Sentencia Civil 406/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 263/2025 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 17 de febrero de 2003 la entidad "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" concertó un contrato de préstamo con don Nemesio y doña Inmaculada, por un importe total de 93.150 euros. La finalidad del préstamo era financiar la compra de una vivienda sita en el término municipal de Cambre (A Coruña), adquirida a medio de escritura pública otorgada el mismo día, ante el mismo notario y bajo el número anterior de protocolo. Para garantizar la devolución del capital e intereses prestados se constituyó garantía real inmobiliaria sobre dicho inmueble.

2.º)El 19 de septiembre de 2007 los prestatarios, a través de la llamada "oficina directa" de "Banco Pastor, S.A.", a través de la página web del banco, obtuvieron una oferta vinculante para la subrogación del prestamista con mejora de condiciones. En esta oferta vinculante, redactada en una página por ambas caras, figuraba la siguiente mención:

Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable.Las partes acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,5 % nominal anual (énfasis en el original).

3.º)El 26 de septiembre de 2007 "Banco Pastor, S.A." notificó a "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", conforme a lo regulado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, la oferta vinculante aceptada por los prestatarios, que mejoraba las condiciones pactadas en la escritura de 17 de febrero de 2003.

4.º)El 15 de noviembre de 2007 se otorgó escritura de subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario entre "Banco Pastor, S.A." y don Nemesio y doña Inmaculada, consignando la entidad bancaria 85.482,22 euros para su entrega a "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", subrogándose en la posición de la anterior prestamista. Se novaron las condiciones, plazos, interés aplicable, conforme a lo recogido en la oferta vinculante, que se incorporó, y, en lo que afecta al recurso, se incluyó entre las menciones:

3. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL PRÉSTAMO. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al DOS CON VEINTICINCO POR CIENTO nominal anual. (mayúsculas en el original).

6.º)"Banco Pastor, S.A." fue absorbido por "Banco Popular Español, S.A." y este por "Banco Santander, S.A."

5.º)En fecha no concretada los prestatarios amortizaron la totalidad de la deuda.

6.º)El 10 de mayo de 2024 doña Inmaculada formuló una reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad bancaria, solicitando que se reconociese la nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. "Banco Santander, S.A." rechazó la solicitud el 13 de mayo de 2014.

7.º)El 17 de diciembre de 2024 doña Inmaculada dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra "Banco Santander, S.A." exponiendo que en la escritura de 15 de noviembre de 2007 se introdujo la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés cuando «Ningún empleado de la entidad financiera demandada advirtió a la Sra. Inmaculada y esposo de la inclusión de este pacto de tipo de interés mínimo, ni les fue facilitada una oferta vinculante con suficiente antelación para que pudiesen tener una visión de conjunto sobre todos los elementos esenciales que afectaban a su préstamo». Considerando que la condición general de contratación no superaba los controles de incorporación y transparencia, siendo abusiva, interesó la declaración de nulidad de la cláusula, con devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, intereses y costas.

8.º)"Banco Santander, S.A." se opuso a la demanda alegando:

(a)La falta de legitimación activa porque el préstamo se amortizó en su totalidad, antes de la resolución de "Banco Popular Español, S.A.", por lo que carece de acción como establece el artículo 38 apartado 13 de la Directiva 2014/59/UE.

(b)La falta de legitimación pasiva porque, habiéndose cancelado el préstamo antes de la resolución de "Banco Popular Español, S.A." no fue objeto de transmisión el contrato de préstamo.

(c)El contrato de préstamo fue negociado porque se trata de una subrogación y novación modificativa, en la que "Banco Pastor, S.A." ocupó la posición de "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" por mejora de condiciones. La operación se llevó a cabo a través de la "oficina directa" de "Banco Pastor, S.A.", a través de la web del banco, por lo que la iniciativa partió del prestatario, teniendo en su poder la oferta vinculante.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, invocando la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 442/2023 del 30 de marzo de 2023, estima que no consta que los prestatarios, antes de contratar, tuviesen una información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula litigiosa; pues de la prueba documental no se sigue que se diera a los prestatarios antes de la contratación una información suficiente distinta a la inclusión de la propia cláusula y al hecho de que al determinar un límite a la bajada del tipo de interés este nunca podría ser más bajo. Por lo que estima la demanda, con costas al demandado.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Banco Santander, S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Falta de legitimación activa.- En el primer motivo del recurso de apelación se realiza una exposición en la que se entremezcla la falta de legitimación activa y la pasiva. Se aduce que el préstamo fue cancelado por los prestatarios (se supone que en virtud de una amortización anticipada) antes de la resolución de "Banco Popular Español, S.A.", por lo que no se les habría transmitido ese contrato.

