciendo a este y empobreciendo a aquellos, sin que exista causa jurídica alguna que justifique dicho desplazamiento patrimonial entre los hoy concretos litigantes, es decir, favoreciendo al demandado en perjuicio de los actores. Pues tal desplazamiento patrimonial trae causa de un incumplimiento de la promotora, o, lo que es lo mismo, de un incumplimiento de terceros ajenos al actual litigio y con los que respectivamente contrataron los hoy litigantes.

Recuérdese, en relación con el instituto que nos ocupa, que en el Derecho español el enriquecimiento injusto es un principio general del derecho que actúa como fuente autónoma de obligaciones, aunque no está regulado de forma sistemática en el Código Civil, y que, como recuerda la sentencia de instancia citando plurales citas jurisprudenciales sobre el enriquecimiento injusto (los subrayados son añadidos por la Sala):

"En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declarado el TS en sentencias 387/2015, de 29 de junio , 467/2012, de 19 de julio , 295/2012, de 17 de mayo , 859/2011, de 7 de diciembre , 887/2011, de 25 de noviembre , y 529/2010, de 23 de julio , entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución». Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente(así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores)."

Por ello, en ausencia de relación jurídica entre las partes hoy litigantes, que nunca formalizaron una contratación entre ellos, sino con terceros, y habida cuenta del desplazamiento patrimonial favorecedor del demandado en perjuicio de los actores, surge la base para el ejercicio de la acción, puesto que tal desplazamiento está desprovisto de causa interpartes que lo justifique. Careciendo los demandantes de otra acción contra el demandado, en orden a la restitución de sus derechos. Por lo que se dan los requisitos del enriquecimiento sin causa, más aún cuando, en el caso de autos, tampoco hay otra acción que presente virtualidad práctica y que sea susceptible de ser ejercitada por los hoy actores frente a los terceros implicados.

Nótese, en dicho sentido, que no cabe exigir que el empobrecido agote previamente todas las acciones imaginables, ni que asuma riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal absoluta, sino la última ratio frente al enriquecido concreto.

La finalidad de tal acción es restablecer el equilibrio patrimonial alterado de forma injustificada entre las partes implicadas, por lo que, cuando se afirma que no debe existir otra acción legal (contractual, extracontractual, real, etc.) para reclamar, debemos entender que ello está referido a la reclamación interpartes. De modo que la eventual existencia de potenciales acciones contra terceros no excluye automáticamente la acción, de hecho, negar la acción solo por existir un tercero eventualmente responsable vaciaría de contenido el principio general, dado que el objeto funcional de la acción es el de neutralizar el empobrecimiento del actor frente al enriquecimiento del concreto demandado.

En definitiva, pretender desplazar artificialmente la reclamación de autos al apuntar la posibilidad de un tercero responsable directo, no presenta recorrido en un caso en el que, como sucede en este, la viabilidad de las acciones contra la promotora está descartada por la insolvencia de esta, la cual se deriva de la propia narrativa del demandado en el interrogatorio de parte, de sus actos propios concluidos en la resolución contractual, y de las demás circunstancias de autos, entre la que destaca la admisión expresa por el hoy demandado, en el reconocimiento notarial, de la inversión económica de los actores, los derechos de estos y de su compromiso antes ellos. De modo que, como quiera que tales derechos no llegaron a ser satisfechos extrajudicialmente en las negociaciones intentadas, ello ha justificado el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa, con la que se pretende una solución judicial a un problema subyacente y extrajudicialmente no arreglado.

Cabe concluir, como corolario de lo expuesto, que, en definitiva, lo que no tolera el ordenamiento es que alguien conserve un beneficio injustificado escudándose en la existencia de un tercero potencialmente responsable frente al que no se accionó, cuando el agotamiento de las eventuales acciones imaginables obligaría al perjudicado a asumir riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal entendida en sentido absoluto, sino la última ratio procesal frente al concreto enriquecido.

SEXTO.-Todo lo expuesto, si bien nos conduce a la estimación de la demanda de enriquecimiento sin causa, sin embargo, no permite concluir que el demandado, ajeno ciertamente al incumplimiento de la promotora, haya de restituir a los actores el 100% de su inversión, pues debe también tenerse en cuenta que, como se deriva de los autos, el propio demandado Sr. Javier también sufrió similar incumplimiento por la promotora en su contrato de cesión de permuta de inmueble para la obtención de varias viviendas y aparcamientos en la promoción a ejecutar. De modo que, si estimásemos la demanda en su totalidad, se compensaría un enriquecimiento sin causa a los actores generando, simultáneamente, otro en perjuicio del demandado. Y ello en la medida en que se haría responsable al propietario del inmueble del 100% de las consecuencias del incumplimiento de la promotora para con los compradores de viviendas en proyecto. Lo que, obviamente, tampoco sería una solución de recibo pues el demandado también fue perjudicado.

Así las cosas, debemos atender al hecho de que, según se deriva del informe pericial de la parte demandada (la actora no aportó pericial), y, asimismo, de las manifestaciones del citado perito en el acto del juicio, la previsión de beneficio que tenía el hoy demandado en su contrato inmobiliario era del orden de 800.000 €. Y, si bien manifiesta dicho perito que el demandado sufrió una pérdida de unos 600.000 €, puesto que su beneficio final, pericialmente admitido, rondó los 200.000 €; sin embargo, tal y como pretende la parte apelante, el propio demandado, Sr. Javier, reconoció haber vendido a terceros las viviendas inicialmente adquiridas por los actores por un precio superior al que éstos habían pactado con la promotora, del orden de unos 30.000 € más por vivienda.

Llamando la atención a la Sala que, afirmando la apelante que tal hecho no había sido tenido en cuenta por el perito, y concretando en el recurso que: "El perito Sr. Eloy, a cuyo dictamen se refiere el Juez a quo para concluir que el ahora recurrido habría dejado de ganar dinero, declaró desconocer esta circunstancia (que los pisos se habían vendido por un precio superior al inicialmente pactado con mis representados) y que por ello, cuando confeccionó su informe, lo hizo considerando como precio de venta el recogido en los contratos privados firmados con los ahora recurrentes (minuto 51:15 y ss. vista)". La parte demandada-apelada expuso al respecto, en su escrito de contestación a la apelación, que: "..., cabe reseñar que los apelantes si bien ponen en duda el resultado de la prueba pericial aportada por esta parte, en ningún momento impugnaron dicho informe pericial ni realizaron objeción alguna al mismo ni tampoco realizaron ninguna pericial por su parte, por lo que las alegaciones vertidas por los mismos en el recurso de apelación interpuesto no son, sino, meros e infructuosos intentos de modificar una decisión, la judicial, totalmente ajustada a derecho.".Es decir, no se niega propiamente en la oposición a la apelación que, según se aprecia en las manifestaciones del perito en el acto del juicio oral, se viene a admitir una disfunción en el cálculo en la línea de lo expuesto por la recurrente, lo que se aprecia, ciertamente, con la visualización de la grabación.

Así las cosas, en defecto de mejor prueba, la Sala tiene que situar tal disfunción del orden de 30.000 € por vivienda, lo que, multiplicado por nueve, alcanza la cifra de 270.000 €. Los cuales deberán ser añadidos al beneficio reconocido pericialmente, que alcanzaba del orden de 200.000 €, lo que hace ascender el beneficio total del demandado al monto de unos 470.000 €.

Llegados a este punto, podemos afirmar que la expectativa de la parte actora en el negocio litigioso, tal y como pretende en la demanda, alcanzaba globalmente la cifra de 316.012,91 €. Y, por otro lado, la expectativa del demandado era del orden de los 800.000 €.

Por lo que, como parámetro sobre el que situar el perjuicio final global de todos los litigantes se puede considerar la expectativa patrimonial de 1.116.012,91 €.

Pudiendo concluir que, en dicha expectativa global, la del demandado era aproximadamente del 71,69 %, y la de los actores lo era del orden del 28,31 %

Lo que supone que la demanda ha de ser estimada en ese 28,31 % sobre el beneficio final del negocio, que ha sido considerado como ascendente a los 470.000 €.

Lo que determina que, en la consideración de la Sala, a la vista de las pruebas obrantes en autos, cabe situar el derecho de crédito de la parte actora, en orden a neutralizar el enriquecimiento sin causa del demandado, en la cifra de los 133.057 €, que es la partida que debe concederse como principal, para que, junto a los intereses que se dirán en el Fundamento jurídico siguiente, luego se distribuya a prorrata, por la propia parte actora, de sus respectivas aportaciones a los distintos demandantes.

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente la pretensión actora el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio, ni tampoco la pretensión de abono de intereses desde la fecha de interposición de la querella; todo ello conforme a la citada Jurisprudencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento alguno al estimarse, finalmente, solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba una acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto o sin causa, alegando igualmente la doctrina de los actos propios y el principio general de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Por lo que, tras la motivación correspondiente, terminó suplicando el dictado de una sentencia con condena ala demandado: A pagar a mis representados las siguientes cantidades:

? D. Hilario y Dª Susana, la suma de diecinueve mil doscientos sesenta euros (19.260'00 €);

? Dª Paloma y D. Demetrio, la suma de treinta y nueve mil sesenta y un euros y ochenta y cinco céntimos (39.061'85 €);

? Dª Tomasa, la suma de veintiún mil cuatrocientos once euros y seis céntimos (21.411'06 €);

? D. Maximino, la suma de dieciocho mil seiscientos sesenta euros (18.660'00 €);

? D. Abilio, la suma de veintiocho mil euros (28.000'00 €);

? Dª Lidia, la suma de sesenta mil euros (60.000'00 €);

? D. Marcial, la suma de cincuenta y un mil novecientos sesenta euros (51.960'00 €);

? D. Baltasar, la suma de cincuenta mil euros (50.000'00 €);

? D. Alberto, la suma de veintisiete mil seiscientos sesenta euros 27.660'00 €);

? Los intereses legales respectivamente devengados por dichas cantidades desde la fecha de interposición de la querella acompañada con el escrito de demanda (21 de marzo de 2011) o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda, y los moratorios desde la sentencia que se espera obtener.

? Con condena al demandado al pago de las costas que se originen en la instancia.

Frente a ello, la representación procesal de la parte demandada alegó la existencia de cosa juzgada y la prescripción de la acción, así como su falta de legitimación pasiva por no ser de aplicación, al caso de autos, la pretensión de enriquecimiento injusto o sin causa.

SEGUNDO.-Tras seguir el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en la que, sin perjuicio de otros hechos que puedan ser considerados probados a lo largo de la propia sentencia, esta anticipó la consideración de probados de una serie de hechos que la Sala transcribe en los puntos siguientes, a saber (los subrayados son añadidos):

? "Que el demandado D. Javier, en su condición de nudo propietario de la finca registral núm. NUM000 de Sr. Pedro Enrique, pactó su cesión a cambio de obra futura con la escritura formalizada con D. Tomás (promotor) el día 22 de noviembre de 2005 ante la Notaria de los de St. Pedro Enrique Dª Emilia con el núm. 1.128 de orden de su protocolo.

? Los ahora demandantes se interesaron en la respectiva adquisición de las viviendas que de dirán promovidas por el Sr. Tomás en la finca cedida por el demandado Sr. Javier formalizando los compromisos y satisfaciendo las cantidades que se acreditan con la documentación acompañada con la demanda. < /li>

? En un momento posterior, el promotor D. Tomás, con el consentimiento y expresa autorización del ahora demandado D. Javier, cedió los derechos correspondientes a dicha operación inmobiliaria a la mercantil Promociones y Proyectos del Entorno Urbanizable, S.L. (en adelante PREU). < /li>

? Determinados problemas financieros comportaron que la promotora cesionaria PREU desistiese de finalizar la obra proyectada.< /li>

? En tales circunstancias, el 28 de abril de 2009 el cedente (D. Javier) y promotora adquirente (PREU) acordaron ejercitar la condición resolutoria explícita recogida en dicha escritura de permuta inmobiliaria consintiendo esta última que "por haber transcurrido con creces el plazo pactado para la entrega de los bienes permutados (la compensación a recibir por el Sr. Javier) en la entrega de la escritura pública de permuta (...) es decir el de 24 meses desde el inicio de las obras, da por resuelta la referida permuta, CONSINTIENDO y ACEPTANDO expresamente que la parte cedente de la permuta (...) recupere la plena propiedad de todas las entidades anteriormente reseñadas, así como la posesión de las mismas, accediendo o que dichas fincas se inscriban a favor de dicha parte cedente".

? Consecuencia de lo anterior, la finca y lo allí construido (incluidas las viviendas vendidas en su día a los actores) pasaron a ser propiedad del demandado D. Javier.

? El mismo día, ante el mismo Notario y con un número correlativo de su Protocolo, D. Javier y D. Felipe (PREU) suscribieron escritura de compromiso notarial (núm. 79912009 del Protocolo del Notario de los de Sta. Eulària des Riu I). el demandado recupera su solar con las construcciones asumiendo un préstamo hipotecario y otras deudas, comprometiéndose el demandado a ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento, el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales, reservándose el sr. Florian la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas, en función del incremento soportado en los costes finales de la ejecución de la obra, acaecidos por la demora en la entrega y demás gastos.

? Ejercitada la permuta el demandado trató en repetidas ocasiones que los compradores pudiesen continuar con sus compraventas, pero alterando el precio por mayores gastos, existiendo muchas reuniones para ello, sin que hubiese acuerdo final al respecto.

? En procedimiento Diligencias Previas 1108/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza se dictaron autos el 20 de junio de 2008 y 18 de julio de 2008, a instancias de, en el que se acordaba anotación preventiva de querella con prohibición de disponer sobre distintas fincas registrales de las viviendas y anexos construidos y cuya construcción fue finalizada por el demandado.

? Finalmente se absolvió en sentencia de 18 de julio de 2018 a los querellados en aquel procedimiento, incluido el hoy demandado.

? Las viviendas y distintas unidades fueron construidas y finalizadas, no habiendo llegado a acuerdos el demandado con los actores que habían abonado las cantidades reclamadas como consecuencia de la compraventa sobre plano de los distintos inmuebles, que finalmente vendió las viviendas a otras personas.

? La asunción de la obra por el demandado, en lugar del cumplimiento del contrato de cesión de suelo inicialmente pactado con el sr Tomás, le ha supuesto al demandado unos 600.000 euros menos de ingresos, más la asunción del riesgo empresarial correspondiente en un sector ajeno a su anterior actividad."

Seguidamente, la sentencia comenzó desestimando las excepciones de prescripción y de cosa juzgada (las cuales ya no se reiteran en la alzada); y finalmente analizó la reivindicación de fondo de la actora, relativa a la calificación de enriquecimiento injusto, a favor del demandado y en perjuicio de los actores, pretendidamente derivado de la adquisición por aquel de las inversiones realizadas por estos en elementos constructivos ejecutados en la finca del demandado, tras readquirir este la propiedad por resolución del contrato de permuta con la promotora a cambio de determinada unidades constructivas en la promoción inmobiliaria a construir. Y concluyó en la desestimación de la demanda por considerar, en esencia, que no era aplicable al caso del instituto del enriquecimiento sin causa, destacando al respecto que no se cumpliría el requisito de la subsidiariedad de tal acción. Y ello por los motivos que la Sala pasa también a transcribir en los puntos siguientes:

? "Pues bien a la vista de la anterior doctrina debemos mantener que en este caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, los actores disponen de la acción de resolución contractual del art 1124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la sentencia de la sección penal correspondiente de la AP de Palma y en su caso, la prevista en el art 1111 del CC o , en su caso, las previstas en la normativa concursal si entienden que la escritura aceptación del cumplimiento de la condición resolutoria incurría en algún tipo de causa nulidad o perjuicio por renuncia a derecho (la indemnización del art 361 del CC en relación artículos 453 y 454 del CC , en caso de estimarse que excedía de las obligaciones que asumía el hoy demandado en dicha escritura) en su perjuicio que no les era jurídicamente exigible soportar, pero el mero hecho de haber entregado parte del precio por adelantado no convierte a los actores en acreedores preferentes o privilegiados frente a otros de la mercantil PREU o del sr Tomás respecto a dichas cantidades, existiendo en nuestro derecho en materia de compraventa de viviendas otras garantías para consumidores y no consumidores que, lamentablemente, no se verificaron en este caso, todo ello no imputable al hoy demandado mero permutante ajeno a la actuación posterior del promotor.