En lo que se refiere a la falta de legitimación activa de doña Inmaculada para instar la nulidad de la cláusula por estar el contrato extinguido por cumplimiento de todas las obligaciones, el argumento no puede ser estimado.

Doña Inmaculada, como contratante, como prestaría hipotecante, está legitimada para solicitar la nulidad de una cláusula del contrato que considera abusiva. El hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula. Así ocurre en este caso, en que los consumidores demandados habían solicitado la restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de las cláusulas que consideraban abusivas. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva» [ STS 1661/2024, de 10 de diciembre (Roj: STS 6001/2024, recurso 1697/2021); 1238/2024, de 4 de octubre ( Roj: STS 4842/2024, recurso 5414/2022); 751/2024, de 28 de mayo ( Roj: STS 2870/2024, recurso 2510/2020); 467/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1349/2023, recurso 4444/2019); 662/2019, de 12 de diciembre ( Roj: STS 3911/2019, recurso 2017/2017) de Pleno y 393/2021, de 8 de junio ( Roj: STS 2294/2021, recurso 1341/201)].

Invoca el apelante el contenido del artículo 38, apartado 13, de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, no guarda relación alguna con la cuestión debatida. Esta norma, enmarcada en las normas reguladoras de la venta del negocio, establece que «los accionistas o acreedores de la entidad objeto de resolución y los terceros cuyos activos, derechos o pasivos no sean objeto de transmisión no podrán reclamar derecho alguno respecto a los activos, derechos o pasivos transmitidos».Doña Inmaculada no es una accionista de "Banco Popular Español, S.A.". Para determinar si es acreedora de un derecho (no pide un activo, ni un pasivo), debe resolverse previamente la legitimación pasiva de "Banco Santander, S.A.", para determinar si la obligación de devolver lo que se considera por la demandante indebidamente cobrado, fue o no transmitido.

CUARTO.- La falta de legitimación pasiva.- Dentro del mismo motivo se plantea la falta de legitimación pasiva de "Banco Santander, S.A.", porque cuando se procedió a la resolución e "Banco Popular Español, S.A." ya se había cancelado el contrato, por lo que no estaba entre lo adquirido por la hoy apelante.

El motivo no puede ser estimado.

Como es sabido por notoriedad, especialmente en esta ciudad, el 25 de junio de 2012 se otorgó escritura de fusión por absorción de "Banco Pastor, S.A." por "Banco Popular Español, S.A.", por absorción de aquella. El Boletín Oficial del Estado de 1 de agosto de 2012 publicó la resolución de 27 de julio de 2012, del Banco de España, en la que consta:

Con fecha 24 de julio de 2012 ha sido inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros la baja de Banco Pastor, S. A., que mantenía el número de codificación 0072, debido a su fusión por absorción por Banco Popular Español, S.A.

Es decir, "Banco Pastor, S.A." como tal se extingue, y se conserva la denominación "Banco Pastor" como mera marca que utiliza "Banco Popular Español, S.A.", para un grupo de oficinas en Galicia (no necesariamente coincidentes con las que originariamente eran propiedad de "Banco Pastor, S.A.", sino que se entremezclan con las suyas propias).

Sin embargo, posteriormente se segrega de "Banco Popular Español, S.A." una parte del negocio bancario y oficinas en Galicia, y se constituye "Banco Popular Pastor, S.A.U.", cuyo único accionista es "Banco Popular Español, S.A.", que vuelve a tener su domicilio social en A Coruña, con número de identificación fiscal distinto (A-86 507 092, prefijo de Madrid), e inscrito en el Banco de España con distinta ficha bancaria. El Boletín Oficial de Estado de 20 de noviembre de 2012 publica la resolución de 12 de noviembre de 2012, del Banco de España:

Con fecha 31 de octubre de 2012 ha sido inscrito en el Registro de Bancos y Banqueros "Banco Popular Pastor, S.A.", con el número de codificación 0238, NIF: A86507092, y domicilio social en calle Cantón Pequeño, número 1, 15003 A Coruña.

El 8 de octubre de 2013 "Banco Popular Pastor, S.A.U." pasó a denominarse "Banco Pastor, S.A.U."

Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad "Banco Popular Español, S.A.", procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander.

En abril de 2018 "Banco Santander, S.A." emitió la siguiente comunicación:

HECHO RELEVANTE

Banco Santander, S.A. ("Banco Santander") comunica que su consejo de administración y el de Banco Popular Español, S.A.U. ("Banco Popular") han acordado la fusión por absorciónde esta última por Banco Santander, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 49 y 51 de la Ley de Modificaciones Estructurales (la "Fusión").

En consecuencia, los respectivos consejos de administración han acordado aprobar y suscribir el proyecto común de fusión por absorciónde Banco Popular (sociedad absorbida) por parte de Banco Santander (sociedad absorbente). Banco Popular está directamente participada al 100% por Banco Santander.

De conformidad con lo previsto en dicho proyecto, en el momento en que se ejecute la Fusión, y tras haber obtenido la preceptiva autorización del Ministro de Economía, Industria y Competitividad y satisfecho (o, en su caso, renunciado) el resto de condiciones suspensivas a las que está sujeta la Fusión, Banco Santander adquirirá, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de Banco Popular, incluyendo los que hayan sido adquiridos de Banco Pastor, S.A.U.y de Popular Banca Privada, S.A.U. en virtud de la fusión por absorción de estas últimas por Banco Popularque ha quedado también aprobada por sus respectivos consejos de administración y a cuya inscripción registral ha quedado sujeta la efectividad de la Fusión.

El proyecto común de fusión podrá consultarse en las páginas web corporativas de Banco Santander (www.santander.com) y de Banco Popular (www.grupobancopopular.com ).

Boadilla del Monte (Madrid), 24 de abril de 2018

El 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo "Banco Popular Español, S.A." y "Banco Pastor, S.A.U." absorbidospor "Banco Santander, S.A.". El 28 de septiembre de 2018 "Banco Pastor, S.A.U." desapareció como entidad jurídica al inscribirse la escritura en el Registro Mercantil de Cantabria. En el Boletín Oficial del Estado de 25 de octubre de 2018 figura la siguiente disposición del Banco de España:

Resolución de 15 de octubre de 2018, del Banco de España, por la que se publica la baja en el Registro de entidades de crédito de Banco Pastor, SA, Popular Banca Privada, SA, y Banco Popular Español, SA.

En cumplimiento de lo establecido en el apartado 3 del artículo 15 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, se procede a la publicación de la siguiente variación en el Registro de entidades de crédito:

Con fecha de efectos 24 de septiembre de 2018, han sido inscritas en el Registro de entidades de crédito las bajas de Popular Banca Privada, S.A. y Banco Pastor, S.A., que mantenían los números de codificación (0233) y (0238) respectivamente, debido a su fusión por absorción por Banco Popular Español, S.A.

Asimismo, con fecha de efectos 26 de septiembre de 2018, ha sido inscrita en el Registro de entidades de crédito la baja de Banco Popular Español, S.A., que mantenía el número de codificación (0075), debido a su fusión por absorciónpor Banco Santander, S.A.

Madrid, 15 de octubre de 2018.-El Secretario General del Banco de España, Fructuoso.

Es decir, "Banco Santander, S.A." adquirió «por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de Banco Popular,incluyendo los que hayan sido adquiridos de Banco Pastor, S.A.U. y de Popular Banca Privada, S.A.U. en virtud de la fusión por absorción de estas últimas por Banco Popular».

Y entre esos derechos y obligaciones se encuentra la posible responsabilidad contractual a los efectos de aceptar la nulidad de cláusula abusivas en contratos concertados por "Banco Pastor, S.A." y "Banco Popular Español, S.A.", con la consiguiente repercusión económica.