? El demandado si tomó en cambio previsiones en garantía de su interés en el momento de contratar con el señor Tomás, si bien finalmente su interés tampoco se vio satisfecho, puesto con la aplicación de la condición resolutoria dejo de ganar una cifra en el entorno de los 600.000 euros conforme a la pericial de la parte demandada, valorada conforme a la sana crítica, por lo que difícilmente puede hablarse enriquecimiento por parte del demandado como consecuencia de asumir la finalización de las obras y la posterior venta de lo construido, cuando además asume el riesgo empresarial en un ámbito que le era ajeno, que en este caso incluyó la exposición a un procedimiento penal, todo ello en la época de la crisis económica que sufrió nuestro país por el estallido de la burbuja inmobiliaria."

Por todo lo anterior, la sentencia desestimó la demanda con imposición de costas a los actores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte actora-apelante, sus consideraciones de instancia, subrayando que el pacto que se otorgó entre la entidad promotora "PREU" y el demandado no vinculaba a los actores, y, en definitiva, cuando el recurrido D. Javier recuperó la propiedad de la finca que previamente había cedido a cambio de obra futura, era perfecto conocedor de las sumas respectivamente satisfechas por cada uno de los hoy demandantes-apelantes, y de las condiciones (precio y plazo) contratadas con la promotora. Por ello, asumió notarialmente el expreso compromiso de "ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales",con un pacto de potencial incremento de los precios que, no obstante, en nada vincula a los ahora recurrentes, quienes no fueron parte de dicha escritura pública (en dicho pacto el hoy demandado se reservó la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas).

Sucediendo que, los ahora recurrentes, no aceptaron que el recurrido Sr. Javier les impusiese un nuevo precio en base a tales acuerdos con la promotora "PREU", que no les obligaban. Y, en dichas circunstancias, los ahora recurrentes dirigieron contra D. Javier, D. Felipe (PREU) y D. Tomás la querella que dio lugar las diligencias DPPA 94/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Eivissa, en las que, previos los trámites oportunos, la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia provincial de Palma dictó la sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017), absolviendo a dichos acusados de los delitos que se les imputaban. Pero destaca la apelante que, en dicha sentencia, en el Fundamento jurídico Primero: "se reconoce que mis representados han sufrido una pérdida económica (por no haber recuperado el dinero ni obtenido la entrega material de las viviendas) y se les remite a la vía civil para el ejercicio de sus derechos."

Por todo ello, considera la recurrente que existe un error en la aplicación del derecho al concurrir los requisitos del enriquecimiento injusto o sin causa a favor del recurrido, D. Javier, por lo que solicitó la revocación de la resolución de instancia con estimación de la demanda.

Por su parte, la representación procesal de la demandada-apelada hizo propios los motivos de la sentencia y sostuvo que, dadas las circunstancias, su cliente -ajeno al mundo inmobiliario- se vio obligado a ejercer la acción de resolución frente a la promotora; afirmando, en cuanto al pretendido enriquecimiento injusto de su cliente, que este, además de aportar su finca para la construcción de viviendas, se quedó, al tener que resolver el contrato, en una situación muy comprometida: con hipotecas y embargos que afrontar, con una querella y con la necesidad de solicitar préstamos para sacar adelante la promoción.

Precisando que, en el momento en el que se produjo la resolución contractual entre el demandado y la promotora, aquel estaba: "...ante una obra no finalizada de la cual no se tenía conocimiento de los costes que tendría la finalización de la misma y subsanación de todos los defectos que pudieran surgir, así como de las cargas y los impagados pendientes (como así resultó posteriormente con la propia dirección de la obra y otros industriales a quienes también se les debían sus facturas, extremos, todos estos, por lo cual se practicó una pericial con el objetivo de determinar los costes finales y el grave perjuicio económico que para mí representado ha significado este asunto. Así mismo, los recurrentes hacen mención a la Sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017) dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en virtud de la cual se absolvió a mi representado y a los, en aquel entonces también investigados, Sres. Tomás y Felipe (PREU), remitiendo a los ahora apelantes a la vía civil para el ejercicio de sus derechos, lo que, efectivamente acaban haciendo, si bien, curiosamente, olvidándose de demandar tanto al Sr. Tomás, que es quien firmó todos los contratos de compraventa con los recurrentes, como al Sr. Felipe, titular, socio y administrador único de PREU, segunda persona con quien aquéllos firmaron los contratos de compraventa, y únicamente demandan a mi representado, con quien NO FIRMARON NADA. Es decir, de los tres querellados iniciales, a los dos principales los ahora recurrentes los dejan de lado cuando estos acuden a la jurisdicción civil, ellos sabrán porqué."

Y, sobre el enriquecimiento injusto del Sr. Javier, precisó que: "esta parte considera que la misma en absoluto puede prosperar. En este sentido, estimamos completamente ajustada a derecho la Sentencia apelada cuando en su fundamento jurídico segundo recoge que "en el presente caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, pues los actores disponen de la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la Sentencia de la sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y, en su caso, la prevista en el artículo 1.111 del CC [...]", siendo todo ello, en cualquier caso, "NO IMPUTABLE AL HOY DEMANDADO MERO PERMUTANTE AJENO A LA ACTUACIÓN POSTERIOR DEL PROMOTOR".

Consecuentemente, la parte apelada interesó que se confirmase la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que aprecia la Sala que la sentencia de instancia, a pesar de recoger entre los hechos probados la inversión del dinero que hoy es objeto de reclamación, en la construcción realizada en la finca finalmente readquirida por el demandado por razón de la resolución del contrato sucrito en su día entre este y la promotora; sin embargo, considera no aplicable el instituto del enriquecimiento sin causa porque no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, ya que los actores dispondrían, en la interpretación judicial, de acciones frente al promotor-vendedor (acciones de resolución contractual del art. 1124 del Código Civil ( CC); de subrogación en eventuales acciones de este o, en caso de fraude, de las previstas en el art. 1111 CC, o de las previstas en la normativa concursal). Bien entendido que de la propia sentencia se desprende que, como quiera que entre los actores y el demandado no había relación contractual alguna, no podrían ejercitar frente al Sr. Javier acciones contractuales propiamente dichas.

Sin embargo, observa el Tribunal que, por un lado, de la propia narrativa del demandado en la prueba de interrogatorio en juicio, a preguntas de su propio Letrado, se deriva una inequívoca situación de incapacidad de las promotoras (hubo una cesión de derechos entre la primera promotora y la segunda -"PREU") de afrontar las obras dada su flagrante insolvencia, tanto de la primera promotora como de la cesionaria -en un negocio de cesión admitido por el demandado-. Reconociendo este también que, por tales razones, a la cesionaria final le iban a ejecutar la hipoteca y tuvo, en el último momento, que resolver el contrato y afrontar el Sr. Javier, hoy demandado, la promoción inmobiliaria, pese a su total desconocimiento del sector de la construcción.

Por ello, en la consideración de la Sala, resulta claudicante el pretender que la parte actora tenía otras potenciales acciones para recuperar su dinero frente a las promotoras, puesto que, en la práctica, la inviabilidad de las mismas era tan evidente como el propio hecho de que el demandado se viera también abocado, por la misma razón, a resolver el contrato con la promotora "PREU" y afrontar él la promoción. Es decir, el Sr. Javier descartó también la posibilidad de accionar contra la promotora para el resarcimiento de sus propios derechos, afrontando él mismo una promoción inmobiliaria endeudada y compleja, más aún cuando el demandado, conductor de profesión, no tenía experiencia alguna en el sector inmobiliario y de construcción y promoción de viviendas.

Por lo tanto, la pretendida no subsidiaridad de la acción de autos por el hecho de que, sobre el papel, tuvieran los actores potenciales acciones de resarcimiento frente a las promotoras, no es de recibo.

Pero, más allá de todo ello, lo que es inequívoco, por estar probado en autos, es que el dinero que reclaman los actores fue dirigido a una promoción de viviendas que, a la postre, fue adquirida por el demandado, quien, por ello, capitalizó a su favor tal inversión en las estructuras correspondientes a las viviendas en construcción, las cuales estaban "casi en su totalidad terminadas", según escritura de "Compromiso notarial" de 28/04/2009, a la que haremos seguidamente referencia.

En efecto, tanto es así que el demandado asumió expresamente, en la citada escritura de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, frente a la promotora "PREU", el afrontar dicha situación en orden a "respetar los contratos de compraventa". Y, si bien se reservó también la facultad de modificar el precio final de cada una de las unidades en atención al incremento de costes de construcción, sucedió que tales incrementos no fueron asumidos por los compradores, hoy actores, en las posteriores negociaciones. Pero eso no quita que las inversiones de estos acrecieran el inmueble sobre el que, finalmente, se restituyó la propiedad al demandado. Lo que puede ser considerado acreditado en autos, no solo por tal asunción del hoy demandado en la singular escritura de "Compromiso notarial" referida, sino porque también se deriva de los hechos no discutidos relativos a los pagos de los actores y su destino en la promoción inmobiliaria. Bien entendido que, pese a que pretende apuntar la ahora la apelada una puesta en cuestión de tal destino, sin embargo, ello no es de recibo habida cuenta del reconocimiento que hizo el propio demandado en la escritura pública de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, así como de lo ya expuesto en la sentencia penal a la que hemos hecho referencia, a saber:

"Las viviendas a fecha 4 de abril de 2007 se encontraban realizadas a un 95% según certificación del Arquitecto (fl. 1569) con lo cual difícilmente se puede argumentar que ese concreto dinero u otro recibido como financiación, dada la fungibilidad del dinero, no se destinó a la construcción. Es llamativo que el acusado Tomás declare que "casi" todo el dinero de las ventas lo invirtió en la construcción, sin embargo por un lado es imposible cuantificar o determinar lo que en ese primer momento no se invirtió y por otro como hemos dicho es claro que las unidades fueron construidas."

QUINTO.-Llegados a este punto, la conclusión de la Sala es que sí concurren, en el concreto caso de autos, los requisitos exigidos para la aplicación del instituto del enriquecimiento injusto o sin causa, con el correlativo empobrecimiento, también sin causa; puesto que, en alguna medida, la inversión de los actores ha beneficiado al demandado, enriqueciendo a este y empobreciendo a aquellos, sin que exista causa jurídica alguna que justifique dicho desplazamiento patrimonial entre los hoy concretos litigantes, es decir, favoreciendo al demandado en perjuicio de los actores. Pues tal desplazamiento patrimonial trae causa de un incumplimiento de la promotora, o, lo que es lo mismo, de un incumplimiento de terceros ajenos al actual litigio y con los que respectivamente contrataron los hoy litigantes.

Recuérdese, en relación con el instituto que nos ocupa, que en el Derecho español el enriquecimiento injusto es un principio general del derecho que actúa como fuente autónoma de obligaciones, aunque no está regulado de forma sistemática en el Código Civil, y que, como recuerda la sentencia de instancia citando plurales citas jurisprudenciales sobre el enriquecimiento injusto (los subrayados son añadidos por la Sala):

"En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declarado el TS en sentencias 387/2015, de 29 de junio , 467/2012, de 19 de julio , 295/2012, de 17 de mayo , 859/2011, de 7 de diciembre , 887/2011, de 25 de noviembre , y 529/2010, de 23 de julio , entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución». Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente(así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores)."

Por ello, en ausencia de relación jurídica entre las partes hoy litigantes, que nunca formalizaron una contratación entre ellos, sino con terceros, y habida cuenta del desplazamiento patrimonial favorecedor del demandado en perjuicio de los actores, surge la base para el ejercicio de la acción, puesto que tal desplazamiento está desprovisto de causa interpartes que lo justifique. Careciendo los demandantes de otra acción contra el demandado, en orden a la restitución de sus derechos. Por lo que se dan los requisitos del enriquecimiento sin causa, más aún cuando, en el caso de autos, tampoco hay otra acción que presente virtualidad práctica y que sea susceptible de ser ejercitada por los hoy actores frente a los terceros implicados.

Nótese, en dicho sentido, que no cabe exigir que el empobrecido agote previamente todas las acciones imaginables, ni que asuma riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal absoluta, sino la última ratio frente al enriquecido concreto.

La finalidad de tal acción es restablecer el equilibrio patrimonial alterado de forma injustificada entre las partes implicadas, por lo que, cuando se afirma que no debe existir otra acción legal (contractual, extracontractual, real, etc.) para reclamar, debemos entender que ello está referido a la reclamación interpartes. De modo que la eventual existencia de potenciales acciones contra terceros no excluye automáticamente la acción, de hecho, negar la acción solo por existir un tercero eventualmente responsable vaciaría de contenido el principio general, dado que el objeto funcional de la acción es el de neutralizar el empobrecimiento del actor frente al enriquecimiento del concreto demandado.

En definitiva, pretender desplazar artificialmente la reclamación de autos al apuntar la posibilidad de un tercero responsable directo, no presenta recorrido en un caso en el que, como sucede en este, la viabilidad de las acciones contra la promotora está descartada por la insolvencia de esta, la cual se deriva de la propia narrativa del demandado en el interrogatorio de parte, de sus actos propios concluidos en la resolución contractual, y de las demás circunstancias de autos, entre la que destaca la admisión expresa por el hoy demandado, en el reconocimiento notarial, de la inversión económica de los actores, los derechos de estos y de su compromiso antes ellos. De modo que, como quiera que tales derechos no llegaron a ser satisfechos extrajudicialmente en las negociaciones intentadas, ello ha justificado el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa, con la que se pretende una solución judicial a un problema subyacente y extrajudicialmente no arreglado.

Cabe concluir, como corolario de lo expuesto, que, en definitiva, lo que no tolera el ordenamiento es que alguien conserve un beneficio injustificado escudándose en la existencia de un tercero potencialmente responsable frente al que no se accionó, cuando el agotamiento de las eventuales acciones imaginables obligaría al perjudicado a asumir riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal entendida en sentido absoluto, sino la última ratio procesal frente al concreto enriquecido.

SEXTO.-Todo lo expuesto, si bien nos conduce a la estimación de la demanda de enriquecimiento sin causa, sin embargo, no permite concluir que el demandado, ajeno ciertamente al incumplimiento de la promotora, haya de restituir a los actores el 100% de su inversión, pues debe también tenerse en cuenta que, como se deriva de los autos, el propio demandado Sr. Javier también sufrió similar incumplimiento por la promotora en su contrato de cesión de permuta de inmueble para la obtención de varias viviendas y aparcamientos en la promoción a ejecutar. De modo que, si estimásemos la demanda en su totalidad, se compensaría un enriquecimiento sin causa a los actores generando, simultáneamente, otro en perjuicio del demandado. Y ello en la medida en que se haría responsable al propietario del inmueble del 100% de las consecuencias del incumplimiento de la promotora para con los compradores de viviendas en proyecto. Lo que, obviamente, tampoco sería una solución de recibo pues el demandado también fue perjudicado.

Así las cosas, debemos atender al hecho de que, según se deriva del informe pericial de la parte demandada (la actora no aportó pericial), y, asimismo, de las manifestaciones del citado perito en el acto del juicio, la previsión de beneficio que tenía el hoy demandado en su contrato inmobiliario era del orden de 800.000 €. Y, si bien manifiesta dicho perito que el demandado sufrió una pérdida de unos 600.000 €, puesto que su beneficio final, pericialmente admitido, rondó los 200.000 €; sin embargo, tal y como pretende la parte apelante, el propio demandado, Sr. Javier, reconoció haber vendido a terceros las viviendas inicialmente adquiridas por los actores por un precio superior al que éstos habían pactado con la promotora, del orden de unos 30.000 € más por vivienda.

Llamando la atención a la Sala que, afirmando la apelante que tal hecho no había sido tenido en cuenta por el perito, y concretando en el recurso que: "El perito Sr. Eloy, a cuyo dictamen se refiere el Juez a quo para concluir que el ahora recurrido habría dejado de ganar dinero, declaró desconocer esta circunstancia (que los pisos se habían vendido por un precio superior al inicialmente pactado con mis representados) y que por ello, cuando confeccionó su informe, lo hizo considerando como precio de venta el recogido en los contratos privados firmados con los ahora recurrentes (minuto 51:15 y ss. vista)". La parte demandada-apelada expuso al respecto, en su escrito de contestación a la apelación, que: "..., cabe reseñar que los apelantes si bien ponen en duda el resultado de la prueba pericial aportada por esta parte, en ningún momento impugnaron dicho informe pericial ni realizaron objeción alguna al mismo ni tampoco realizaron ninguna pericial por su parte, por lo que las alegaciones vertidas por los mismos en el recurso de apelación interpuesto no son, sino, meros e infructuosos intentos de modificar una decisión, la judicial, totalmente ajustada a derecho.".Es decir, no se niega propiamente en la oposición a la apelación que, según se aprecia en las manifestaciones del perito en el acto del juicio oral, se viene a admitir una disfunción en el cálculo en la línea de lo expuesto por la recurrente, lo que se aprecia, ciertamente, con la visualización de la grabación.

Así las cosas, en defecto de mejor prueba, la Sala tiene que situar tal disfunción del orden de 30.000 € por vivienda, lo que, multiplicado por nueve, alcanza la cifra de 270.000 €. Los cuales deberán ser añadidos al beneficio reconocido pericialmente, que alcanzaba del orden de 200.000 €, lo que hace ascender el beneficio total del demandado al monto de unos 470.000 €.

Llegados a este punto, podemos afirmar que la expectativa de la parte actora en el negocio litigioso, tal y como pretende en la demanda, alcanzaba globalmente la cifra de 316.012,91 €. Y, por otro lado, la expectativa del demandado era del orden de los 800.000 €.

Por lo que, como parámetro sobre el que situar el perjuicio final global de todos los litigantes se puede considerar la expectativa patrimonial de 1.116.012,91 €.

Pudiendo concluir que, en dicha expectativa global, la del demandado era aproximadamente del 71,69 %, y la de los actores lo era del orden del 28,31 %

Lo que supone que la demanda ha de ser estimada en ese 28,31 % sobre el beneficio final del negocio, que ha sido considerado como ascendente a los 470.000 €.

Lo que determina que, en la consideración de la Sala, a la vista de las pruebas obrantes en autos, cabe situar el derecho de crédito de la parte actora, en orden a neutralizar el enriquecimiento sin causa del demandado, en la cifra de los 133.057 €, que es la partida que debe concederse como principal, para que, junto a los intereses que se dirán en el Fundamento jurídico siguiente, luego se distribuya a prorrata, por la propia parte actora, de sus respectivas aportaciones a los distintos demandantes.

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente la pretensión actora el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio, ni tampoco la pretensión de abono de intereses desde la fecha de interposición de la querella; todo ello conforme a la citada Jurisprudencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento alguno al estimarse, finalmente, solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora ejercitaba una acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto o sin causa, alegando igualmente la doctrina de los actos propios y el principio general de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Por lo que, tras la motivación correspondiente, terminó suplicando el dictado de una sentencia con condena ala demandado: A pagar a mis representados las siguientes cantidades:

? D. Hilario y Dª Susana, la suma de diecinueve mil doscientos sesenta euros (19.260'00 €);

? Dª Paloma y D. Demetrio, la suma de treinta y nueve mil sesenta y un euros y ochenta y cinco céntimos (39.061'85 €);

? Dª Tomasa, la suma de veintiún mil cuatrocientos once euros y seis céntimos (21.411'06 €);

? D. Maximino, la suma de dieciocho mil seiscientos sesenta euros (18.660'00 €);

? D. Abilio, la suma de veintiocho mil euros (28.000'00 €);

? Dª Lidia, la suma de sesenta mil euros (60.000'00 €);

? D. Marcial, la suma de cincuenta y un mil novecientos sesenta euros (51.960'00 €);

? D. Baltasar, la suma de cincuenta mil euros (50.000'00 €);

? D. Alberto, la suma de veintisiete mil seiscientos sesenta euros 27.660'00 €);

? Los intereses legales respectivamente devengados por dichas cantidades desde la fecha de interposición de la querella acompañada con el escrito de demanda (21 de marzo de 2011) o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda, y los moratorios desde la sentencia que se espera obtener.

? Con condena al demandado al pago de las costas que se originen en la instancia.

Frente a ello, la representación procesal de la parte demandada alegó la existencia de cosa juzgada y la prescripción de la acción, así como su falta de legitimación pasiva por no ser de aplicación, al caso de autos, la pretensión de enriquecimiento injusto o sin causa.

SEGUNDO.-Tras seguir el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en la que, sin perjuicio de otros hechos que puedan ser considerados probados a lo largo de la propia sentencia, esta anticipó la consideración de probados de una serie de hechos que la Sala transcribe en los puntos siguientes, a saber (los subrayados son añadidos):

? "Que el demandado D. Javier, en su condición de nudo propietario de la finca registral núm. NUM000 de Sr. Pedro Enrique, pactó su cesión a cambio de obra futura con la escritura formalizada con D. Tomás (promotor) el día 22 de noviembre de 2005 ante la Notaria de los de St. Pedro Enrique Dª Emilia con el núm. 1.128 de orden de su protocolo.

? Los ahora demandantes se interesaron en la respectiva adquisición de las viviendas que de dirán promovidas por el Sr. Tomás en la finca cedida por el demandado Sr. Javier formalizando los compromisos y satisfaciendo las cantidades que se acreditan con la documentación acompañada con la demanda. < /li>

? En un momento posterior, el promotor D. Tomás, con el consentimiento y expresa autorización del ahora demandado D. Javier, cedió los derechos correspondientes a dicha operación inmobiliaria a la mercantil Promociones y Proyectos del Entorno Urbanizable, S.L. (en adelante PREU). < /li>

? Determinados problemas financieros comportaron que la promotora cesionaria PREU desistiese de finalizar la obra proyectada.< /li>

? En tales circunstancias, el 28 de abril de 2009 el cedente (D. Javier) y promotora adquirente (PREU) acordaron ejercitar la condición resolutoria explícita recogida en dicha escritura de permuta inmobiliaria consintiendo esta última que "por haber transcurrido con creces el plazo pactado para la entrega de los bienes permutados (la compensación a recibir por el Sr. Javier) en la entrega de la escritura pública de permuta (...) es decir el de 24 meses desde el inicio de las obras, da por resuelta la referida permuta, CONSINTIENDO y ACEPTANDO expresamente que la parte cedente de la permuta (...) recupere la plena propiedad de todas las entidades anteriormente reseñadas, así como la posesión de las mismas, accediendo o que dichas fincas se inscriban a favor de dicha parte cedente".

? Consecuencia de lo anterior, la finca y lo allí construido (incluidas las viviendas vendidas en su día a los actores) pasaron a ser propiedad del demandado D. Javier.

? El mismo día, ante el mismo Notario y con un número correlativo de su Protocolo, D. Javier y D. Felipe (PREU) suscribieron escritura de compromiso notarial (núm. 79912009 del Protocolo del Notario de los de Sta. Eulària des Riu I). el demandado recupera su solar con las construcciones asumiendo un préstamo hipotecario y otras deudas, comprometiéndose el demandado a ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento, el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales, reservándose el sr. Florian la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas, en función del incremento soportado en los costes finales de la ejecución de la obra, acaecidos por la demora en la entrega y demás gastos.

? Ejercitada la permuta el demandado trató en repetidas ocasiones que los compradores pudiesen continuar con sus compraventas, pero alterando el precio por mayores gastos, existiendo muchas reuniones para ello, sin que hubiese acuerdo final al respecto.

? En procedimiento Diligencias Previas 1108/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza se dictaron autos el 20 de junio de 2008 y 18 de julio de 2008, a instancias de, en el que se acordaba anotación preventiva de querella con prohibición de disponer sobre distintas fincas registrales de las viviendas y anexos construidos y cuya construcción fue finalizada por el demandado.

? Finalmente se absolvió en sentencia de 18 de julio de 2018 a los querellados en aquel procedimiento, incluido el hoy demandado.

? Las viviendas y distintas unidades fueron construidas y finalizadas, no habiendo llegado a acuerdos el demandado con los actores que habían abonado las cantidades reclamadas como consecuencia de la compraventa sobre plano de los distintos inmuebles, que finalmente vendió las viviendas a otras personas.

? La asunción de la obra por el demandado, en lugar del cumplimiento del contrato de cesión de suelo inicialmente pactado con el sr Tomás, le ha supuesto al demandado unos 600.000 euros menos de ingresos, más la asunción del riesgo empresarial correspondiente en un sector ajeno a su anterior actividad."

Seguidamente, la sentencia comenzó desestimando las excepciones de prescripción y de cosa juzgada (las cuales ya no se reiteran en la alzada); y finalmente analizó la reivindicación de fondo de la actora, relativa a la calificación de enriquecimiento injusto, a favor del demandado y en perjuicio de los actores, pretendidamente derivado de la adquisición por aquel de las inversiones realizadas por estos en elementos constructivos ejecutados en la finca del demandado, tras readquirir este la propiedad por resolución del contrato de permuta con la promotora a cambio de determinada unidades constructivas en la promoción inmobiliaria a construir. Y concluyó en la desestimación de la demanda por considerar, en esencia, que no era aplicable al caso del instituto del enriquecimiento sin causa, destacando al respecto que no se cumpliría el requisito de la subsidiariedad de tal acción. Y ello por los motivos que la Sala pasa también a transcribir en los puntos siguientes:

? "Pues bien a la vista de la anterior doctrina debemos mantener que en este caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, los actores disponen de la acción de resolución contractual del art 1124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la sentencia de la sección penal correspondiente de la AP de Palma y en su caso, la prevista en el art 1111 del CC o , en su caso, las previstas en la normativa concursal si entienden que la escritura aceptación del cumplimiento de la condición resolutoria incurría en algún tipo de causa nulidad o perjuicio por renuncia a derecho (la indemnización del art 361 del CC en relación artículos 453 y 454 del CC , en caso de estimarse que excedía de las obligaciones que asumía el hoy demandado en dicha escritura) en su perjuicio que no les era jurídicamente exigible soportar, pero el mero hecho de haber entregado parte del precio por adelantado no convierte a los actores en acreedores preferentes o privilegiados frente a otros de la mercantil PREU o del sr Tomás respecto a dichas cantidades, existiendo en nuestro derecho en materia de compraventa de viviendas otras garantías para consumidores y no consumidores que, lamentablemente, no se verificaron en este caso, todo ello no imputable al hoy demandado mero permutante ajeno a la actuación posterior del promotor.

? El demandado si tomó en cambio previsiones en garantía de su interés en el momento de contratar con el señor Tomás, si bien finalmente su interés tampoco se vio satisfecho, puesto con la aplicación de la condición resolutoria dejo de ganar una cifra en el entorno de los 600.000 euros conforme a la pericial de la parte demandada, valorada conforme a la sana crítica, por lo que difícilmente puede hablarse enriquecimiento por parte del demandado como consecuencia de asumir la finalización de las obras y la posterior venta de lo construido, cuando además asume el riesgo empresarial en un ámbito que le era ajeno, que en este caso incluyó la exposición a un procedimiento penal, todo ello en la época de la crisis económica que sufrió nuestro país por el estallido de la burbuja inmobiliaria."

Por todo lo anterior, la sentencia desestimó la demanda con imposición de costas a los actores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte actora-apelante, sus consideraciones de instancia, subrayando que el pacto que se otorgó entre la entidad promotora "PREU" y el demandado no vinculaba a los actores, y, en definitiva, cuando el recurrido D. Javier recuperó la propiedad de la finca que previamente había cedido a cambio de obra futura, era perfecto conocedor de las sumas respectivamente satisfechas por cada uno de los hoy demandantes-apelantes, y de las condiciones (precio y plazo) contratadas con la promotora. Por ello, asumió notarialmente el expreso compromiso de "ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales",con un pacto de potencial incremento de los precios que, no obstante, en nada vincula a los ahora recurrentes, quienes no fueron parte de dicha escritura pública (en dicho pacto el hoy demandado se reservó la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas).

Sucediendo que, los ahora recurrentes, no aceptaron que el recurrido Sr. Javier les impusiese un nuevo precio en base a tales acuerdos con la promotora "PREU", que no les obligaban. Y, en dichas circunstancias, los ahora recurrentes dirigieron contra D. Javier, D. Felipe (PREU) y D. Tomás la querella que dio lugar las diligencias DPPA 94/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Eivissa, en las que, previos los trámites oportunos, la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia provincial de Palma dictó la sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017), absolviendo a dichos acusados de los delitos que se les imputaban. Pero destaca la apelante que, en dicha sentencia, en el Fundamento jurídico Primero: "se reconoce que mis representados han sufrido una pérdida económica (por no haber recuperado el dinero ni obtenido la entrega material de las viviendas) y se les remite a la vía civil para el ejercicio de sus derechos."

Por todo ello, considera la recurrente que existe un error en la aplicación del derecho al concurrir los requisitos del enriquecimiento injusto o sin causa a favor del recurrido, D. Javier, por lo que solicitó la revocación de la resolución de instancia con estimación de la demanda.

Por su parte, la representación procesal de la demandada-apelada hizo propios los motivos de la sentencia y sostuvo que, dadas las circunstancias, su cliente -ajeno al mundo inmobiliario- se vio obligado a ejercer la acción de resolución frente a la promotora; afirmando, en cuanto al pretendido enriquecimiento injusto de su cliente, que este, además de aportar su finca para la construcción de viviendas, se quedó, al tener que resolver el contrato, en una situación muy comprometida: con hipotecas y embargos que afrontar, con una querella y con la necesidad de solicitar préstamos para sacar adelante la promoción.

Precisando que, en el momento en el que se produjo la resolución contractual entre el demandado y la promotora, aquel estaba: "...ante una obra no finalizada de la cual no se tenía conocimiento de los costes que tendría la finalización de la misma y subsanación de todos los defectos que pudieran surgir, así como de las cargas y los impagados pendientes (como así resultó posteriormente con la propia dirección de la obra y otros industriales a quienes también se les debían sus facturas, extremos, todos estos, por lo cual se practicó una pericial con el objetivo de determinar los costes finales y el grave perjuicio económico que para mí representado ha significado este asunto. Así mismo, los recurrentes hacen mención a la Sentencia núm. 266/2018 (PA 98/2017) dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en virtud de la cual se absolvió a mi representado y a los, en aquel entonces también investigados, Sres. Tomás y Felipe (PREU), remitiendo a los ahora apelantes a la vía civil para el ejercicio de sus derechos, lo que, efectivamente acaban haciendo, si bien, curiosamente, olvidándose de demandar tanto al Sr. Tomás, que es quien firmó todos los contratos de compraventa con los recurrentes, como al Sr. Felipe, titular, socio y administrador único de PREU, segunda persona con quien aquéllos firmaron los contratos de compraventa, y únicamente demandan a mi representado, con quien NO FIRMARON NADA. Es decir, de los tres querellados iniciales, a los dos principales los ahora recurrentes los dejan de lado cuando estos acuden a la jurisdicción civil, ellos sabrán porqué."

Y, sobre el enriquecimiento injusto del Sr. Javier, precisó que: "esta parte considera que la misma en absoluto puede prosperar. En este sentido, estimamos completamente ajustada a derecho la Sentencia apelada cuando en su fundamento jurídico segundo recoge que "en el presente caso no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, pues los actores disponen de la acción de resolución contractual del artículo 1.124 del CC frente al vendedor, persona física o la mercantil, en sus respectivos casos y esta es la acción que daba a entender la Sentencia de la sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y, en su caso, la prevista en el artículo 1.111 del CC [...]", siendo todo ello, en cualquier caso, "NO IMPUTABLE AL HOY DEMANDADO MERO PERMUTANTE AJENO A LA ACTUACIÓN POSTERIOR DEL PROMOTOR".

Consecuentemente, la parte apelada interesó que se confirmase la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que aprecia la Sala que la sentencia de instancia, a pesar de recoger entre los hechos probados la inversión del dinero que hoy es objeto de reclamación, en la construcción realizada en la finca finalmente readquirida por el demandado por razón de la resolución del contrato sucrito en su día entre este y la promotora; sin embargo, considera no aplicable el instituto del enriquecimiento sin causa porque no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, ya que los actores dispondrían, en la interpretación judicial, de acciones frente al promotor-vendedor (acciones de resolución contractual del art. 1124 del Código Civil ( CC); de subrogación en eventuales acciones de este o, en caso de fraude, de las previstas en el art. 1111 CC, o de las previstas en la normativa concursal). Bien entendido que de la propia sentencia se desprende que, como quiera que entre los actores y el demandado no había relación contractual alguna, no podrían ejercitar frente al Sr. Javier acciones contractuales propiamente dichas.

Sin embargo, observa el Tribunal que, por un lado, de la propia narrativa del demandado en la prueba de interrogatorio en juicio, a preguntas de su propio Letrado, se deriva una inequívoca situación de incapacidad de las promotoras (hubo una cesión de derechos entre la primera promotora y la segunda -"PREU") de afrontar las obras dada su flagrante insolvencia, tanto de la primera promotora como de la cesionaria -en un negocio de cesión admitido por el demandado-. Reconociendo este también que, por tales razones, a la cesionaria final le iban a ejecutar la hipoteca y tuvo, en el último momento, que resolver el contrato y afrontar el Sr. Javier, hoy demandado, la promoción inmobiliaria, pese a su total desconocimiento del sector de la construcción.

Por ello, en la consideración de la Sala, resulta claudicante el pretender que la parte actora tenía otras potenciales acciones para recuperar su dinero frente a las promotoras, puesto que, en la práctica, la inviabilidad de las mismas era tan evidente como el propio hecho de que el demandado se viera también abocado, por la misma razón, a resolver el contrato con la promotora "PREU" y afrontar él la promoción. Es decir, el Sr. Javier descartó también la posibilidad de accionar contra la promotora para el resarcimiento de sus propios derechos, afrontando él mismo una promoción inmobiliaria endeudada y compleja, más aún cuando el demandado, conductor de profesión, no tenía experiencia alguna en el sector inmobiliario y de construcción y promoción de viviendas.

Por lo tanto, la pretendida no subsidiaridad de la acción de autos por el hecho de que, sobre el papel, tuvieran los actores potenciales acciones de resarcimiento frente a las promotoras, no es de recibo.

Pero, más allá de todo ello, lo que es inequívoco, por estar probado en autos, es que el dinero que reclaman los actores fue dirigido a una promoción de viviendas que, a la postre, fue adquirida por el demandado, quien, por ello, capitalizó a su favor tal inversión en las estructuras correspondientes a las viviendas en construcción, las cuales estaban "casi en su totalidad terminadas", según escritura de "Compromiso notarial" de 28/04/2009, a la que haremos seguidamente referencia.

En efecto, tanto es así que el demandado asumió expresamente, en la citada escritura de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, frente a la promotora "PREU", el afrontar dicha situación en orden a "respetar los contratos de compraventa". Y, si bien se reservó también la facultad de modificar el precio final de cada una de las unidades en atención al incremento de costes de construcción, sucedió que tales incrementos no fueron asumidos por los compradores, hoy actores, en las posteriores negociaciones. Pero eso no quita que las inversiones de estos acrecieran el inmueble sobre el que, finalmente, se restituyó la propiedad al demandado. Lo que puede ser considerado acreditado en autos, no solo por tal asunción del hoy demandado en la singular escritura de "Compromiso notarial" referida, sino porque también se deriva de los hechos no discutidos relativos a los pagos de los actores y su destino en la promoción inmobiliaria. Bien entendido que, pese a que pretende apuntar la ahora la apelada una puesta en cuestión de tal destino, sin embargo, ello no es de recibo habida cuenta del reconocimiento que hizo el propio demandado en la escritura pública de "Compromiso notarial" de 28 de abril de 2009, así como de lo ya expuesto en la sentencia penal a la que hemos hecho referencia, a saber:

"Las viviendas a fecha 4 de abril de 2007 se encontraban realizadas a un 95% según certificación del Arquitecto (fl. 1569) con lo cual difícilmente se puede argumentar que ese concreto dinero u otro recibido como financiación, dada la fungibilidad del dinero, no se destinó a la construcción. Es llamativo que el acusado Tomás declare que "casi" todo el dinero de las ventas lo invirtió en la construcción, sin embargo por un lado es imposible cuantificar o determinar lo que en ese primer momento no se invirtió y por otro como hemos dicho es claro que las unidades fueron construidas."

QUINTO.-Llegados a este punto, la conclusión de la Sala es que sí concurren, en el concreto caso de autos, los requisitos exigidos para la aplicación del instituto del enriquecimiento injusto o sin causa, con el correlativo empobrecimiento, también sin causa; puesto que, en alguna medida, la inversión de los actores ha beneficiado al demandado, enriqueciendo a este y empobreciendo a aquellos, sin que exista causa jurídica alguna que justifique dicho desplazamiento patrimonial entre los hoy concretos litigantes, es decir, favoreciendo al demandado en perjuicio de los actores. Pues tal desplazamiento patrimonial trae causa de un incumplimiento de la promotora, o, lo que es lo mismo, de un incumplimiento de terceros ajenos al actual litigio y con los que respectivamente contrataron los hoy litigantes.

Recuérdese, en relación con el instituto que nos ocupa, que en el Derecho español el enriquecimiento injusto es un principio general del derecho que actúa como fuente autónoma de obligaciones, aunque no está regulado de forma sistemática en el Código Civil, y que, como recuerda la sentencia de instancia citando plurales citas jurisprudenciales sobre el enriquecimiento injusto (los subrayados son añadidos por la Sala):

"En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declarado el TS en sentencias 387/2015, de 29 de junio , 467/2012, de 19 de julio , 295/2012, de 17 de mayo , 859/2011, de 7 de diciembre , 887/2011, de 25 de noviembre , y 529/2010, de 23 de julio , entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución». Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente(así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores)."

Por ello, en ausencia de relación jurídica entre las partes hoy litigantes, que nunca formalizaron una contratación entre ellos, sino con terceros, y habida cuenta del desplazamiento patrimonial favorecedor del demandado en perjuicio de los actores, surge la base para el ejercicio de la acción, puesto que tal desplazamiento está desprovisto de causa interpartes que lo justifique. Careciendo los demandantes de otra acción contra el demandado, en orden a la restitución de sus derechos. Por lo que se dan los requisitos del enriquecimiento sin causa, más aún cuando, en el caso de autos, tampoco hay otra acción que presente virtualidad práctica y que sea susceptible de ser ejercitada por los hoy actores frente a los terceros implicados.

Nótese, en dicho sentido, que no cabe exigir que el empobrecido agote previamente todas las acciones imaginables, ni que asuma riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal absoluta, sino la última ratio frente al enriquecido concreto.

La finalidad de tal acción es restablecer el equilibrio patrimonial alterado de forma injustificada entre las partes implicadas, por lo que, cuando se afirma que no debe existir otra acción legal (contractual, extracontractual, real, etc.) para reclamar, debemos entender que ello está referido a la reclamación interpartes. De modo que la eventual existencia de potenciales acciones contra terceros no excluye automáticamente la acción, de hecho, negar la acción solo por existir un tercero eventualmente responsable vaciaría de contenido el principio general, dado que el objeto funcional de la acción es el de neutralizar el empobrecimiento del actor frente al enriquecimiento del concreto demandado.

En definitiva, pretender desplazar artificialmente la reclamación de autos al apuntar la posibilidad de un tercero responsable directo, no presenta recorrido en un caso en el que, como sucede en este, la viabilidad de las acciones contra la promotora está descartada por la insolvencia de esta, la cual se deriva de la propia narrativa del demandado en el interrogatorio de parte, de sus actos propios concluidos en la resolución contractual, y de las demás circunstancias de autos, entre la que destaca la admisión expresa por el hoy demandado, en el reconocimiento notarial, de la inversión económica de los actores, los derechos de estos y de su compromiso antes ellos. De modo que, como quiera que tales derechos no llegaron a ser satisfechos extrajudicialmente en las negociaciones intentadas, ello ha justificado el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa, con la que se pretende una solución judicial a un problema subyacente y extrajudicialmente no arreglado.

Cabe concluir, como corolario de lo expuesto, que, en definitiva, lo que no tolera el ordenamiento es que alguien conserve un beneficio injustificado escudándose en la existencia de un tercero potencialmente responsable frente al que no se accionó, cuando el agotamiento de las eventuales acciones imaginables obligaría al perjudicado a asumir riesgos procesales desproporcionados, puesto que la acción de enriquecimiento injusto no es la última ratio procesal entendida en sentido absoluto, sino la última ratio procesal frente al concreto enriquecido.

SEXTO.-Todo lo expuesto, si bien nos conduce a la estimación de la demanda de enriquecimiento sin causa, sin embargo, no permite concluir que el demandado, ajeno ciertamente al incumplimiento de la promotora, haya de restituir a los actores el 100% de su inversión, pues debe también tenerse en cuenta que, como se deriva de los autos, el propio demandado Sr. Javier también sufrió similar incumplimiento por la promotora en su contrato de cesión de permuta de inmueble para la obtención de varias viviendas y aparcamientos en la promoción a ejecutar. De modo que, si estimásemos la demanda en su totalidad, se compensaría un enriquecimiento sin causa a los actores generando, simultáneamente, otro en perjuicio del demandado. Y ello en la medida en que se haría responsable al propietario del inmueble del 100% de las consecuencias del incumplimiento de la promotora para con los compradores de viviendas en proyecto. Lo que, obviamente, tampoco sería una solución de recibo pues el demandado también fue perjudicado.

Así las cosas, debemos atender al hecho de que, según se deriva del informe pericial de la parte demandada (la actora no aportó pericial), y, asimismo, de las manifestaciones del citado perito en el acto del juicio, la previsión de beneficio que tenía el hoy demandado en su contrato inmobiliario era del orden de 800.000 €. Y, si bien manifiesta dicho perito que el demandado sufrió una pérdida de unos 600.000 €, puesto que su beneficio final, pericialmente admitido, rondó los 200.000 €; sin embargo, tal y como pretende la parte apelante, el propio demandado, Sr. Javier, reconoció haber vendido a terceros las viviendas inicialmente adquiridas por los actores por un precio superior al que éstos habían pactado con la promotora, del orden de unos 30.000 € más por vivienda.

Llamando la atención a la Sala que, afirmando la apelante que tal hecho no había sido tenido en cuenta por el perito, y concretando en el recurso que: "El perito Sr. Eloy, a cuyo dictamen se refiere el Juez a quo para concluir que el ahora recurrido habría dejado de ganar dinero, declaró desconocer esta circunstancia (que los pisos se habían vendido por un precio superior al inicialmente pactado con mis representados) y que por ello, cuando confeccionó su informe, lo hizo considerando como precio de venta el recogido en los contratos privados firmados con los ahora recurrentes (minuto 51:15 y ss. vista)". La parte demandada-apelada expuso al respecto, en su escrito de contestación a la apelación, que: "..., cabe reseñar que los apelantes si bien ponen en duda el resultado de la prueba pericial aportada por esta parte, en ningún momento impugnaron dicho informe pericial ni realizaron objeción alguna al mismo ni tampoco realizaron ninguna pericial por su parte, por lo que las alegaciones vertidas por los mismos en el recurso de apelación interpuesto no son, sino, meros e infructuosos intentos de modificar una decisión, la judicial, totalmente ajustada a derecho.".Es decir, no se niega propiamente en la oposición a la apelación que, según se aprecia en las manifestaciones del perito en el acto del juicio oral, se viene a admitir una disfunción en el cálculo en la línea de lo expuesto por la recurrente, lo que se aprecia, ciertamente, con la visualización de la grabación.

Así las cosas, en defecto de mejor prueba, la Sala tiene que situar tal disfunción del orden de 30.000 € por vivienda, lo que, multiplicado por nueve, alcanza la cifra de 270.000 €. Los cuales deberán ser añadidos al beneficio reconocido pericialmente, que alcanzaba del orden de 200.000 €, lo que hace ascender el beneficio total del demandado al monto de unos 470.000 €.

Llegados a este punto, podemos afirmar que la expectativa de la parte actora en el negocio litigioso, tal y como pretende en la demanda, alcanzaba globalmente la cifra de 316.012,91 €. Y, por otro lado, la expectativa del demandado era del orden de los 800.000 €.

Por lo que, como parámetro sobre el que situar el perjuicio final global de todos los litigantes se puede considerar la expectativa patrimonial de 1.116.012,91 €.

Pudiendo concluir que, en dicha expectativa global, la del demandado era aproximadamente del 71,69 %, y la de los actores lo era del orden del 28,31 %

Lo que supone que la demanda ha de ser estimada en ese 28,31 % sobre el beneficio final del negocio, que ha sido considerado como ascendente a los 470.000 €.

Lo que determina que, en la consideración de la Sala, a la vista de las pruebas obrantes en autos, cabe situar el derecho de crédito de la parte actora, en orden a neutralizar el enriquecimiento sin causa del demandado, en la cifra de los 133.057 €, que es la partida que debe concederse como principal, para que, junto a los intereses que se dirán en el Fundamento jurídico siguiente, luego se distribuya a prorrata, por la propia parte actora, de sus respectivas aportaciones a los distintos demandantes.

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente la pretensión actora el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio, ni tampoco la pretensión de abono de intereses desde la fecha de interposición de la querella; todo ello conforme a la citada Jurisprudencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento alguno al estimarse, finalmente, solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.