QUINTO.- Carácter negociado.- En segundo lugar se incide en que se trató de una operación financiera en la que se negociaron las condiciones del contrato, de los términos en que se novaría el préstamo.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 1048/2024, de 22 de julio (Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Como recuerda la sentencia 1048/2024, de 22 de julio (Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022):

(a)La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

(b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

(d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

2.º)El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE). No hay ninguna prueba que acredite que doña Inmaculada y don Nemesio pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por "Banco Pastor, S.A.". La mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 1048/2024, de 22 de julio (Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) y 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

3.º)Es más, resulta contradictorio sostener que se trata de una cláusula negociada, cuando al mismo tiempo se reconoce que fueron los prestatarios quienes entraron en la página web de "Banco Pastor, S.A." y quienes descargaron las condiciones para la subrogación del prestamista. Si se trata de una contratación en masa on line,no hay posibilidad alguna de negociar, sino de elegir entre las distintas opciones, si las hay.

SEXTO.- La oferta vinculante y la subrogación del prestamista.- En último término se invocan varias resoluciones del Tribunal Supremo, argumentando la infracción de la doctrina jurisprudencial, en cuanto estiman que "Banco Pastor, S.A." sí facilitó a los prestatarios la suficiente información precontractual, haciendo hincapié en que contrataron por banca on line,así como que no se trata de un préstamo normal sino de «sino una Escritura de Subrogación y Novación Modificativa en la que Banco Pastor adquirió la posición que antes mantenía la Caja España de Inversiones como entidad acreedora. En otras palabras, habiendo un préstamo hipotecario anterior, la ahora demandante se interesó por otras ofertas en distintas entidades a fin de mejorar las condiciones de su préstamo, siendo finalmente la escogida Banco Pastor»,debiendo tenerse en consideración las circunstancias concurrentes para el examen de la transparencia.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Sobre cláusulas similares a las enjuiciadas en este litigio, por no decir del mismo tenor literal, que se incluían en la información precontractual y en las escrituras de préstamo hipotecario concertados bien por "Banco Pastor, S.A." bien por "Banco Popular Español, S.A.", a cuya información e inicio de gestiones se accedía a través de la denominada banca on lineu "Oficina Directa", a través de la página web del banco, se ha pronunciado reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La sentencia 654/2017, de 1 de diciembre (Roj: STS 4260/2017, recurso 38/2017) plasma:

Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita el consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

(Énfasis añadido).

Doctrina que se reproduce en las sentencias 247/2019, de 6 de mayo (Roj: STS 1441/2019, recurso 2397/2016); 68/2021, de 9 de febrero ( Roj: STS 384/2021, recurso 2013/2017); 366/2023, de 13 de marzo ( Roj: STS 874/2023, recurso 4354/2019).

Por otra parte, debe recordarse que, como se menciona en las sentencias 334/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2069/2020, recurso 3499/2017); 68/2021, de 9 de febrero ( Roj: STS 384/2021, recurso 2013/2017); 366/2023, de 13 de marzo ( Roj: STS 874/2023, recurso 4354/2019) y 1205/2023, de 21 de julio ( Roj: STS 3482/2023, recurso 2587/2021):

(...) no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Añadiendo la sentencia 366/2023, de 13 de marzo (Roj: STS 874/2023, recurso 4354/2019) que:

«en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)»

O, como mencionan las sentencias 334/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2069/2020, recurso 3499/2017) y 366/2023, de 13 de marzo ( Roj: STS 874/2023, recurso 4354/2019):

«en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia».

Debiendo concluirse con la mención recogida en la sentencia 1205/2023, de 21 de julio (Roj: STS 3482/2023, recurso 2587/2021):

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el control de transparencia de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios concedidos por Banco Pastor y Banco Popular con el sistema de contratación empleado en el caso objeto del recurso, que combina una solicitud a través de la página web del banco con la posterior remisión de varios documentos al solicitante. En concreto, la Sala, ya en la sentencia 654/2017, de 1 de diciembre, recaída en un caso prácticamente idéntico al presente, por tratarse de la misma entidad prestamista, el mismo sistema de contratación vía página web y el mismo iter documental posterior, ya declaró que tales medios de información precontractual colmaban los requisitos de transparencia a estos efectos.

2.º)Todas las resoluciones citadas tienen como denominador común que resuelven recursos de casación sobre litigios que versan sobre estas cláusulas en las contrataciones on linede las citadas entidades bancarias. Y todas son concluyentes: Los prestatarios fueron informados adecuadamente de la existencia de la cláusula mediante la información precontractual, desestimando las demandas formuladas solicitando su nulidad.

3.º)En el presente caso se observa:

(a)Se entregó la oferta vinculante el 16 de septiembre de 2007. Oferta en la que consta en párrafo aparte, resaltado el título en negrilla:

Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable.Las partes acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,5 % nominal anual (énfasis en el original).

No está oculta en la hoja entregada, sino dentro del apartado de intereses y resaltada por la negrilla mencionada y en un párrafo solo para ella. Es una cláusula clara y gramaticalmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz".

(b)No fue hasta el 15 de noviembre de 2007, dos meses después, cuando don Nemesio y doña Inmaculada otorgaron la escritura de préstamo hipotecario, por lo que tuvieron tiempo suficiente para reflexionar sobre la operación que iban a realizar.

(c)Pero, sobre todo, el tribunal tiene en consideración que se trata de una escritura de subrogación de "Banco Pastor, S.A." como prestamista, en sustitución del primitivo acreedor, "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad". Es una mejora de condiciones. Los prestatarios son los que inician la operación buscando una entidad bancaria que mejore las condiciones del préstamo concertado el 17 de febrero de 2003 con "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad". Ya llevaban cuatro años con el préstamo. Si pretenden una subrogación con mejora es porque compararon las condiciones que ofertaban las distintas entidades bancarias. No es el prestatario que acude por primera vez a "su" banco, sino quien busca ofertas que mejoren el préstamo que ya tiene. Y quien hace el juicio de comparación es el prestatario, pues "Banco Pastor, S.A." no conoce las condiciones del préstamo primitivo cuando se hace una contratación vía web. Ofrece sus condiciones a ciegas. Y cualquier "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" examinará todas las cláusulas, incluida la cláusula suelo que le están proponiendo, pues si no compara las condiciones no sabe si mejora o no.

(d)La cláusula que aparece destacada en la escritura otorgada el 15 de noviembre de 2007. Es una escritura relativamente breve, no tiene la extensión habitual de las que recogen los préstamos hipotecarios, porque solo reseña la subrogación y la novación, remitiendo en el resto al contenido de la otorgada en el año 2003. Y se resalta en párrafo separado y en mayúsculas la limitación a la variabilidad a la baja del tipo de interés. Aunque consta que es el notario quien leyó la escritura, se supone que los comparecientes estaban atentos a su contenido, especialmente a sus condiciones económicas, razón de la subrogación.

En conclusión, tanto por la información contractual contenida en la oferta vinculante, que pudieron analizar durante más de dos meses, como por tratarse de una subrogación contractual para la mejora de las condiciones del préstamo primitivo, debe concluirse que sí se supera el control de transparencia, conforme a la reseñada doctrina del Tribunal Supremo.

4.º)No puede compartirse la invocación a la doctrina de la sentencia 442/2023, de 30 de marzo (Roj: STS 1253/2023, recurso 4818/2019) que se cita en la resolución apelada, en cuanto contempla un supuesto fáctico distinto. Analiza la demanda que formula un empleado de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." que concertó dos préstamos hipotecarios con "Banco Pastor, S.A.". El juzgado estimó la demanda en cuanto a una, pero no en cuanto a la otra. La Audiencia Provincial revoca y desestima también la estimada en la primera instancia. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial porque el Juzgado entendió que la cláusula adolecía de falta de transparencia por las siguientes razones: fue impuesta por la entidad prestamista y los prestatarios no tuvieron oportunidad de negociar su exclusión; el interés remuneratorio no se fija claramente; no se ha aportado información precontractual y la facilitada a los prestatarios es confusa e insuficiente. Lo que viene a corroborar el alto tribunal porque: a)el hecho de que el demandante fuera senior mánager de BBVA desde 2007 no significa que conociese el funcionamiento de una cláusula suelo en 2005; y b)el hecho de que se contratase la hipoteca por el sistema de "oficina directa" no significa que los prestatarios dispusieran, antes de contratar, de una información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula litigiosa.

Pero en el presente litigio sí consta que a los prestatarios se les entregó la oferta vinculante el 19 de septiembre de 2007. Y consta su contenido porque la incorporó el notario a la escritura de subrogación. Obviamente, don Nemesio y doña Inmaculada tuvieron que analizarla para comparar con las condiciones del préstamo que ya tenían, y con las ofertas que pudieran tener de otras entidades bancarias.

SÉPTIMO.- Costas.- Por todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, desestimándose la demanda formulada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , y no hacer especial imposición de las devengadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido.